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　　電大法學(xué)畢業(yè)論文篇1

　　涉外侵權(quán)法律適用問題探究

　　眾所周知，侵權(quán)法不僅是法學(xué)學(xué)科中的核心部分，且無論在大陸法系抑或普通法系其都發(fā)揮著重要的社會關(guān)系調(diào)節(jié)功能。但在十九世紀(jì)之前，侵權(quán)法的研究卻受到?jīng)_突法學(xué)界的普遍忽視。作為美國沖突法的奠基人，斯托里關(guān)于沖突法的論著甚至對侵權(quán)問題未有只言片語;英國國際私法巨著《戴西和莫里斯論沖突法》對待同為債法框架內(nèi)的合同與侵權(quán)也堪稱天壤之別，1949年修訂的第六版以近乎兩百頁的宏闊篇幅對合同法律適用問題深入論證，而侵權(quán)問題則區(qū)區(qū)不足十頁。

　　在很大程度上，必須坦承當(dāng)代侵權(quán)法實(shí)為二十世紀(jì)的產(chǎn)物，亦即對跨國產(chǎn)品制造與銷售等變遷的回應(yīng)，與替代同態(tài)復(fù)仇的損害賠償式傳統(tǒng)侵權(quán)法旨趣有別。毋庸置疑，沖突法的脈搏顯然受到實(shí)體法的牽動，而全球化的現(xiàn)實(shí)趨勢則昭示著跨國侵權(quán)成為亟待解決的法律問題。實(shí)務(wù)的更張則為理論創(chuàng)新造就了源頭活水，對現(xiàn)代沖突法而言尤甚，美國沖突法革命中的大量論著正以侵權(quán)案件為立足點(diǎn)作為討論沖突法方法論的素材，這突出體現(xiàn)在法院緣何適用外國法及選擇適用外國法的基礎(chǔ)何在。

　　一、涉外侵權(quán)法律適用的實(shí)現(xiàn)路徑演進(jìn)

　　(一)傳統(tǒng)規(guī)則：侵權(quán)行為地法的勃興與修正

　　相比于涉外合同選法規(guī)則的趨同化，各國的涉外侵權(quán)沖突法則大相徑庭：一方面，立法保護(hù)的法益與侵權(quán)行為的范圍及程度界定各有千秋，例如對隱私權(quán)的侵犯在何種程度上構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的事實(shí)基礎(chǔ)、夫妻間侵權(quán)是否構(gòu)成免責(zé)事由等，各國受制于經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平與文化價(jià)值取向而確立了不同的歸責(zé)原則及責(zé)任豁免;另一方面，在責(zé)任承擔(dān)方式上，兩大法系早有罅隙，大陸法系的法官并不完全認(rèn)可英美法實(shí)踐所衍生的懲罰性賠償制度,這意味著賠償數(shù)額計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)與計(jì)算方法上存在法律沖突。

　　在法律選擇的規(guī)則建構(gòu)意義上，整個二十世紀(jì)當(dāng)中絕大多數(shù)國家的法律體系都認(rèn)可了侵權(quán)行為地法(lexlocidelicti)的優(yōu)先適用。盡管不乏薩維尼等學(xué)者倡導(dǎo)法院地法(lexfori)且得到英國司法實(shí)踐的一度青睞,但基于其欠缺實(shí)用性與非公正性而始終未上升為主流規(guī)則。行為地法的理論支撐得以追溯至既得權(quán)說，顯屬法律屬地性色彩的回歸，在Phil-lipsv.Eyre案中，Willes法官強(qiáng)調(diào)基于過錯導(dǎo)致的民事責(zé)任的產(chǎn)生源于過錯地的立法，而其特征亦由該法決定。

　　但更為實(shí)用主義的解釋則在于，適用侵權(quán)行為地法能夠基本吻合當(dāng)事人的合理期望，行為地法恰恰能夠?qū)⑻囟ㄘ?zé)任系屬于特定類型的行為及特定社會風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生，理性的行為人能夠預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見其將要行事的地點(diǎn)的法律風(fēng)險(xiǎn)并盡量克服，因而侵權(quán)行為地不失為可行的首選連接點(diǎn)。

　　盡管侵權(quán)行為地法作為首要選擇具有天然的內(nèi)生性，但任何規(guī)則的機(jī)械運(yùn)用都會成為樹在法官頭上的德摩克里斯之劍。在Boysv.Chaplin案的審理中，英國司法態(tài)度出現(xiàn)了轉(zhuǎn)機(jī)：該案中，原被告雙方的住所均在英格蘭但因服兵役而臨時駐扎于馬耳他，當(dāng)二人均非值崗期間，因被告過失駕駛而與原告相撞致使后者重傷，作為摩托車的初學(xué)者，盡管原告當(dāng)時戴有頭盔但仍難逃厄運(yùn)。依據(jù)馬耳他法律，原告只能就其實(shí)際花費(fèi)及能夠舉證證明的收入減少部分進(jìn)行求償，從本案情形來計(jì)算最多不超過53英鎊;而依據(jù)英國法，原告除物質(zhì)損失外還可就自身遭受的痛苦及精神折磨進(jìn)行求償，至少2250英鎊。案發(fā)后，英國法官面臨兩大爭點(diǎn)：首先，法官認(rèn)定案件所涉求償問題屬于實(shí)體問題而非程序問題，因此需要依據(jù)沖突規(guī)范援引去確定準(zhǔn)據(jù)法;其次，就侵權(quán)行為的法律適用問題，學(xué)術(shù)與實(shí)務(wù)界始終未曾確立具有絕對優(yōu)勢的排他觀點(diǎn)，本案中上議院主張Phillipsv.Eyre案中由Willes法官闡明的規(guī)則適用時受制于例外的約束，如果根據(jù)案件有關(guān)事實(shí)需要做如此處理時就必須從中脫離出來。Wilberforce大法官在充分權(quán)衡特別涉外因素出現(xiàn)時的多元利益與政策考量后，也明確應(yīng)當(dāng)盡量令傳統(tǒng)規(guī)則靈活化，尤其是與事件發(fā)生及當(dāng)事人有最重要關(guān)系地的法律。

　　本案中正存在明顯的且足夠令人信服的理由背離傳統(tǒng)規(guī)則，當(dāng)事人雙方的住所皆在英國而只是臨時出現(xiàn)于馬耳他，最終適用英國的法院地法審理糾紛，判令原告方獲賠2303英鎊。受本案啟示，1995年生效的《英國國際私法(雜項(xiàng)規(guī)定)》第三部分第11條與第12條清晰廓定了侵權(quán)行為地法適用的例外情形，其中特別提示了最密切聯(lián)系的要素。

　　(二)現(xiàn)代立法：多元價(jià)值的整合與融匯

　　著力統(tǒng)一侵權(quán)之債的沖突法規(guī)則是歐陸各國的夙愿所在，歐洲一體化進(jìn)程吁求法律的高度統(tǒng)一化。

　　雖經(jīng)受漫長的談判，但由于歐盟內(nèi)部立法模式的牽絆而未能成行，《阿姆斯特丹條約》對《歐洲聯(lián)盟條約》的修改不僅提供了更為高水平的區(qū)域司法環(huán)境，同時也賦予歐盟在民商事領(lǐng)域的直接立法權(quán)，這給沖突法趨同化與一體化造就了絕佳的契機(jī)。2007通過并于2009年生效的《關(guān)于非合同之債的法律適用條例》(簡稱《羅馬條例II》)系歐盟首次以條例形式針對侵權(quán)沖突規(guī)范的立法?！读_馬條例II》在立法特征上，不僅采用了更多的自治性概念，且就連接點(diǎn)的選取上凸顯"克格爾階梯"的有序適用性;在體例設(shè)置上，既涵蓋侵權(quán)之債，又包容締約過失之債、無因管理之債、不當(dāng)?shù)美畟刃螒B(tài)，且侵權(quán)的沖突規(guī)范體系容括一般侵權(quán)的法律適用與特殊類型侵權(quán)形態(tài)的專門規(guī)則，不僅完整勾勒了整個法定之債的責(zé)任架構(gòu)，也對沖突法體系化做出了某種努力;在具體方法上，將受害方弱者利益保護(hù)與責(zé)任方可預(yù)見性原則相融合，將分配正義與矯正正義的理念平衡貫徹始終?？傮w而言，該條例將歐盟區(qū)域內(nèi)跨國侵權(quán)之債的法律適用規(guī)則向前推進(jìn)了一大步，在尊重傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上納入了國際上的前沿成果，暗合了格哈德·克格爾所言之歐洲沖突法"靜悄悄的演變"之義。尤為值得關(guān)注的是條例第4條，因侵權(quán)/不法行為所引起的非合同之債的準(zhǔn)據(jù)法，原則上應(yīng)適用直接損害后果發(fā)生地法，而無論致害原因行為及間接損害后果發(fā)生于何地;但當(dāng)事人雙方在某國擁有共同慣常居所地時，應(yīng)優(yōu)先適用共同屬人法;作為例外，若從涉案有關(guān)的所有情勢表明侵權(quán)不法行為與上述二者所指引的國家以外的其他國家存在明顯更密切關(guān)系時，則適用該更密切關(guān)系國家的準(zhǔn)據(jù)法(更密切尤可基于先存關(guān)系得出)。

　　顯然，條款措辭未采用"最密切聯(lián)系"而是"更密切關(guān)系"(morecloselyconnection)，用語背后實(shí)則透露出二者間殊為微妙的立法取向差異。

　　二、更密切聯(lián)系原則的考慮因素與立法模式

　　(一)法律選擇方法的轉(zhuǎn)型：密切聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)的引入

　　涉外侵權(quán)適用侵權(quán)發(fā)生時與侵權(quán)行為及當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的法律，是為在沖突法革命洗禮后所全面鋪開的一項(xiàng)選法規(guī)則。該原則在美國1954年"奧汀訴奧汀"案中確立，并繼1963年紐約州最高法院審理"貝科克訴杰克遜"案中適用于侵權(quán)案件。

　　美國著名法學(xué)家里斯教授在主持起草《第二次沖突法重述》中肯認(rèn)了該原則在沖突法體系中的地位，他主張："侵權(quán)行為糾紛當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)依與侵權(quán)行為的發(fā)生和當(dāng)事人有重要聯(lián)系的州和地方法律確定。確定這種聯(lián)系時考慮的因素是：損害發(fā)生地、引起損害行為發(fā)生地、當(dāng)事人的住所、國籍、公司組成地和營業(yè)地、當(dāng)事人之間關(guān)系(如果有這種關(guān)系的話)的中心地".該原則拋卻完全依賴單一客觀連接點(diǎn)確定侵權(quán)準(zhǔn)據(jù)法的機(jī)械與僵化，通過對涉案因素進(jìn)行全方位的綜合考量，將法官的公正意識與各連接因素有機(jī)結(jié)合，強(qiáng)化法律適用之靈活性與合理性，追求沖突正義向?qū)嶓w正義轉(zhuǎn)型，堪稱法律選擇方法上的里程碑。

　　引入密切聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)儼然能夠成為各國廣為接受的共識，但對該項(xiàng)原則在侵權(quán)法律適用體系中的地位卻頗有差異。有些國家如我國將最密切聯(lián)系作為總則當(dāng)中的基本規(guī)則，也有國家將其作為法律適用的兜底原則，僅適用于必要的特殊情況，還有國家將其視為具體法律適用順位的例外條款?！读_馬條例II》第4條在法律術(shù)語上采用"更密切聯(lián)系原則",對此概念的解讀值得深思：其一，更密切聯(lián)系原則(morecloselyconnected)與最密切聯(lián)系原則(mostsignificantrelationship)之間能否等同?若不同，關(guān)鍵區(qū)別在哪一要素?其二，更密切聯(lián)系存在與否之判斷上，第4條第3款規(guī)定尤可基于當(dāng)事人之間先前已存在的關(guān)系判斷得出，在司法實(shí)踐中如何操作?

　　其三，更密切的靈活度并非無限制，其邊界何在?且如何確定"明顯"更密切之程度?從學(xué)理上考證，筆者傾向于將"更密切聯(lián)系"理解為最密切聯(lián)系原則的衍生物而非同一概念，其不是兜底地位而是優(yōu)先適用，目的旨在以實(shí)現(xiàn)公正判決結(jié)果為導(dǎo)向而對產(chǎn)品責(zé)任一般沖突規(guī)范的指引予以矯正。

　　(二)各國立法例的比較：更密切聯(lián)系原則的適用模式

　　具體而言，更密切原則有三種立法模式：

　　其一，作為總則中規(guī)定的例外條款，如1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第15條規(guī)定："若根據(jù)所有情勢明顯發(fā)現(xiàn)案件與本法指向的法律僅存在有限的聯(lián)系而與另一法律有密切得多的聯(lián)系(muchcloserconnection)，則本法指向的法律例外地不予適用。"[8]

　　其二，作為非合同之債權(quán)法律適用的逃避條款，如2006年《日本法律適用通則法》第19條規(guī)定："盡管有第17~19條規(guī)定，如果當(dāng)事人在侵權(quán)行為實(shí)施時，在施行同一法律體系的地方有其慣常居所，或所實(shí)施的侵權(quán)行為為法律當(dāng)事人之間的合同為基礎(chǔ)的義務(wù)，或鑒于其他情形另一地方的法顯然比依第17~19條的規(guī)定應(yīng)予適用的法所屬的地方有更密切的關(guān)系，則因侵權(quán)行為而發(fā)生的債權(quán)的成立及效力，應(yīng)適用該另一地方的法。"1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法》、1994年《德國民法典施行法》亦有"更強(qiáng)聯(lián)系"(strongerconnection)等類似表述。其三，作為涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用特殊規(guī)定的專門例外規(guī)定，如前述《羅馬II》第5條，通過厘清第5條與第4條、第14條之間的交叉援引關(guān)系后，不難理解歐盟在涉外產(chǎn)品責(zé)任的沖突規(guī)范立法上兼采用硬性沖突規(guī)范與例外條款相結(jié)合的模式。

　　更密切原則實(shí)質(zhì)上是通過引入自由裁量理念，在預(yù)設(shè)沖突規(guī)范與糾紛及當(dāng)事方不具有足夠密切聯(lián)系時對法律適用結(jié)果的修正，其功能與最密切聯(lián)系不完全等同，更不僅僅是簡單的用語替代關(guān)系。

　　三、我國侵權(quán)沖突規(guī)范的建構(gòu)：介乎規(guī)則與方法之間

　　(一)價(jià)值目標(biāo)厘定：在保護(hù)弱者利益的基礎(chǔ)上兼顧公平原則

　　現(xiàn)代沖突法倡導(dǎo)法治視野下的"人本論",即將人文關(guān)懷與人本主義引入法律適用領(lǐng)域，具體體現(xiàn)為在特定法律適用規(guī)則中突出對法律關(guān)系中弱者利益的傾斜保護(hù)，這實(shí)質(zhì)上是近代民法向現(xiàn)代民法轉(zhuǎn)型的實(shí)體法旨趣在沖突法維度上的投射。[9]

　　私主體作為國際私法當(dāng)中權(quán)利的享有者與義務(wù)承受的載體，應(yīng)得到充分之關(guān)照，而侵權(quán)行為中突出體現(xiàn)為受害方的利益維權(quán)，這當(dāng)屬當(dāng)代國際私法實(shí)體取向的應(yīng)有之義。[10]

　　但從另外的剖面來審視，法律選擇的因素中是否需要以責(zé)任方能夠預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見為前提，則始終不乏爭辯。臺灣民法學(xué)者王澤鑒教授認(rèn)為侵權(quán)法有兩個功能向度：從內(nèi)部化來看，通過損害賠償能夠?qū)⑹芎Ψ降膿p害移轉(zhuǎn)由加害方承擔(dān)，以加害人行為的可非難性為標(biāo)準(zhǔn)實(shí)現(xiàn)損害之轉(zhuǎn)移;從社會化來看，在某些特殊侵權(quán)中，損害雖然能經(jīng)由內(nèi)部化由危險(xiǎn)制造者承受，但后者可借助價(jià)格機(jī)制或責(zé)任保險(xiǎn)，將損害分散于社會大眾或股東群體，實(shí)現(xiàn)在福禍與共的社會中尋求深口袋(deeperpocket)的目標(biāo)。[11]

　　而全球化語境下，法律正義之理念不能將天平放置于受害方單方，而應(yīng)該賦予責(zé)任方合理期待的抗辯，體現(xiàn)在法律適用過程中即準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)當(dāng)以責(zé)任方能夠合理預(yù)計(jì)為前提。

　　(二)條文結(jié)構(gòu)設(shè)置：一般規(guī)定與特殊例外相結(jié)合

　　我國的侵權(quán)沖突規(guī)則因《涉外民事關(guān)系法律適用法》的出臺而得以更新，該法第44至46條分別針對一般侵權(quán)、產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)、人格權(quán)侵權(quán)加以規(guī)范，而第50條則在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的特別框架下設(shè)置規(guī)則。在多種理念的綜合醞釀下，法律勢必會覆上利益融合的色彩，不妨將一般規(guī)則解構(gòu)來闡釋其發(fā)展脈絡(luò)：首先，侵權(quán)行為地仍然是首選的原則性連接點(diǎn)，結(jié)合1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第187條進(jìn)行體系性法律解釋，既包括侵權(quán)行為實(shí)施地也包括損害后果發(fā)生地;其次，通過認(rèn)可當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法的優(yōu)先地位，旨在將雙方均可接受的屬人法與侵權(quán)法律關(guān)系相關(guān)聯(lián)，某種程度上可以理解為密切聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)的顯性化與具體化處理;此外，立法者將意思自治原則引入侵權(quán)沖突法，這確實(shí)屬于國際上大膽創(chuàng)新的嘗試，也是對《民法通則》146條的顛覆式更迭，但對意思自治不加限制地引入侵權(quán)是否契合實(shí)踐需要則未置可否。

　　就產(chǎn)品責(zé)任方面，被侵權(quán)人可以單方面自主選擇適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律或是損害發(fā)生地法律，并且未施加任何限制條件，不存在單方意思自治時應(yīng)審視責(zé)任方在受害方經(jīng)常居所地是否存在營業(yè)活動，存在則適用受害方屬人法，不存在則適用侵權(quán)方主營業(yè)地法或損害地法，盡管照顧到了責(zé)任方的可預(yù)見性，但受害方選法不以侵權(quán)人產(chǎn)品在損害地流通為前提，這在一定程度上似乎又減損了可預(yù)見性的適用范圍，情況頗為詭譎。[12]

　　就人格權(quán)侵權(quán)的法律適用而言，范圍部分特別突出了網(wǎng)絡(luò)方式與其他方式的侵權(quán)方法，但卻并未考慮到互聯(lián)網(wǎng)時代下侵權(quán)形態(tài)的特殊性而一概適用受害方經(jīng)常居所地法。

　　四、對侵權(quán)法律適用路徑的思考：規(guī)則與方法相折衷

　　傳統(tǒng)國際私法理論包括一系列法律選擇規(guī)則指引來確定準(zhǔn)據(jù)法，而沖突法革命的影響則在于使得通過因素考量而令多種逃避規(guī)則(escapedevices)合法化。后者的方法論被稱為法律選擇"方法"而非一套法律選擇"規(guī)則".[13]通過實(shí)踐檢驗(yàn)，美國Cur-rie教授所首倡的利益分析以及完全廢止沖突規(guī)則的偏激意見顯然并不理性(很可能將跨國糾紛的解決賦予"一匹脫韁的野馬")，而Leflar用影響法律選擇的考慮因素來取代規(guī)則的明確指引也有失公允，盡管Cavers以結(jié)果選擇或規(guī)則選擇來替代分配立法管轄權(quán)具有一定的啟發(fā)意義，但顯然Reese在《第二次美國沖突法重述》中建構(gòu)的方法正在遭遇挑戰(zhàn)。

　　整體上，經(jīng)歷沖突法革命洗禮后的現(xiàn)代國際私法應(yīng)定性為折衷主義的模式，這似乎正是《第三次沖突法重述》所標(biāo)榜的立意。就侵權(quán)而言，筆者以為，具體規(guī)則本身即是方法指引下的產(chǎn)物，二者非對抗排他而呈現(xiàn)水乳交融、你中有我的關(guān)系，無論英美、歐陸抑或我國的最新立法動態(tài)，從來不曾脫離規(guī)則而空談方法，但規(guī)范架構(gòu)的建立亦非純粹理性的冥想而是內(nèi)生方法的外化。

　　反觀《羅馬條例II》第4條與我國《法律適用法》第44條，二者皆以侵權(quán)行為地法作為基本規(guī)則，但前者僅限于直接損害后果發(fā)生地法，后者則由法官在行為實(shí)施地法與損害發(fā)生地法中實(shí)施司法裁量。作為共性，當(dāng)事人雙方的共同屬人法作為基本規(guī)則的例外情形被納入范疇，但顯然，在脫離一般規(guī)范的思路方面，或許是出于規(guī)避持續(xù)的同性質(zhì)案件出現(xiàn)對立裁決的風(fēng)險(xiǎn)考慮，二者并非建立在個案所涉爭點(diǎn)具體而論的基礎(chǔ)上(分割法depecage/issuebyissue)。[14]

　　作為逃避條款，前者引入了更密切聯(lián)系，后者引入了意思自治，二者皆作為開放性、自治性的法律選擇方式，系沖突規(guī)范軟化處理的工具，無疑是方法論向度的展開。法律移植不是生硬地植入而是必須帶有本土化的視野，西方樣本所得以闡發(fā)的方法未必適合我國范式的沖突規(guī)則體系。德國學(xué)者拉德布魯赫說道：某些學(xué)科如果不得不忙于從事探究自身的方法論，那么該科學(xué)就是帶病的科學(xué)。對于以歷史悠久且學(xué)理厚重而著稱的國際私法，對法律選擇方法的深入研判始終是常談常新的話題，但換個視角這恰恰透露出對該學(xué)科體系化的把握與理念應(yīng)用上存在某種難以避免的障礙。

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　　電大法學(xué)畢業(yè)論文篇2

　　公共秩序保留制度的問題及完善

　　一、關(guān)于公共秩序保留基本概念

　　公共秩序保留是指一國法院依據(jù)本國的沖突規(guī)范適用外國法時，因其適用會與法院地的重大利益、基本制度、法律的基本原則或者道德基本觀念相抵觸而排除適用的一種制度。[1]它是國際私法的一項(xiàng)重要制度，已為各國所普通認(rèn)可與采用，是法院地國拒絕適用外國法的理由之一，是其保護(hù)內(nèi)國重大利益、維護(hù)國家主權(quán)的“安全閥”.各國法律規(guī)定中，對于公共秩序的表述有所不同。例如《瑞士聯(lián)邦國際私法》與《奧地利國際私法》中，都將其稱為“公共秩序”;《莫桑比克勞動法》中則提到了“公共秩序、良好風(fēng)俗習(xí)慣”;《法國民法典》則提及“公共秩序與善良風(fēng)俗”;我國立法中則將其表述為“社會公共利益”.這足以看出世界各國并未對公共秩序保留達(dá)成共識，而是因各國不同的立法傳統(tǒng)與實(shí)際差異而有所區(qū)分，導(dǎo)致其名稱、范圍、標(biāo)準(zhǔn)難以統(tǒng)一。

　　二、我國立法中的相關(guān)規(guī)定

　　在我國立法中，涉及到公共秩序保留制度的部分條款如下：《民法通則》第一百五十條;《中華人民共和國民事訴訟法》第二百七十六條第二款、第二百八十二條;《涉外民事關(guān)系法律適用法》第五條;《中華人民共和國民用航空器法》第一百九十條;《海商法》第二百七十六條等①.從以上所列舉的五大法中的六條法律規(guī)定中，不難看出我國對于公共秩序內(nèi)涵的界定主要有兩大類，即社會公共利益與法律的基本原則、國家主權(quán)、安全或社會公共利益;前者如(一)、(三)、(四)、(五),后者如(二).對于這兩類表述的異同，筆者認(rèn)為主要有：這兩類法律規(guī)定都是采用直接限制的立法模式，發(fā)揮了公共秩序保留的消極否定作用;二者的適用標(biāo)準(zhǔn)均采用了結(jié)果說，即當(dāng)外國法律、判決裁定等的適用危及我國的實(shí)際利益時，才援用該制度排除其適用。關(guān)于二者的異同，第一類是對外國法律或國際慣例條款的排除，而第二類則是對外國法院請求協(xié)助事項(xiàng)、判決、裁定的不承認(rèn)與不執(zhí)行;即前者是法律適用的問題，而后者是司法實(shí)踐行為。

　　三、我國法律規(guī)定的待完善之處

　　從以上法律規(guī)定中，筆者認(rèn)為我國現(xiàn)行立法中的公共秩序保留制度存在以下不足：

　　(一)名稱需明確

　　在以上法條中，我們可以直接看出，法條中并未出現(xiàn)“公共秩序”的字眼，而是以“社會公共利益、法律基本原則、國家主權(quán)、安全”代替，這對于進(jìn)一步明確“公共秩序”的內(nèi)涵與范圍并無較大作用，反而是對其進(jìn)行模糊化處理的結(jié)果。既然該制度已被我國接受，那么就應(yīng)該在法律條文中使用此名稱，繼而明確公共秩序的范圍。

　　(二)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不明確

　　我國并未出臺相關(guān)司法、立法解釋，對社會公共利益的標(biāo)準(zhǔn)予以說明，這使得法官在進(jìn)行評判時享有極大的自由裁量權(quán)，不同法官的結(jié)果極有可能截然相反，極大的不確定性與不可預(yù)測性，使得當(dāng)事人無法形成一個合理的心理預(yù)期。此外，很容易在司法實(shí)踐中導(dǎo)致有的法院對“社會公共利益”做出不合理的寬泛解釋，擴(kuò)大該制度的適用，以是否損害地方、部門利益作為評判外國判決的執(zhí)行是否違背“社會公共利益”的尺度，這將嚴(yán)重?fù)p害中國司法公正的聲譽(yù)，進(jìn)而有損于正常的對外經(jīng)濟(jì)交往。[2]

　　雖然說正是公共秩序的不確定性賦予了其顯著的靈活性，但筆者認(rèn)為不確定性與靈活性應(yīng)當(dāng)被規(guī)定在合理限度以內(nèi);只有這樣，才能使法律不失其本應(yīng)有的最低標(biāo)準(zhǔn)的確定性，同時也對法官的自由裁量權(quán)有所限制，繼而保障當(dāng)事人對于判決結(jié)果的可預(yù)測性。英美法系因其判例法的傳統(tǒng)，可借鑒判例對案件事實(shí)予以認(rèn)定;筆者認(rèn)為我國可以盡快出臺相關(guān)的立法解釋與司法解釋，當(dāng)然最高院的案例匯編也具有一定的參考價(jià)值。

　　(三)法官自由裁量權(quán)的把握

　　由于我國立法對于公共秩序的規(guī)定十分籠統(tǒng)，尚未規(guī)定具體的劃分標(biāo)準(zhǔn)，那么各法官在審理案件時就要依據(jù)自己的內(nèi)心確信加以評判，這就使得法官的自由裁量權(quán)在此過程中發(fā)揮極大的作用。倘若行使的好，那么會作出足以使得雙方都信服的判決、裁定，最終維護(hù)我國的公共利益;反之則會產(chǎn)生濫用裁量權(quán)致使我國公共秩序受損的情況發(fā)生。

　　四、相關(guān)案例評析

　　(一)永寧公司案[3]

　　1.簡要評析《紐約公約》②中只是規(guī)定了對于違反一國公共政策的外國法院的判決、裁定，本法院可以不予承認(rèn)、執(zhí)行，但同樣未對何為公共政策、公共政策的范圍進(jìn)行明確，而是將該問題留給了各國法院，由其立法或者法官自由裁決予以認(rèn)定，這也就增加了此問題的不確定性。我國與法國均加入了此公約，因此對于兩國有約束力。

　　本案例中，“公共政策”所指向的是我國的司法主權(quán)與法院的司法管轄權(quán)。具體來說，我國法院已經(jīng)對二者的租賃糾紛行使了管轄權(quán)并采取臨時保全措施，而國際仲裁庭在此情況下仍然做出自己的裁定，并要求永寧公司支付相關(guān)費(fèi)用，這就是對我國法院生效判決的漠視，侵犯了我國法院的司法管轄權(quán)，損害了其權(quán)威性，進(jìn)而侵犯了我國的主權(quán);該情況正好符合了《紐約公約》中的“公共政策”,進(jìn)而依照我國《民事訴訟法》中對于“公共利益”的描述，符合了“請求承認(rèn)與執(zhí)行的裁定違反我國主權(quán)”這一要件，因而最高人民法院最終做出批復(fù)---對于此裁定不予承認(rèn)和執(zhí)行。

　　2.筆者對于本案審理過程存在的三點(diǎn)疑惑

　　(1)筆者認(rèn)為，對于濟(jì)南中院能否行使管轄權(quán)的首要條件是確定本案爭議是否與合同有關(guān)或是否是因執(zhí)行合同所發(fā)生的，若屬于因合同產(chǎn)生的糾紛，那么就應(yīng)該適用仲裁條款，因?yàn)橹俨脳l款是雙方當(dāng)時在出于自愿的情況下做出的排除法院管轄的決定。在本案中，濟(jì)南中院認(rèn)為對于之后作為股東加入的蘇拉么公司并沒有約束力，因此不適用合同第58條之約定，也就是排除了仲裁而由法院管轄。

　　(2)筆者認(rèn)為，在本案中，濟(jì)南中院排除仲裁約定、獲得管轄權(quán)后，首先要做的便是尋找解決該糾紛所適用的準(zhǔn)據(jù)法。但從現(xiàn)有案情中看，并未發(fā)現(xiàn)濟(jì)南中院根據(jù)法院地沖突規(guī)范去尋找外國法的這一基本過程，似乎是直接依據(jù)我國法律規(guī)定予以判決并采取臨時性財(cái)產(chǎn)保全措施，這是否存在不妥，是否侵犯了被告的合法利益?

　　(3)違反國內(nèi)強(qiáng)行法是否等于違反公共政策[4].在本案中，濟(jì)南法院以仲裁庭所做裁定違反我國現(xiàn)行立法關(guān)于“保全措施專屬權(quán)”的強(qiáng)行性規(guī)定為由，判定其違反了我國公共政策而不予承認(rèn)。筆者認(rèn)為，采用公共秩序保留、適用本國法的原因是在于外國法院的判決、裁定等侵犯了我國社會廣大公眾的根本權(quán)益，是整體利益，倘若簡單、直接稱裁決違反內(nèi)國法的強(qiáng)制性規(guī)定而拒絕承認(rèn)其效力，是否過于草率，是否混淆了強(qiáng)行法與公共政策的概念?如此一來，便是濫用公共秩序保留制度的行為，不僅侵害了案件當(dāng)事人的合法、合理權(quán)益，而且會影響我國司法謹(jǐn)慎、公正的積極形象。

　　(二)其他判決

　　筆者在“北大法寶”中以“涉外、公共秩序”為關(guān)鍵詞，搜索了涉及到公共秩序保留制度的案例，經(jīng)過篩選后，存在五個有效案例③.在這五個案例中，一個是關(guān)于合同糾紛中上訴人主張“擔(dān)保書因違反我國公共利益而無效”的，其余四個均為當(dāng)事人申請撤銷外國仲裁裁決、認(rèn)為該裁決違背我國社會公共利益的問題。人民法院的判決結(jié)果均為不予支持上訴人或申請人的訴訟請求，這足以可見我國法院對于適用公共秩序保留制度而不予承認(rèn)或執(zhí)行外國已做出的判決、仲裁裁決的謹(jǐn)慎態(tài)度。從這五個案例中，筆者歸納出人民法院駁回申請人請求撤銷外國裁決的兩點(diǎn)理由：

　　1.仲裁內(nèi)容是否符合約定、法定仲裁裁決的事項(xiàng)是否屬于雙方仲裁協(xié)議的約定。

　　內(nèi)容或者是否屬于仲裁協(xié)議可仲裁的內(nèi)容將直接導(dǎo)致雙方當(dāng)事人對于裁決的接受度。在其認(rèn)為仲裁事項(xiàng)不屬于仲裁條款的約定事項(xiàng)時，便主張仲裁庭無權(quán)仲裁而應(yīng)交由法院審理;在認(rèn)為仲裁事項(xiàng)超出了仲裁法的明文規(guī)定時，便主張仲裁裁決違法，并損害了對該事項(xiàng)有管轄權(quán)的法定機(jī)關(guān)的權(quán)力。

　　在“內(nèi)蒙古雙欣資源控股有限公司等與輝意有限公司等0號裁決申請案”中，申請人訴稱仲裁庭進(jìn)行裁決的內(nèi)容屬于其職權(quán)范圍外的內(nèi)容，而該權(quán)力是屬于行政機(jī)關(guān)的，在此情況下即侵犯了我國的行政權(quán)，是干預(yù)國家稅收的行為，損害了公共利益。法院在審理后否定了當(dāng)事人的上訴理由，認(rèn)定仲裁內(nèi)容合法，屬于雙方間的民事糾紛而非公共利益。

　　2.違反法律是否等同于違反公共秩序。

　　不難發(fā)現(xiàn)，許多人都存在著“違反法律即違反公共秩序”的錯誤認(rèn)識，或者將法律規(guī)避等同于違反法律基本制度、進(jìn)而違反公共秩序。在夏長海運(yùn)有限公司訴山東海納房地產(chǎn)股份有限公司仲裁裁決案中，法院駁回申請人申請的理由就在于違反了法律規(guī)定并不等于違反了公共秩序，承認(rèn)并執(zhí)行該裁決不損害我國的社會利益，至于深層原因，合議庭并未在判決書中予以闡明。筆者認(rèn)為，在當(dāng)事人進(jìn)行民商事活動中，不免會因?yàn)椴皇煜し傻膬?nèi)涵或者自身過失而出現(xiàn)違反法律規(guī)定的錯誤行為，進(jìn)而導(dǎo)致民事糾紛的產(chǎn)生。因合同性質(zhì)可知，合同是只對訂立合同的兩方平等主體具有約束力的，其糾紛帶來的風(fēng)險(xiǎn)、損失也是只存在于這兩者之間或者是與該行為有關(guān)的第三人之間的，也就是說因違反法律規(guī)定而造成合同無效產(chǎn)生的后果是僅僅限定于小范圍之內(nèi)的，并不能危及到社會的整體利益。

　　[參考文獻(xiàn)]

　　[1]趙相林。國際私法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1995:117.

　　[2]嚴(yán)海。論承認(rèn)和執(zhí)行外國判決中公共秩序的運(yùn)用[EB/OL].北大法律信息網(wǎng)。

　　[3]趙秀文。從永寧公司案看公共政策作為我國法院拒絕執(zhí)行外國仲裁裁決的理由[J].法學(xué)家，2009.04.

　　[4]余燕。國際商事仲裁裁決承認(rèn)與執(zhí)行中的公共政策問題研究---以永寧公司案為例[D].西南政法大學(xué)碩士畢業(yè)論文，2010.