內容提要：資源的優(yōu)化配置和市場主體的優(yōu)勝劣汰，是市場經濟的內在要求。當一個主體在市場競爭中失敗，不能清償?shù)狡趥鶆諘r，市場機制就必然要求將其淘汰，使其資源得到重新配置。破產制度的價值正是為了實現(xiàn)市場機制的這個要求，而破產管理人在破產程序中起著不可或缺的作用。我國目前立法中對破產管理人制度規(guī)定不具體、不完善，實踐中已明顯制約和妨礙了破產管理人作用的發(fā)揮和職責的履行，急需對其進行修改及補充，以使破產法真正發(fā)揮對社會主義市場經濟的保障和促進作用。本文作者運用法理及比較法，對我國現(xiàn)行破產清理主體存在的問題，從破產清算組的概念、地位、人員構成、職責、監(jiān)督措施等方面加以剖析和研究，通提出了構建適應市場經濟發(fā)展要求的破產清理主體制度。
關健詞破產清理組評價破產管理人
隨著我國經濟體制改革的進一步深化，社會主義市場經濟的逐步確立和完善，市場主體間的競爭也愈趨激烈。競爭本是市場經濟的題中之義，其結果必然是優(yōu)勝劣汰，一些不能適應市場要求的企業(yè)無疑將退出市場。為規(guī)范市場主體的行為，維護正常的市場秩序，保護公平競爭，國家一方面建立了市場準入制度，即企業(yè)包括公司走向市場當依法核準。另一方面，其日后退出市場也應依法定程序注銷，該法定程序一般是指清算或破產程序。破產程序是民事訴訟中的特別程序。企業(yè)進入破產程序以后，為保護債權人的利益，減少破產企業(yè)的財產損失，妥善處理破產企業(yè)的一系列善后問題，應當成立破產企業(yè)的管理人也即清算組織。近年來，筆者審理了一些破產案件，通過審判實踐，對破產企業(yè)清算組的性質、地位、人員組成及其職能等有關法律問題進行了比較深入的思考，認為現(xiàn)行立法規(guī)定的清算組織存在比較嚴重的行政化色彩，清算組成員職責不明，清算效率低下，造成法院破產案件的審理周期過長，破產財產不能及時流轉，職工安置不能早日落實，債權人的利益不能及時得到分配，一定程度上影響了社會穩(wěn)定和我國市場經濟的穩(wěn)步發(fā)展。因此，筆者運用法理及比較法對我國現(xiàn)行破產清理主體問題加以剖析和研究，以構建適應市場經濟發(fā)展要求的破產清理主體制度，對破產法和司法活動具有一定現(xiàn)實意義。
一、現(xiàn)行破產清理主體制度產生的背景分析和評價
我國的現(xiàn)代破產法律制度是在計劃經濟體制向市場經濟體制的過渡中，隨著企業(yè)法人制度的逐步確立、完善而建立起來的。
《中華人民共和國企業(yè)破產法（試行）》（以下簡稱《破產法》）于1986年12月2日制定頒布，并于1988年11月正式試行。我國雖早在1978年的十一屆三中全會上就提出了改革、開放，但當時的經濟體制仍屬于社會主義有計劃的商品經濟，遠未提出建立社會主義市場經濟體制和法治國家的宏偉目標。所以當時《破產法》的出臺不可避免地帶有了鮮明的時代特征和局限性。（1）《破產法》的立法目的擴充了破產法的功能，將破產法作為促進改革、開放的一項措施加以利用。（2）《破產法》的適用范圍重復了我國按所有制形態(tài)立法的痼疾?！镀飘a法》第二條規(guī)定“本法適用于全民所有制企事業(yè)。”致使后來1991年頒布的《中華人民共和國民事訴訴法》（以下簡稱《民事訴訟法》）在制定時不得不采取補救措施，又專章規(guī)定了非國有企業(yè)的企業(yè)法人破產還債程序，造成我國破產法的雙軌制。（3）政府參與破產程序的行政色彩濃厚。主要表現(xiàn)：一是清算組成員來自行政機關。二是人民法院的指定受到制約。人民法院雖作為國家審判機關，但對與其毫無行政隸屬關系的行政機關指定工作人員沒有權威性。事實上，往往先由政府確定有關人員后再由人民法院出具公函指定。三是申請破產的企業(yè)受到限制。一段時間以來，為了強調穩(wěn)定，有時企業(yè)的破產申請還要得到政府的支持和認可，否則法院就不能受理。四是同為破產，卻享受不同的政策。沿海開放城市的企業(yè)破產與內地企業(yè)破產不同；一般企業(yè)法人與全民所有制法人不同。（4）對債權人和債務人利益的保護重視不夠，運用破產程序不能適時維護債務人的利益，又難以及時保護債權人的受償利益。由于現(xiàn)行破產法及其相關政策側重于維護社會穩(wěn)定及保護職工利益，清算組的職責又不盡完善，故難于保證清算的公正性，也難于維護債權人和債務人的各方利益。（5）立法技巧欠缺、結構過于簡單?！镀飘a法》全文加上附則僅四十三條，且術語使用不規(guī)范，破產程序運用不靈。
清算組在破產程序進行過程中負責破產財產的管理、處分、業(yè)務經營以及破產方案擬定和招待的專門機構，是所有利益的焦點，具有獨特的法律地位。而現(xiàn)行破產法對破產企業(yè)清算組的設立、人員組成和職責、地位等也明顯帶有計劃經濟時代的烙印，且規(guī)定的很不完備。實踐中由于不能及時成立清算組，又沒有其他組織臨時接管破產企業(yè)，造成一段時間破產企業(yè)的財產失控；人員組成的行政化，組織不穩(wěn)定、不專業(yè)；沒有也不便明確清算組成員不正確履行職責應承擔法律責任。具體表現(xiàn)在以下四個方面：
1、法律概念模糊不清。
破產清算組是我國破產法獨創(chuàng)的術語，來源于企業(yè)法中的清算組一詞。企業(yè)法中的清算組，是專門設立的，負責對處于解散狀態(tài)的企業(yè)進行清算的臨時性機構，清算組這一術語的使用，能夠直觀地揭示其具有清算的功能。但從立法技術和實務上看，在破產程序中使用清算組有欠缺之處。（1）破產清算和解散清算在性質、目的、程序等方面存在重大差異，破產清算的內容較之解散清算更為寬泛，清算組一詞并不能加以涵蓋，且使用同一術語容易使兩者混淆。（2）《破產法》將破產程序中專門負責破產清算事務的機構稱之為“清算組”，《民事訴訟法》卻稱之為“清算組織”，兩者在立法上未能達到統(tǒng)一的規(guī)范，難免會影響法律的適用。（3）從清算組一詞的文義上理解，其構成以多人為必要，即至少兩人以上才稱之為組織，這不利于提高破產工作效率，且增加了不必要的成本。因為清算費用作為破產費用優(yōu)先受償，隨著清算費用的增加，債權人的受償率就會相應降低，不利于保護債權人的利益。
2、破產清算組的法律地位不明確。
我國《破產法》對清算組的法律性質沒有作出明確的規(guī)定。理論界對清算組的法律地位存在很大爭議：
（1）、破產企業(yè)法定代表人說。該說認為清算組對外代表破產企業(yè)，進行必要的活動，對內主持破產財產的處置和分配，其行為效力和參加訴訟的結果屬于破產企業(yè)，因此清算組是破產企業(yè)的法定代表人。
（2）、特殊機構說。此說認為清算組具有獨立的法律地位，它不是破產人或者債權人的代理人，而是破產法特別規(guī)定的負責管理、變價和分配破產財產的專門機構。
（3）、清算法人機關說。該說認為，企業(yè)法人被宣告破產后，完全可以成立一個清算法人，它以破產財產作為其具有法人資格的財產權基礎，并在此基礎上能獨立進行必要的民事活動。
（4）、雙重地位說。該說認為，破產清算組具有雙重性質，既是人民法院選任的協(xié)助法院進行清算的執(zhí)行組織，又是民事主體和訴訟主體，可以獨立進行與清算有關的活動，在與破產財產有關的訴訟中是一方當事人，其雙重性質的地位是履行職務的客觀需要。
3、破產清算組的人員構成不合理。
我國《破產法》第二十四條規(guī)定，清算組成員由人民法院從企業(yè)上級主管部門、政府財政部門等有關部門和專業(yè)人員中指定。清算組可以聘任必要的工作人員。由此可見，清算組的人選范圍具有如下特點：（1）破產企業(yè)的上級主管部門可以成為清算組的成員；（2）清算組的成員均來自政府有關職能部門；（3）清算人員分成清算組成員和聘任的專業(yè)人員，而專業(yè)人員僅提供專業(yè)技術服務。是什么原因導致上述特點呢？從我國破產法的制定背景來分析，現(xiàn)行破產法是1986年制定的，適用的對象僅為國有企業(yè)。當時制定破產法的初衷并不是為了保護債權人的利益，而只是為了淘汰經營不善的企業(yè)，更注重的是考慮破產企業(yè)職工的安置問題，確保國有資產盡可能不流失以及保證社會穩(wěn)定。因為這些問題靠破產清算組本身很難完成，需要有政府和相關部門人員進入清算組。一定意義上是代表政府處理破產過程中遇到的各種棘手問題。當時與其說是在起草破產法，不如說是在追求一種政治目標和滿足一種政治需要。由此難免在清算組的組成上體現(xiàn)出較強的“行政色彩”。政府官員成了破產清算組的主要成員，實質上是政府對破產財產進行管理和分配，而忽視了破產清算工作的專業(yè)性，這由計劃經濟體制下形成的依賴行政權力的思維定式所導致。隨著經濟體制改革的不斷深入和國有企業(yè)的改制轉型，由企業(yè)主管部門和各級行政部門組成清算組這一做法逐漸認為失去現(xiàn)實意義。據此，《若干規(guī)定》第48條對清算組成員的構成又作了改進，規(guī)定清算組可以從破產企業(yè)上級主管部門、清算中介機構以及會計、律師中產生。該項規(guī)定雖然說明我國破產清算逐步走向由破產管理人負責破產清算的工作，但是這規(guī)定在實踐中還存在著問題。主要是根據上述規(guī)定所成立的清算組，機構龐大，工作的質量、效率、肩負的職責等極不相稱，弊端十分明顯：
（1）、法院難以組織。破產清算組的人員無論是從破產企業(yè)主管部門，還是從政府各部門，所抽調的人員均是由政府出面召集的，法院很難做到自己召集。通常都有是由政府將清算組人叫定下之后，再由法院向各有關部門發(fā)函，只是履行程序而已，從而造成了破產清算組形式上是由法院成立，但實際上是由政府一手操作。
（2）經費難以落實。根據《若干規(guī)定》，清算組可以從中介機構以及會計、律師中產生，但審判實踐中如何聘請，特別是費用的計算無依據，費用的來源難以解決。
（3）、破產清算不公。破產清算組由破產企業(yè)上級主管部門派員參加不利于發(fā)揮其維護債權人利益、對法院負責的功能。雖然這些人是以個人名義參加清算組，但在實踐中他們很難作出與其所在部門及其自身職務相關利益的取舍。破產企業(yè)主管部門的參加者往往是破產企業(yè)所在地的上級領導，他們之間在物質利益、人事關系上往往原來就有著密切聯(lián)系，這就使清算組很有可能偏向地方利益，實行地方保護主義。結果使得全體債權人對清算組缺乏信任感，對清算組的公正性產生合理懷疑。由于清算組具有很強有的政府職能色彩，導致債權人會議對清算組的監(jiān)督制約功能模糊乃至消失，這也是我國破產制度缺乏有效制約機制的重要原因之一。
（4）、專業(yè)素質不高。破產清算工作是專業(yè)性、政策性、事務性很強的工作，且清算周期一般較長。由于清算組成員全部從各有關部門臨時抽調，專業(yè)水平較差，凝聚力低，嚴重制約著清算組工作的進程與質量。同時，由于抽調人員尚不能脫離原單位的工作和制約，沒有精力全身心投入清算，清算時間很難保證，當清算組工作與其本職工作發(fā)生沖突時，勢必影響清算工作。加之在清算組工作，沒有任何勞動報酬，難以提高其積極性，法院也難以管理。就是在清算過程中出現(xiàn)了失職問題，也無法追究他們的責任。
（5）、人員不適審判?，F(xiàn)在，由于市場經濟的發(fā)展，破產企業(yè)也不斷增多，有時幾家企業(yè)相繼申請破產，此時法院都要從政府有關部門抽調人員，有關部門無法滿足需要。
（6）、工作效率低下。由于上述原因，清算工作效率低、周期長是不爭的事實。從我院近年來的審理情況看，破產案件審理周期平均近兩年，最長的達四年。這與清算組的工作效率低有很大關系。由于清算組具有很強的政府職能色彩，導致債權人會議對清算組的監(jiān)督基礎模糊乃至消失，這也是我國破產制度缺乏有效制約機制的重要原因之一。
4、清算組職責不分，無監(jiān)督措施。
現(xiàn)行企業(yè)破產法第24條規(guī)定：“清算組對人民法院負責并且報告工作。”最高人民法院《若干規(guī)定》第五十一條的規(guī)定：“清算組對人民法院負責并且報告工作，接受人民法院的監(jiān)督。清算組有損害債權人利益的行為或者其他違法行為的，人民法院可以根據債權人的申請或者依職權予以糾正。人民法院可以根據債權人的申請或者職權更換不稱職的的清算組成員”可見，我國的監(jiān)督主體單一化，對清算組的監(jiān)督權由法院負責，再加上沒有規(guī)定具體的監(jiān)督措施，只是籠統(tǒng)的清算組對法院負責，造成了監(jiān)督措施的空泛化。但是，在司法實踐中，由于清算組成員大多來自政府有關部門，且又臨時組成，沒有自己的財產，清算程序結束即解散，責任很難落實。眾所周知，在猴王集團破產案件中，清算組沒有很好地履行其管理處分債務人資產的職能，消極地追查債務人轉移、抽逃的資產，致使債權人的利益受到極大的傷害。但是由于制度上的缺陷使得沒有一個代表債權人利益的機構對清算組的這種行為進行監(jiān)督并予以追究。具體表現(xiàn)為：（1）、對清算組成員執(zhí)行職務未作原則性的規(guī)定，即未規(guī)定必須以“善良管理人的注意”執(zhí)行職務，缺乏對清算組成員行使職權的義務規(guī)定。同時也未規(guī)定清算組成員在就職前提供財產擔保，致使其濫用職權，損害債權人、債務人利益的現(xiàn)象時有發(fā)生。（2）、若發(fā)生清算組成員不勝任工作、或者不忠于職守、或者有損害債權人利益的行為時，我國現(xiàn)行破產法末對撤換做出具體規(guī)定。雖然最高人民法院的司法解釋在這方面有一定的規(guī)定，但由于缺乏可操作性，審判實踐中大多情況是清算組成員一經人民法院指定，就參加破產管理、清算工作，直至清算組解散為止，很少出現(xiàn)人民法院另行指定新的成員。（3）、我國現(xiàn)行破產法沒有規(guī)定清算組及其成員的法律責任。依現(xiàn)行法律，清算組及其成員只有損害債權人利益或其他違法行為，人民法院才給予糾正，最多解除不稱職的清算組成員的職務，而不必承擔因不法行為造成損失的行政責任或民事責任。
二、破產清算主體的比較法分析
大陸法系和英美法系破產法同出一宗，都有來源于中世紀意大利商事破產制度，但在各自演進過程中出現(xiàn)了分野，這種區(qū)分主要表現(xiàn)在三個方面：
一是大陸法系破產法體現(xiàn)實體法與程序法混合的特征，而英美法系為典型的程序法，主要體現(xiàn)為一種程序規(guī)范，實體法多散見于其他法律或判例。
二是大陸法系破產法體現(xiàn)強烈的國家干預色彩，債權人自治地位相對較弱，多數(shù)國家可以由法院依職權宣告破產，依職權任命破產管理人。英美法系尊重債權人自治，債權人會議在破產程序中舉足輕重且積極主動，并有權選任破產管理人。
三是大陸法系破產債權人本位意識凸出，不僅對債務人的財產、人身附加大量限制，而且普遍推行破產不免責主義，只是為解決債務人因破產宣告所受各項公私權利限制的問題，而專門規(guī)定復雜繁瑣的復權制度，英美法系則較注重保護債務人利益，普遍推選破產免責主義。
這些區(qū)別往深層說，是與兩大法系司法制度內在的法律哲學相合的，大陸法系重實體輕程序，英美法系重程序輕實體；大陸法系訴訟程序傳統(tǒng)上采用“法院職權制”，英美法系訴訟程序傳統(tǒng)上采用“當事人對抗制”，大陸法系講求理性，注重以法律干預當事人意思自治，英美法系則強調經驗，恰守自由秩序，不主張對當事人意識的干預。具體比較如下：

（一）破產清算組的稱謂
總的來說，各國破產法均規(guī)定有破產管理人，相當于我國破產法規(guī)定的有關破產清算組的規(guī)定，只是各國對破產管理人的稱謂有所不同。英美法系稱破產信托人，大陸法系稱破產管理人。如日本法把破產管理人稱為“破產管財人”，德國支付不能法稱為“支付不能管理人”，美國法稱為“破產托管人”，英國法稱為“破產受托人”。雖然他們的稱謂不同，但其性質是一致或相近的，且有別于我國的破產清算組規(guī)定。
（二）破產管理人的選任方式
各國雖均規(guī)定有破產管理人制度，但在破產管理人的選任方式及產生程序上卻有所不同。
日本破產法第157條規(guī)定：“破產管財人由法院選任。”
德國支付不能法第27條（1）規(guī)定：“開始支付不能程序的，支付不能法院應當任命一名支付不能管理人。”第57條“在選任支付不能管理人之后召開的第一次債權人會議上，債權人可以選舉另外一人替代所選任的支付不能管理人。只有在被選舉人不適于擔任職務時，法院才可以拒絕選任。對于此項拒絕，任何支付不能債權人均有權立即抗告。”
英國破產法第292條第1款規(guī)定“作出任命的權力（1）權力的行使任命某人為破產人財產的受托人的權力可以由以下主體行使-（1.1）除在破產人財產簡易管理證書有效時的某個時間之外,由破產人的債權人全體會議;(2.2)根據本章第295條第2款、第296條第2款或第300條第6款的規(guī)定，由國務大臣；或者（1.3）根據第297條規(guī)定，由法院。”
美國破產法規(guī)定托管人一般由美國托管人協(xié)會任命。債權人可以選舉一位破產托管人來取代被任命的破產托管人。如第702條規(guī)定：“破產受托人由債權人會議選任。”
從上可以看出，關于破產管理人的選任方式，各國主要有三種做法：（1）由法院選任并指定破產管理人。如日本等大陸法系國家多采用這種做法。其法理基礎在于，破產具有一般的強制執(zhí)行的性質，國家為保護私權而選任破產管理人，由此突出法院在破產程序中居主導地位。這一方式最大的優(yōu)點在于效率高，破產管理人能及時產生，但其主要弊端是債權人的共同意志難以充分體現(xiàn)。（2）由債權人會議選任。這以美國等國為代表。在這些國家破產宣告后，由債權人會議選任破產管理人，在破產宣告至破產管理人被選任出來前或債權人會議一直未選任出破產管理人兩種情況下，由法院任命臨時破產管理人負責清算事務。這一方式反映了破產法對債權人利益的保護基本功能要求，“徹底貫徹債權人在破產程序中的自治精神”。但這一方式的不利之處是效率低，可能會出現(xiàn)債權人會議選不出破產管理人的情形。（3）由法院和債權人共同選任，也被稱為“雙軌制”。這以我國臺灣地區(qū)和英國為代表，但這種選任方式可能導致事權不一，因而受到較多的批評。
概括起來，由法院選任破產管理人最大的優(yōu)點是能夠保證破產管理人及時產生，平等保護債務人和其他利害關系人的利益，并有助于保持破產管理人的中立和超然地位。并且，由法院指定破產管理人能夠使清算活動更具有嚴肅性和約束力，但是由法院選任也可能會抑制債權人的自治，忽視債權人的利益。
由債權人會議選任破產管理人彌補了法院選任的缺點，甚至還起到保證司法程序的獨立性的作用。因為如果作為破產財產代表人的破產受托人由作出同一判決的法官來選任，將會破壞人們對破產制度的信任。但是債權人會議選出的破產管理人很可能為了債權人的利益而置債務人的利益于不顧。債權人會議人數(shù)眾多，有人把選任受托人比喻為政治選舉，其間充滿著矛盾。結果有可能因為債權人意見相左導致無法及時選出破產管理人，從而影響破產程序的迅速進行。
“雙軌制”選任方式是為了吸取兩種方式的優(yōu)點，從英國和德國的規(guī)定看，兩國在尋求一種融法院指定和債權人會議選任于一體的結合方法。
從上分析可以看出，絕對的法院指定或者絕對的債權人選任，都不是現(xiàn)代破產法的發(fā)展趨勢。
（三）破產管理人的選任范圍
對破產清算組人員的選任范圍，各國有不同的立法例，主要是兩種，一是對破產管理人的選任范圍不作出明確規(guī)定，而以空白條款的方式授權法官自由裁量；二是對破產管理人的選任范圍作出明確規(guī)定，法官只能在此范圍內選任。
日本破產法沒有明確規(guī)定破產管理人的選任范圍，但規(guī)定了人數(shù)。第158條規(guī)定“破產管理人為一人，但是，法院認為必要時，可以選任數(shù)人。”
德國支付不能法對破產管理人人選范圍作了較為寬松的規(guī)定，以“合適、在行”和與債權人或債務人一方無利害關系為成就。德國支付不能法第56條規(guī)定：“（1）應當選任一名就所面臨的情況而言為合適的、特別是在行并且獨立于債權人及債務人的自然人為支付不能管理人。”第57條規(guī)定：“在選任支付不能管理人之后召開的第一次債權人會議上，債權人可以選舉另外一人替代所選任的支付不能管理人。只有在被選舉人不適于擔任職務時，法院才可以拒絕選任。對于此項拒絕，任何支付不能債權人均有權立即抗告。”
英國破產法的規(guī)定更為原則，該法第292條第2款規(guī)定：“受托人資格除非某人在被任命時具備擔任破產人的破產資格，否則該人不應被任命為破產財產的受托人。”
美國破產法對適宜擔任破產管理人的人員性質作了比較明確的規(guī)定，破產托管人一般是公民個人，聯(lián)邦政府的雇員不能擔任破產托管人。第321條規(guī)定信托公司可以擔任破產管理人。因此，在美國有條件的法人也可擔任破產托管人。
破產管理人的職務是管理和清算破產財產，因此，“破產管理人在特性上須能就破產事務之處理注入誠實信用及良知判斷之人格活力”。從上可以看出，（1）破產管理人可以是自然人也可以是法人。大多數(shù)國家規(guī)定破產管理人必須為自然人，并且規(guī)定以選任1人為原則，法人不能擔當。如德國、英國、日本。這樣有利于提高破產程序的效率和節(jié)省程序費用。少數(shù)國家認為在必要時可選多人，如日本。也有國家規(guī)定法人組織充當破產管理人。如美國。筆者認為法人和自然人都是獨立的市場經濟主體，都具有獨立從事具體行為的能力，且隨著破產企業(yè)規(guī)模的擴大，破產清算事務日趨復雜，負責清算事務的機關規(guī)模應當和破產清算事務的繁簡程度相協(xié)調，法人組織充當破產管理人是符合破產法發(fā)展趨勢的。（2）破產管理人的任職資格。破產管理人的資格分為積極資格和消極資格。所謂積極資格是指什么人適合擔任破產管理人，消極資格是指什么人不能擔任破產管理人。在各國的審判實踐中，由于破產清算涉及諸多法律、經濟、會計等專業(yè)性很強的事務，他們都規(guī)定管理人必須是能夠勝任清算工作的人，要求具有專門知識和技能的人才能擔任。一般由大學教授、律師、會計師等專業(yè)人士擔任。
（四）破產管理人的監(jiān)督機制
破產管理人在破產程序中具有特殊的地位，是實際的破產清算操作人，其執(zhí)行職務公正、客觀與否，直接關系到破產人和債權人的利益，關系到破產程序的正常進行。另外，相當多的破產管理人是公民個人，一旦出現(xiàn)清算責任，其責任經濟責任能力的保障也相當重要，否則，破產管理人的實際責任將會落空。因此，各國破產法都非常重視破產管理人監(jiān)督機制的建立和完善。就監(jiān)督機制的具體內容而言，盡管各國破產立法的規(guī)定各不相同，但總的說來不外乎以下幾個方面：
第一，內部監(jiān)督。這是大陸法系國家普遍采用的方法。所謂的內部監(jiān)督，就是為破產管理人規(guī)定良心上的注意義務，也即設定高標準的注意義務。例如日本破產法第 164條規(guī)定：“一破產管理人應以善良管理人的注意，執(zhí)行其職務；二破產管理人怠為前款注意義務時，該破產管理人對利害關系人負連帶損害賠償責任。”德國支付不能法第60條第1款規(guī)定：“支付不能管理人因其過失違反本法規(guī)定義務時得向所有相關參與方承擔損害賠償責任。他負有一個普通誠信支付不能管理人所應承擔的勤勉責任。”我國臺灣地區(qū)破產法第86條規(guī)定：“破產管理人應以善良管理人之注意執(zhí)行其職務。”
第二，外部監(jiān)督，即法院和其它監(jiān)督主體對破產管理人行為的監(jiān)督。其中法院的監(jiān)督是核心，各國破產法均賦予全面的控制權和否決權。德國支付不能法第58條規(guī)定：“（1）支付不能管理人受支付不能法院的監(jiān)督。法院可以隨時向其請求告知事務現(xiàn)狀及事務執(zhí)行情況、或請求提出有關報告。”英國破產法更明確地指出，法院對破產管理人具有全面控制的職權，并可對破產管理人作出的任何決定，予以確認、否決或者修改。
日本破產法第161條規(guī)定：“破產管理人屬法院監(jiān)督。”
我國臺灣地區(qū)破產法第120條規(guī)定：債權人會議得選任一人或數(shù)人，代表債權人監(jiān)督破產程序的進行。
第三、法律責任方面的監(jiān)督，即為破產管理人執(zhí)行職務設定了財產擔保制度和相應的法律責任。財產擔保制度一般適用于破產管理人的選任時，要求其提供適當?shù)呢敭a作為責任擔保。例如，英國破產法就嚴格規(guī)定，破產從業(yè)人員必須提供執(zhí)行職務的保證金。破產從業(yè)人員須先提供25萬英鎊的總擔保，以后還可以追加擔保，但追加的金額不得超過500萬英鎊。法律責任分為民事責任、行政責任、刑事責任。民事責任如：日本破產法第164條第2款規(guī)定：“破產管理人因違反善良管理人的注意義務造成利害關系人損失的，應承擔損害賠償責任。”行政責任如德國支付不能法第58條規(guī)定：（2）管理人不履行自己義務的，法院在先行警告之后可以對其科處罰款。一次不得超出五萬德國馬克的金額。對于此項裁定，管理人有權立即抗告。（3）對于被免職管理人返還義務的實現(xiàn)，準用第2款的規(guī)定。

三、我國破產管理人制度的構建
通過考察外國的破產管理人制度，審視我國破產法對清理組的相關規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)我國法律規(guī)定存在著許多不合理之處。筆者認為，從嚴格意義上講，我國尚未建立真正的破產管理人制度。破產管理人是指破產程序啟動后在法院的指揮和監(jiān)督下全面接管破產債務人的全部財產并負責對其進行保管、清理、估價、處理和分配，總管破產清算事務的專門人員。據此，應當從我國的審判實際情況出發(fā)，借鑒外國的相關規(guī)定，從法院世紀主題“公正和效率”考慮，建立完善的破產管理人制度。
（一）改變清算組的稱謂
在法律范疇中，“人”具有“主體”含義，而“組”則不具有這種含義。并且“組”一般被認為是至少2人以上的負責清算事務的機關，這樣的規(guī)定意味著不論破產案件難易與否都必須要選任2人以上來負責清算事務，這樣做不利于提高破產工作效率，且增加了不必要的成本。因為清算費用作為破產費用優(yōu)先受償，隨著清算費用的增加，債權人的受償率就會相應地降低，不利于保護債權人的利益。破產法草案將清算組改為管理人，這樣的修訂與其他方面比較盡管顯得微不足道，但是它恰恰體現(xiàn)了破產立法對效益原則的重視。
（二）設立臨時管理人制度
我國現(xiàn)行立法實行破產程序受理主義，即以破產案件的受理作為破產程序開始的時間標志，破產申請一旦為法院審理，即產生一系列程序開始的效力。如債權人必須于限期內申報其債權；對債務人財產的民事執(zhí)行程序必須中止；債務人除正常生產經營所必需的以外，對部分債權人的清償無效等?！度舾梢?guī)定》第十八條雖設定可以成立企業(yè)監(jiān)管組，但實踐中對此異議較大，且對其地位、性質、職責均無規(guī)定，所以為保護債權人的受償利益，有必要建立臨時財產管理人制度。
臨時財產管理人制度的設計：1、組建時間，債務人或債權人申請債務人破產，人民法院經審查，符合人我國《破產法》及相關司法解釋的規(guī)定，予以立案受理之時，決定成立。2、人員范圍，臨時財產管理人從破產企業(yè)的股東、主要債權人和律師事務所、會計事務所、審計事務所等中介機構中選定產生；人數(shù)一般在1-5人左右。3、職責。臨時財產管理人的主要任務是：（1）清點、保管破產企業(yè)的財產。破產程序一經開始，債務人的所有財產便成為破產財產，只有清點保管好破產企業(yè)的財產，才能保障債權人的受償利益；（2）核查企業(yè)債權。破產企業(yè)的債權即破產企業(yè)的應收款，也是破產財產的重要組成部分。及時核查破產企業(yè)的債權，為清算組催收債權打下堅實的基礎；（3）為企業(yè)利益進行必要的經營活動。主要是接管破產企業(yè)并以債務人代表人的身份管理企業(yè)的財產和事務；以破產清算人的身份為和解整頓和破產清算的實施作準備工作。
（三）破產管理人的組成
破產管理人應由哪些人組成，必須具備的資格問題，世界各國立法規(guī)定一般都比較原則。只要與債權人或債務人沒有利益沖突的人都可以成為破產清算組的成員。根據我國國情和審判實踐，破產管理人成員應主要從會計事務所、律師事務所和資產評估事務所的會計師、律師和評估師等專業(yè)人員中選任。破產管理人從專業(yè)人員中選任基于以下考慮：1、破產管理人的主要任務決定了要有專業(yè)人員參加。清算組的任務專業(yè)性較強，如清點財產、接管帳本、編制財務帳簿如財產明細表、資產負債表等，均需要懂生產經營管理的專業(yè)人員、精通財務人員辦理，只有這樣才能準確清理確定破產企業(yè)的債權債務范圍，同時通過審查帳目等一系列活動防止破產企業(yè)利用假帳轉移財產。以破產企業(yè)為債權人或債務人的訴訟進行也需要專業(yè)人員運用專門的業(yè)務知識來處理。2、破產清算工作的重要性決定了要由專業(yè)人員組成。破產清算是破產程序中的重要階段，只有通過清算，才能明確破產財產的范圍，而破產分配關系到債權人利益的保護。由專業(yè)人員組成清算組，可以保證其處于公正的立場上合理分配財產，有利于保證清算工作的質量，更好地完成清算階段的工作。3、由專業(yè)人員清算，可以提高法院審理破產案件的效率。專業(yè)人員由于熟悉清算業(yè)務，工作進展勢必加快，在保證清算工作質量的同時，提高清算工作的效率，從而提高法院審理破產案件的速度和效率。
（四）破產管理人應該是個人而不是機構
管理人制度的構建，在破產法草案起草過程中，對管理人究竟是機構還是個人存在著爭議。一種觀點認為，管理人應該是有專業(yè)資格的個人，各國破產法的經驗都是如此。另一種觀點認為，管理人有可能接管的是大型國有企業(yè)債務人的財產，這些財產即便在破產之后還要經營管理一段時間或者重整，而國有企業(yè)原有經驗的管理人員多少年都經營不好它，這些沒有管理經驗的管理人末必比原管理層更懂得如何管理和經營債務人財產，因此主張管理人必須是懂企業(yè)經營管理的人，而且不應該是個人，因此建議設立專門的管理委員會來接管破產財產。還有一種觀點認為，在目前中國信用缺失的環(huán)境下，個人擔任管理人沒有相應的責任承擔能力，一旦造成債權人的損失，個人作為管理人無力承擔對價責任，因此，主張管理人不應當是個人，而應當是機構，如會計師事務所、律師事務所。
新破產法草案最后折衷了各種觀點，其第二十一規(guī)定，管理人可以由依法設立或者由人民法院指定設立的律師事務所、會計事務所、破產清算事務所等社會中介機構，以及具備相關專業(yè)知識并取得專門執(zhí)業(yè)資格的人員也可以擔任管理人。
雖然草案作了上述規(guī)定，但筆者還是堅持認為，目前草案的規(guī)定還是有缺陷的，破產管理人應由個人擔任為宜。這是因為：第一，實際處理破產事務的都是具體的個人，而不可能是一家機構，個人管理人究竟有什么樣的能力、資格和處理破產案件的經驗，都不是一個機構所能反映出來的。個人作為管理人時，法院和債權人會議也更加明晰他們所要選任的管理人具體到哪個個人，從而在實踐中更有操作性。第二、集體負責在中國現(xiàn)實中是一個失敗的例子，而個人擔任管理人并不排除其在破產程序中造成損失時，責任可以連帶到其所在的機構，管理人與管理人所在機構的關系猶如會計師與會計事務所、律師與律師事務所的關系。個人責任更容易明確到位，而集體和機構責任既不明晰也不合理?？梢栽O想一下，一個管理人所在機構可能有許多個人管理人在同時處理成百上千的案件，如果其中有一個個人管理人做砸了一項破產案件，按照草案的規(guī)定，有可能造成該管理人機構承擔無限責任時徹底關門走人的結果。第三，西方各發(fā)達國家破產法中的管理人就是個人，這些個人多為會計師、律師等專業(yè)人士，他們受過良好的訓練，一般都有特別的準入資格，具有個人信用，而且有豐富的破產實務經驗，同時從事管理人職務還必須交納一定的保證金，負有忠誠和勤勉義務，并受到法院、行業(yè)協(xié)會等政府部門的監(jiān)督。因此，個人作為管理人的設計更容易承擔和追究責任。
（五）破產管理人的任命和解任
從我國現(xiàn)實狀況和實踐，對破產管理人的任命，應采取法院認命為主，債權人會議選舉為輔的“雙軌制”。這既是世界立法的趨勢，也符合我國的國情。
《破產法》（草案）第16條和第28條第1款均規(guī)定，由人民法院指定管理人。就選任破產管理人的方式而言，仍沿用了由法院選任破產管理人的體例，如此方式主要是考慮到法院處理破產案件，相對于債權人來說，對挑選合適的破產管理人有一定的經驗，并且能夠及時地選任出管理人。但是這樣的規(guī)定人可能導致法院選任的絕對化，應當賦予債權人異議權，畢竟破產程序應該更注重保障債權人的利益。建議采用法院和債權人會議共同選任的方式。如果債權人認為法院任命的破產管理人不能勝任或者不能公正地執(zhí)行職務，可以向法院提出異議，如果法院認為異議理由成立，應另行選任，也可以由債權人會議直接選任或由法院批準。
根據權利義務相一致的原則，破產清算人的清理責任具有相當大的風險，事實上引入破產管理人制度后，破產清算已納入市場經濟的范疇，故破產清算人應獲得相應的報酬也就理所應當。同時，也考慮到管理人的職責和風險，作為管理人應有自己的財產，為自己履行管理之職承擔保證。至于他們的報酬可以參照行業(yè)收費標準進行，一般按破產財產總額提取一定比例?？紤]到對破產企業(yè)投入的清算人力往往不與破產企業(yè)涉及的財產成比例，可以考慮一定的上限，如不超過10萬元。這筆報酬與其他清算成本一并納入破產成本。對他們個人財產所實施的擔保價值應不低于其所得報酬。
（六）建立破產管理人的監(jiān)督機制
實踐表明，在真正實現(xiàn)對破產管理人的監(jiān)督，就必須設立多層次、多元化的主體監(jiān)督制度。
1、新的破產法應對破產管理人的義務作一總括原則性的規(guī)定，即破產管理人應以“善良管理人的注意執(zhí)行其職務”。這是各國對破產管理人的要求。其執(zhí)行職務時的注意程度應與其作為破產管理人的身份及自己的職業(yè)、地位、能力、學識等相適應，如實、依法、公正地行使權利，不得損害債權人、債務人或第三人的利益，同時亦可采取列舉方法具體規(guī)定破產管理人的義務。明確規(guī)定破產管理人違反“善良管理人的注意義務時”應承擔的責任。
2、設置監(jiān)督人制度。監(jiān)督人是債權人會議的代表機關，在破產程序中代表債權人的全體利益監(jiān)督破產程序的進行。理由第一，債權人會議是債權人團體的意思表示機關，在會議閉會期間無法對破產清算實施日常性監(jiān)督；第二，召開債權人會議費資、耗時，頻繁召開債權人會議既不節(jié)約，又不利于破產程序的迅速進行；第三，我國的債權人會議主要代表一般破產債權人的利益，即只有破產債權人才有表決權，這樣，從所有利害關系人角度看，債權人有監(jiān)督難免有偏頗之處；第四，各國立法都設置了監(jiān)督人制度。因此，我國應采用監(jiān)督人制度，根據破產財產的實際價值，對破產財產的管理、清算的復雜程度，時間長短等，由債權人會議以決議的方式決定是否設立監(jiān)督人及其人選。不論是否進行和解和整頓，債權人會議應在第一次會議上決定破產監(jiān)督人的設置，但也可于破產程序進行中隨時決定設置。監(jiān)督人一人或數(shù)人均可。監(jiān)督人如認為破產管理人有損害債權人利益或違背法律的行為時，可申請人民法院裁定糾正及決定撤換破產管理人。設立監(jiān)督人制度，專司對破產程序的監(jiān)督工作，非常必要。同時也體現(xiàn)了破產程序債權人自治的特征。
3、建立破產管理人的法律責任制度。破產管理人違反善良管理人的注意，應承擔以下法律責任：第一損害賠償責任。破產管理人執(zhí)行職務造成利害關系人損害的，除非執(zhí)行職務造成利害關系人損害沒有過錯。依《中華人民共和國民法通則》第 106條第二款的規(guī)定，破產管理人在履行職務時，由于其過錯造成破產財產損害，或因其過錯損害債權人或第三人利益的，應當負損害賠償責任。破產管理人因其執(zhí)行職務過程中的故意如在資產評估中故意壓低價格或過失如因疏忽大意導致破產財產遭受人為的或意外的損失損害了債務人或債權人的利益，應當承擔賠償責任。第二、刑事責任。破產犯罪是一種嚴重的犯罪行為，我國現(xiàn)行破產法對破產犯罪沒有完善的刑事罰則，將會妨礙破產管理、清算秩序，不利于保護債權人的利益。因此，可依照我國刑法第162條規(guī)定以“妨礙清算罪”追究破產管理人的刑事責任。
當前在清算工作上述制度尚未建立，特別是制約破產工作順利開展的經費并不能得到有力的保障時，為了讓監(jiān)督工作真正落實到實處，可以吸收債權人加入到清算工作中來，從哲學的角度看，人都是自私的，是自己利益最大化的追求者。充分調動債權人的積極性，讓他們來監(jiān)督清算工作是否公正地進行會取得事半功倍的社會效果。
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