有關(guān)司法行政機(jī)關(guān)論文
司法行政機(jī)關(guān)擔(dān)負(fù)著法律服務(wù)、法律保障、法制宣傳的工作 ,在依法治國(guó)的今天履行著自己的職責(zé)。下面是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的司法行政機(jī)關(guān)論文，供大家參考。
司法行政機(jī)關(guān)論文范文一：我國(guó)行政訴訟司法建議制度之研究
內(nèi)容提要: 通過(guò)對(duì)行政訴訟司法建議制度文本變遷的追溯和實(shí)踐運(yùn)作的考察，可以發(fā)現(xiàn)原本處于邊緣化地位的司法建議制度已經(jīng)上升為行政審判的中心制度。而促使司法建議地位提高的原因在于能動(dòng)司法觀念之興起，司法建議能夠滿足行政糾紛解決之需要和回應(yīng)行政審判尷尬之處境。立足于功能主義的立場(chǎng)，可以發(fā)現(xiàn)行政訴訟司法實(shí)踐中存在著裁判引導(dǎo)型、裁判補(bǔ)充型、糾紛預(yù)防型和裁判執(zhí)行型等四類(lèi)司法建議。行政訴訟司法建議制度的運(yùn)作成效并不完全以行政機(jī)關(guān)的回復(fù)率為衡量標(biāo)準(zhǔn)，司法建議能否有效說(shuō)服行政機(jī)關(guān)才是問(wèn)題之關(guān)鍵。為了確保行政訴訟司法建議制度的運(yùn)作從隨意走向規(guī)范，人民法院應(yīng)當(dāng)建立分類(lèi)機(jī)制、激勵(lì)機(jī)制和公開(kāi)機(jī)制。
關(guān)鍵詞: 行政訴訟 行政審判 行政機(jī)關(guān)司法建議 能動(dòng)司法
作為一個(gè)略顯邊緣化的研究課題，長(zhǎng)期以來(lái)，司法建議很少受到我國(guó)主流訴訟法學(xué)理論的關(guān)注，已有的零星研究成果也主要局限于法官群體對(duì)部分地區(qū)司法實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。[1]然而，隨著形勢(shì)的變化和國(guó)家司法政策的變遷，特別是最高人民法院2007年3月發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)司法建議工作為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)提供司法服務(wù)的通知》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《通知》)之后，司法建議在人民法院的各類(lèi)審判活動(dòng)中得到了越來(lái)越廣泛的運(yùn)用。[2]尤其是在當(dāng)下的行政審判實(shí)踐中，協(xié)調(diào)結(jié)案風(fēng)的盛行沖擊著行政訴訟理念和法院的公信力，傳統(tǒng)的行政審判模式正經(jīng)歷著重大變遷。一些地方的法院出于拓展行政審判服務(wù)功能、構(gòu)建司法與行政良性互動(dòng)機(jī)制的需要，以能動(dòng)司法觀念的推行為契機(jī)，充分發(fā)揮司法建議靈活應(yīng)變的作用，取得了積極成效。作為一種“有中國(guó)特色的制度”，[3]司法建議在我國(guó)局部地區(qū)行政審判活動(dòng)中的成功實(shí)踐不僅優(yōu)化了行政審判的外部環(huán)境，而且還可能孕育一場(chǎng)行政訴訟觀念的重大變革，理應(yīng)引起行政法學(xué)界的高度關(guān)注。為此，本文將在系統(tǒng)梳理行政訴訟司法建議制度文本變遷及實(shí)踐運(yùn)作的基礎(chǔ)上，分析司法建議制度在未來(lái)行政審判活動(dòng)中的發(fā)展空間，探討司法建議有效說(shuō)服行政機(jī)關(guān)的機(jī)制設(shè)計(jì)，以期對(duì)規(guī)范行政訴訟司法建議制度的運(yùn)作、推動(dòng)一種新的開(kāi)放合作型行政審判模式的形成有所助益。
一、行政訴訟司法建議地位之變遷
行政訴訟司法建議是指，人民法院對(duì)在行政審判活動(dòng)中發(fā)現(xiàn)的、與案件有關(guān)但不宜由法院直接處理的問(wèn)題，向有關(guān)國(guó)家行政機(jī)關(guān)提出建議要求其予以處理的活動(dòng)。與旨在解決訴訟本體問(wèn)題的行政審判權(quán)不同的是，行政訴訟司法建議所要解決的是訴訟外問(wèn)題。就訴訟性質(zhì)而言，行政訴訟因涉及官民矛盾的妥善處理而最直接地影響到社會(huì)的穩(wěn)定與和諧，客觀上更需要法院積極延伸審判服務(wù)功能;就受案數(shù)量而言，行政案件遠(yuǎn)少于刑事案件和民事案件，法院“案多人少”的窘境在行政審判中并不常見(jiàn)，從事行政審判的法官客觀上具有更多的時(shí)間和精力作出司法建議。通過(guò)對(duì)行政訴訟司法建議制度文本變遷的追溯和實(shí)踐運(yùn)作的觀察，不難發(fā)現(xiàn)原本處于邊緣化地位的司法建議制度已經(jīng)上升為行政審判的中心制度，成為與行政判決、裁定及決定并駕齊驅(qū)的第四類(lèi)重要的行政訴訟法律文書(shū)。
(一)法律地位之變遷
行政訴訟司法建議最早出現(xiàn)在《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《行政訴訟法》)第65條第3款的規(guī)定中?！缎姓V訟法》第65條第3款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)拒絕履行判決、裁定的，第一審人民法院可以采取……向該行政機(jī)關(guān)的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或者監(jiān)察、人事機(jī)關(guān)提出司法建議。接受司法建議的機(jī)關(guān)，根據(jù)有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理，并將處理情況告知人民法院……”鑒于該規(guī)定位于《行政訴訟法》第8章即“執(zhí)行”這一章節(jié)，因而行政訴訟司法建議可以視為敦促行政機(jī)關(guān)履行生效裁判的一種執(zhí)行措施。不過(guò)，上述規(guī)定本身卻嚴(yán)格限制了司法建議在行政訴訟中的適用。之所以這樣說(shuō)，原因有四：(1)依據(jù)該規(guī)定，法院“可以”而非“應(yīng)該”或“必須”提出司法建議，因而是否提出司法建議，取決于法院的裁量;(2)法院的司法建議是針對(duì)“上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或者監(jiān)察、人事機(jī)關(guān)”而非“拒絕履行生效裁判的行政機(jī)關(guān)”提出的，主要意圖在于借助有紀(jì)律處分權(quán)機(jī)關(guān)的介入敦促作為被告的行政機(jī)關(guān)履行裁判義務(wù);(3)司法建議的提出以行政機(jī)關(guān)“拒絕履行裁判”為前提，不完全履行或者形式履行而實(shí)質(zhì)上不履行裁判的情形并未包括在內(nèi);(4)接受司法建議的機(jī)關(guān)如果沒(méi)有處理或者沒(méi)有將處理結(jié)果告知法院，是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任亦無(wú)任何規(guī)定。正如有學(xué)者所言：“司法建議的法律地位不明確，接受建議的機(jī)關(guān)若未按司法建議以人事監(jiān)察手段要求被執(zhí)行人，或被執(zhí)行人對(duì)司法建議置之不理，相應(yīng)責(zé)任由誰(shuí)承擔(dān)在法律上沒(méi)有規(guī)定，法院對(duì)司法建議的執(zhí)行監(jiān)督不力也使得這一方式難免流于形式。”[4]
司法建議在行政訴訟法律文本中的第二次出現(xiàn)則是最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》)。根據(jù)《解釋》第59條的規(guī)定，判決撤銷(xiāo)違法的被訴具體行政行為將會(huì)給國(guó)家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成損失的，人民法院在判決撤銷(xiāo)的同時(shí)可以向被告和有關(guān)機(jī)關(guān)提出司法建議。與《行政訴訟法》第65條第3款中有關(guān)司法建議的規(guī)定相比，《解釋》第59的規(guī)定具有兩方面的明顯進(jìn)步：一是將司法建議的發(fā)送對(duì)象擴(kuò)大到被告，建立了司法與行政之間更為直接有效的對(duì)話與溝通平臺(tái);二是將司法建議的發(fā)送時(shí)間提前到判決的同時(shí)，拓展了司法建議的適用范圍。
司法建議制度真正獲得官方的正式認(rèn)同則始于2007年《通知》的發(fā)布。《通知》不僅充分肯定了司法建議作為化解社會(huì)矛盾、提高社會(huì)管理水平的司法服務(wù)手段在建設(shè)法治社會(huì)與和諧社會(huì)中的重要作用，而且還提出要從程序、內(nèi)容、格式及落實(shí)的規(guī)范性等方面保障司法建議的質(zhì)量和效果。從此以后，在最高人民法院相繼發(fā)布的行政訴訟司法解釋和司法文件中，司法建議的地位更加突出。[5]例如，《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問(wèn)題的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《撤訴規(guī)定》)第1條規(guī)定：“人民法院經(jīng)審查認(rèn)為被訴具體行政行為違法或者不當(dāng)，可以在宣告判決或者裁定前，建議被告改變其所作的具體行政行為”。這一規(guī)定不僅將行政訴訟司法建議的作出時(shí)間提前到了行政判決或裁定之前，而且還進(jìn)一步拓展了司法建議的功能?？紤]到協(xié)調(diào)結(jié)案已經(jīng)成為我國(guó)當(dāng)下行政案件的主導(dǎo)處理方式，因而《撤訴規(guī)定》中有關(guān)司法建議的規(guī)定對(duì)于行政案件的及時(shí)化解乃至行政裁判的運(yùn)用與否都起了決定性作用。又如，《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下做好行政審判工作的若干意見(jiàn)》第4條規(guī)定：“要高度重視司法建議工作。對(duì)于個(gè)案審理中發(fā)現(xiàn)的行政執(zhí)法方面存在的問(wèn)題，及時(shí)向有關(guān)行政機(jī)關(guān)提出改進(jìn)意見(jiàn)和建議。對(duì)于政府決策和行政管理活動(dòng)中出現(xiàn)的共性問(wèn)題，書(shū)面報(bào)送當(dāng)?shù)攸h委、人大和政府，為領(lǐng)導(dǎo)決策和改進(jìn)工作提供參考”。這一規(guī)定區(qū)分了個(gè)案司法建議和綜合司法建議，凸顯出司法建議活動(dòng)的主動(dòng)性和服務(wù)性。再如，《關(guān)于依法保護(hù)行政訴訟當(dāng)事人訴權(quán)的意見(jiàn)》第6條規(guī)定：“要建議政府和有關(guān)部門(mén)正確理解和評(píng)價(jià)行政訴訟敗訴現(xiàn)象，修改和完善相關(guān)考評(píng)制度，防止和消除由此產(chǎn)生的負(fù)面影響”。這一規(guī)定已經(jīng)將司法建議上升為營(yíng)造行政審判良好外部環(huán)境的重要環(huán)節(jié)，體現(xiàn)了司法高層對(duì)司法建議制度的功能期待。
(二)實(shí)際運(yùn)作地位之變遷
囿于司法統(tǒng)計(jì)制度的不健全，雖然司法建議在我國(guó)當(dāng)下行政審判活動(dòng)中的整體運(yùn)行情況尚難以準(zhǔn)確查考，但我國(guó)局部地區(qū)的實(shí)踐早已表明司法建議在行政訴訟中已經(jīng)得到廣泛運(yùn)用，一些地方的法院甚至創(chuàng)造性地運(yùn)用了司法建議。例如，在“孫慶龍?jiān)V興化市教育局等不履行辦理入學(xué)及進(jìn)編手續(xù)法定職責(zé)案”[6]中，江蘇省興化市人民法院在以請(qǐng)求事項(xiàng)不屬于行政審判權(quán)限范圍為由裁定駁回原告訴訟請(qǐng)求的同時(shí)，針對(duì)被告興化市教育局對(duì)原告是否存在違反計(jì)劃生育行為的調(diào)查遲遲不作結(jié)論的狀況，提出司法建議并將司法建議函抄送江蘇省泰州市教育局和江蘇省教育廳，從而使原告的入學(xué)問(wèn)題得到了妥善處理。在“謝啟川訴龍巖市國(guó)土資源局限期履行職責(zé)案”[7]中，福建省龍巖市新羅區(qū)人民法院在判決駁回原告訴訟請(qǐng)求的同時(shí)，為促使行政執(zhí)法活動(dòng)程序化、規(guī)范化、科學(xué)化，提高行政執(zhí)法工作的效率和質(zhì)量，充分保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，特向龍巖市國(guó)土資源局提出司法建議，建議對(duì)于多次提出相同信訪要求的，應(yīng)嚴(yán)格按照《信訪條例》的規(guī)定作出處理并建立和規(guī)范檔案管理制度。上述兩個(gè)典型案例分別代表了行政訴訟司法建議的兩種常見(jiàn)模式：前者旨在通過(guò)司法建議的合理運(yùn)用彌補(bǔ)行政判決的不足，間接維護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益;后者則是通過(guò)司法建議的運(yùn)用指陳個(gè)案所反映出的行政執(zhí)法疏漏，敦促行政機(jī)關(guān)完善相應(yīng)的管理制度避免再次出現(xiàn)類(lèi)似糾紛。
近幾年來(lái)，伴隨著《撤訴規(guī)定》、《通知》等司法解釋和司法文件的發(fā)布，另兩種模式的行政訴訟司法建議迅速得到了廣泛運(yùn)用：一是法院通過(guò)司法建議促成被告改變其行政行為，最終實(shí)現(xiàn)以原告撤訴的方式結(jié)案。例如，河北省石家莊市橋西區(qū)人民法院在處理一起公路收費(fèi)行政案時(shí)發(fā)現(xiàn)河北省內(nèi)收費(fèi)規(guī)定與國(guó)家有關(guān)部門(mén)的規(guī)定相悖，并及時(shí)向河北省高速公路收費(fèi)主管部門(mén)提出司法建議，建議其采取應(yīng)急措施解決原告的訴訟請(qǐng)求問(wèn)題。河北省交通運(yùn)輸廳對(duì)此司法建議高度重視，迅速改變了原有的收費(fèi)規(guī)定，并下發(fā)全省高速公路各收費(fèi)站。原告對(duì)河北省交通運(yùn)輸廳的行為表示諒解，并自愿撤回起訴。“該案從立案到協(xié)調(diào)結(jié)案僅用了11天時(shí)間，既有效促進(jìn)了行政機(jī)關(guān)依法行政，又為當(dāng)事人解決了實(shí)際問(wèn)題，從而取得了非常好的社會(huì)效果。”[8]此外，一些基層法院“處理行政糾紛，司法建議先行”的做法也獲得了廣泛認(rèn)可。[9]二是法院針對(duì)某類(lèi)相同行政案件或某一時(shí)段行政案件所反映出的共性問(wèn)題，以“行政審判年報(bào)”、“白皮書(shū)”等多種形式向行政機(jī)關(guān)提出司法建議，贏得當(dāng)?shù)卣闹С?。作為?shí)行行政訴訟司法建議這一模式的典型代表，江蘇省鹽城市中級(jí)人民法院的實(shí)踐即取得了積極成效。從2005年起，該院推行行政審判年報(bào)制度，每年從行政審判的角度對(duì)全市行政執(zhí)法現(xiàn)狀進(jìn)行分析并提出建議。據(jù)統(tǒng)計(jì)，該院行政審判庭通過(guò)年報(bào)制度剖析行政執(zhí)法問(wèn)題23條，通報(bào)敗訴案件171件，提出對(duì)策建議18條。此外，該院還于2006年專(zhuān)門(mén)制定了《加強(qiáng)行政審判司法建議工作暫行規(guī)定》，使行政審判司法建議工作步入程序化、規(guī)范化和常態(tài)化軌道。2006年以來(lái)，該院行政審判庭共提出書(shū)面司法建議280余份，司法建議反饋率達(dá)90%以上，對(duì)于優(yōu)化行政審判司法環(huán)境、有效化解行政爭(zhēng)議、幫助改進(jìn)行政管理和促進(jìn)依法行政發(fā)揮了獨(dú)特作用。[10]
司法實(shí)踐除了不斷拓展行政訴訟司法建議的適用范圍、靈活運(yùn)用不同類(lèi)型的行政訴訟司法建議以外，還在完善行政訴訟司法建議的長(zhǎng)效機(jī)制上進(jìn)行了積極探索。以江蘇省為例，該省近年來(lái)不斷拓展審判職能、積極服務(wù)法治建設(shè)、有效優(yōu)化司法環(huán)境，已經(jīng)形成了推進(jìn)行政審判司法環(huán)境良性循環(huán)的“江蘇模式”。其中的做法之一就是積極開(kāi)展行政訴訟司法建議工作，注重司法建議的規(guī)范化管理。具體的經(jīng)驗(yàn)包括以下四項(xiàng)：一是完善啟動(dòng)機(jī)制，杜絕“一判了之”;二是完善制作機(jī)制，力求“一‘建’中的”;三是完善回訪機(jī)制，防止“一紙空文”;四是完善規(guī)范機(jī)制，確保“一以貫之”。[11]可見(jiàn)，行政訴訟司法建議制度的現(xiàn)實(shí)運(yùn)作已經(jīng)突破了現(xiàn)有法律文本的規(guī)定，代表了行政審判模式改革的新動(dòng)向。
二、司法建議風(fēng)行于行政訴訟之成因分析
作為一個(gè)原本長(zhǎng)期被邊緣化的法律制度，司法建議為何在近年能夠風(fēng)行于行政訴訟之中呢?筆者認(rèn)為，個(gè)中原因主要來(lái)自于以下三個(gè)方面。
(一)能動(dòng)司法觀念之興起
自2008年下半年美國(guó)次貸危機(jī)引發(fā)全球金融海嘯以來(lái)，世界經(jīng)濟(jì)陷入困境之中。作為經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程中的重要成員，我國(guó)也承受著極為嚴(yán)峻的考驗(yàn)，我國(guó)司法機(jī)關(guān)也面臨著諸多前所未有的挑戰(zhàn)。在這種新形勢(shì)下，司法機(jī)關(guān)以更加積極的姿態(tài)主動(dòng)介入社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活之中，力求通過(guò)司法活動(dòng)達(dá)到有效化解和預(yù)防糾紛、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)較快增長(zhǎng)的目的。特別是最高人民法院首席大法官王勝俊院長(zhǎng)在2009年8月明確提出“能動(dòng)司法”的要求之后，能動(dòng)司法正式進(jìn)入我國(guó)司法主流話語(yǔ)之中，成為指導(dǎo)法院系統(tǒng)司法工作的基本理念。[12]能動(dòng)司法是在尊重司法客觀規(guī)律的基礎(chǔ)上，根據(jù)“為大局服務(wù)、為人民司法”的要求，充分發(fā)揮司法的主觀能動(dòng)性，最大限度地發(fā)揮司法在糾紛解決、權(quán)益維護(hù)和實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義中的功能。誠(chéng)如學(xué)者所言，除了傳統(tǒng)的爭(zhēng)端解決功能之外，現(xiàn)代法院還具有權(quán)力制約、參與制定公共政策等多項(xiàng)延伸性功能。[13]行政訴訟司法建議作為貫徹能動(dòng)司法理念的一種重要措施，正是通過(guò)對(duì)具體行政個(gè)案或類(lèi)案的剖析，積極拓展行政審判的服務(wù)功能，切實(shí)推進(jìn)依法行政，適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需求?？梢?jiàn)，能動(dòng)司法觀念的興起預(yù)示著行政審判政策的重大調(diào)整，進(jìn)而為激活司法建議制度、搭建司法與行政良性互動(dòng)的橋梁提供了契機(jī)。在我國(guó)未來(lái)相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)，能動(dòng)司法都將成為主導(dǎo)性的司法理念，包括司法建議在內(nèi)的多種積極延伸行政審判職能的措施也注定將得到廣泛運(yùn)用。
(二)滿足行政糾紛解決之需要
我國(guó)當(dāng)下正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)變革引發(fā)了社會(huì)結(jié)構(gòu)的分化和利益格局的復(fù)雜化，而社會(huì)轉(zhuǎn)型期間的發(fā)展失衡、政策失當(dāng)和分配不均又加劇了不同利益群體之間的利益沖突。可以說(shuō)，我國(guó)已經(jīng)進(jìn)入了社會(huì)矛盾的多發(fā)時(shí)期。就目前的行政糾紛而言，已經(jīng)出現(xiàn)了兩個(gè)非常明顯的新動(dòng)向：一是某些行政糾紛雖然發(fā)生于個(gè)別主體與特定行政機(jī)關(guān)之間，但糾紛背后往往隱含著某個(gè)群體與政府的對(duì)抗，如因房屋拆遷、土地征收而引發(fā)的行政糾紛就隱含著失地農(nóng)民和拆遷戶群體與政府的對(duì)抗。這些糾紛如果不能得到及時(shí)、有效的化解，極可能誘發(fā)群體性事件，造成更大范圍內(nèi)的紛爭(zhēng)。二是大量的行政案件都涉及基本民生保障，如果不能妥善化解，不僅會(huì)加劇處于弱勢(shì)地位的行政相對(duì)人的困境，而且還會(huì)形成新的影響社會(huì)穩(wěn)定的因素。作為一種剛性的司法處理方式，行政判決雖然能夠起到“定紛”作用，但未必就能夠?qū)崿F(xiàn)“止?fàn)?rdquo;效果，更無(wú)法保障“案結(jié)事了”。在很多情況下，對(duì)于行政相對(duì)人而言，不僅要討個(gè)“說(shuō)法”，更要得到“實(shí)惠”。因此，判決決不是行政糾紛唯一的處理手段，甚至也不是首選的手段。正是在行政糾紛多元化、復(fù)雜化的背景之下，司法建議這種柔性處理方式的優(yōu)點(diǎn)才得以充分展現(xiàn)。司法建議的靈活運(yùn)用，不僅能夠彌補(bǔ)行政判決方式的不足，而且還能夠引導(dǎo)糾紛雙方在相互諒解的基礎(chǔ)上達(dá)成共識(shí)，協(xié)調(diào)結(jié)案。可見(jiàn)，出于行政糾紛妥善化解的現(xiàn)實(shí)需要，司法建議制度在未來(lái)還有廣闊的發(fā)展空間。
(三)回應(yīng)行政審判尷尬之處境
誠(chéng)如學(xué)者陳端洪先生所言：“行政訴訟的實(shí)踐證明中國(guó)人改變了關(guān)于權(quán)力的思維，對(duì)權(quán)力的最好控制辦法是以權(quán)制權(quán)，司法權(quán)與行政權(quán)通過(guò)對(duì)峙而合作完成社會(huì)的整體目的。”[14]事實(shí)上，《行政訴訟法》的頒行本身就包含了立法者希冀通過(guò)有限的司法審查方式實(shí)現(xiàn)以司法權(quán)制約、抗衡行政權(quán)的美好憧憬。盡管這種封閉對(duì)抗型的行政訴訟制度也曾歷經(jīng)了短暫的輝煌，但“強(qiáng)行政、弱司法”的體制格局幾乎注定了這種單兵突進(jìn)式的制度變革會(huì)受到挫折。行政訴訟制度20年的曲折實(shí)踐已經(jīng)充分證明了封閉對(duì)抗型行政審判模式的不適。在司法權(quán)威受挫、社會(huì)矛盾加劇的今天，行政審判愈發(fā)陷入尷尬的處境之中：政府官員批評(píng)法官不能為大局服務(wù)，民眾指責(zé)法官不能為其合法權(quán)益提供保障，法官自身也抱怨行政審判缺乏良好的外部司法環(huán)境。近幾年來(lái)，為了正面回應(yīng)來(lái)自社會(huì)各個(gè)方面的非議，最高人民法院相繼頒發(fā)了一系列司法文件，頻頻使用“善于利用現(xiàn)行體制提供的各種資源”、“建立司法與行政良性互動(dòng)機(jī)制”、“積極爭(zhēng)取當(dāng)?shù)攸h委和政府的支持”、“建立健全民意溝通表達(dá)機(jī)制”等措辭，暗含著司法高層在現(xiàn)行體制的夾縫中謀求行政審判發(fā)展空間的良苦用心和對(duì)開(kāi)放合作型司法的熱切期望。鑒于行政案件的絕對(duì)數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于民事和刑事案件，因而法官有充分的時(shí)間和精力提出各種行政訴訟司法建議。這些功能各異的行政訴訟司法建議，或?yàn)檎块T(mén)加強(qiáng)管理、堵塞漏洞獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策，或?yàn)槊癖姍?quán)益保障提供間接司法幫扶，或?yàn)樾姓讣f(xié)調(diào)解決穿針引線，或?yàn)槲磥?lái)可能出現(xiàn)的行政糾紛提供防范警示，從而使行政審判活動(dòng)更加積極地貼近現(xiàn)實(shí)，真正回應(yīng)民眾的利益訴求。因此，在傳統(tǒng)行政審判模式的變遷過(guò)程中，司法建議制度無(wú)疑將會(huì)獲得更為廣泛的運(yùn)用。
三、行政訴訟司法建議的四種類(lèi)型
正如《通知》所指出的那樣，目前行政訴訟司法建議工作在各地法院開(kāi)展的還不平衡。有些地方的法院非常重視司法建議在行政訴訟中的運(yùn)用，每年提出的司法建議數(shù)量逐步遞增，如江蘇省三級(jí)法院在2003年至2007年間提出的行政訴訟司法建議的數(shù)量逐年遞增，總數(shù)達(dá)到1547件，成為江蘇省法院“拓展-服務(wù)-優(yōu)化”工作全面發(fā)展的推進(jìn)器;[15]上海、浙江等省市的法院更加青睞綜合性司法建議即通過(guò)行政審判“白皮書(shū)”的發(fā)布，總結(jié)上一年度本地區(qū)行政案件的特點(diǎn)和規(guī)律，分析行政機(jī)關(guān)敗訴的原因，提出規(guī)范行政執(zhí)法的意見(jiàn)和建議。[16]與此同時(shí)，有些地方的法院則對(duì)行政訴訟司法建議工作認(rèn)識(shí)不到位，工作開(kāi)展不積極，提出的司法建議數(shù)量極少。筆者認(rèn)為，數(shù)量?jī)H僅是衡量行政訴訟司法建議制度運(yùn)作好壞的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。在創(chuàng)新之風(fēng)盛行的當(dāng)下，更要防止從一個(gè)極端走向另一個(gè)極端，即由過(guò)去不重視行政訴訟司法建議到格外垂青行政訴訟司法建議，甚至出現(xiàn)以行政訴訟司法建議取代行政審判的現(xiàn)象。為此，就必須從法理上回答行政訴訟司法建議運(yùn)用的限度問(wèn)題，即司法建議在行政訴訟中的具體運(yùn)作空間。由于我國(guó)歷史上數(shù)千年封建專(zhuān)制統(tǒng)治的巨大影響，《行政訴訟法》的頒布實(shí)施與其說(shuō)是社會(huì)內(nèi)在的自發(fā)需求，倒不如說(shuō)是政府外在強(qiáng)力推行的結(jié)果。按照制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論，這屬于典型的強(qiáng)制性制度變遷。[17]正是在這樣的政治宣示和強(qiáng)力推動(dòng)下，我國(guó)行政審判制度一開(kāi)始就呈現(xiàn)出類(lèi)似英美國(guó)家的以明晰是非曲直、司法對(duì)抗行政為導(dǎo)向的基本特質(zhì)。這從具體行政行為合法性審查原則的確立、行政訴訟證明責(zé)任一邊倒的分配、對(duì)調(diào)解結(jié)案的明確排斥、對(duì)被告改變被訴具體行政行為的模糊規(guī)定及行政判決種類(lèi)的細(xì)致區(qū)分上即能看出。然而，20年來(lái)我國(guó)社會(huì)的急速轉(zhuǎn)型已經(jīng)顯示出這種對(duì)抗式行政審判模式的嚴(yán)重不足，而包括最大限度地采取協(xié)調(diào)方式處理行政案件、實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴制度化、建立健全司法與行政良性互動(dòng)的機(jī)制以及司法建議制度在內(nèi)的各種行政審判新政的實(shí)施恰是司法系統(tǒng)對(duì)傳統(tǒng)行政審判模式的適度調(diào)校。正如美國(guó)學(xué)者米爾伊安•R.達(dá)瑪什卡所言：“……在到本土經(jīng)驗(yàn)之外去尋找創(chuàng)新的啟迪的過(guò)程中，承擔(dān)著改革重任的各國(guó)法律家們總是很容易為一些他國(guó)的制度設(shè)計(jì)所吸引，因?yàn)檫@些制度可能體現(xiàn)著較為健全的原則或者表現(xiàn)出良好的意圖。但是，匆忙將這些制度納入到本國(guó)法律體系之中的做法可能很容易導(dǎo)致不盡如人意的結(jié)果。”[18]因此，在合作型行政審判模式的建構(gòu)過(guò)程中，行政訴訟司法建議的運(yùn)用不應(yīng)該拘泥于現(xiàn)行法律文本明顯僵化的規(guī)定。
隨之而來(lái)的問(wèn)題是，在行政訴訟中，司法建議究竟在哪些情況下才可以作出呢?按照民事訴訟法學(xué)者的理解，“從訴的提起開(kāi)始(具體權(quán)利要求的設(shè)定)，經(jīng)過(guò)爭(zhēng)議之點(diǎn)在法律意義上的形成(要件事實(shí)的確定)、證明和辯論以及上訴等階段到達(dá)判決的確定，具體案件的處理可以被視為一個(gè)‘法的空間’形成過(guò)程。在這個(gè)過(guò)程中，程序的逐漸展開(kāi)以獲得具有既判力的決定為目標(biāo)……”[19]所謂“獲得具有既判力的決定”指的就是判決的作出。事實(shí)上，民事訴訟法學(xué)者所描繪的圖景在行政訴訟領(lǐng)域同樣存在。作為承載多重價(jià)值目標(biāo)的行政訴訟制度，其理想歸宿也是獲得能體現(xiàn)司法權(quán)威的行政判決。因此，即便行政訴訟司法建議具有再?gòu)?qiáng)的靈活性，其重要性也無(wú)法同解決行政訴訟本體問(wèn)題、體現(xiàn)行政審判權(quán)實(shí)際運(yùn)作的行政判決相比。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，作為一類(lèi)行政法律文書(shū)的行政訴訟司法建議確實(shí)是一種配角。不過(guò)，配角的地位并不能掩蓋行政訴訟司法建議的現(xiàn)實(shí)功效。從受理立案到判決結(jié)束直至最后執(zhí)行，法院在行政訴訟的任何環(huán)節(jié)都可提出司法建議，并不受訴訟程序和法律時(shí)效的約束。就功能主義的立場(chǎng)而言大致有如下四種類(lèi)型的行政訴訟司法建議。
(一)裁判引導(dǎo)型
在構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)政治話語(yǔ)的主導(dǎo)下，通過(guò)協(xié)調(diào)促使原告撤訴已經(jīng)成為當(dāng)下行政糾紛化解的首選方式。隨著《撤訴規(guī)定》的公布實(shí)施，這種“異化”的結(jié)案方式不僅披上了合法性外衣，而且大有進(jìn)一步擴(kuò)張的趨勢(shì)。于是，以司法建議方式促使被告改變其所作具體行政行為進(jìn)而贏得原告的自愿撤訴便成為行政審判機(jī)關(guān)的重要使命?？梢灶A(yù)見(jiàn)的是，此類(lèi)在裁判之前引導(dǎo)原、被告雙方達(dá)成和解進(jìn)而妥善化解行政糾紛的行政訴訟司法建議將呈現(xiàn)“井噴”之勢(shì)。由于此類(lèi)型行政訴訟司法建議完全是在行政裁判正式作出之前所采取的且發(fā)揮著引導(dǎo)法院是否作出以及如何作出裁判的作用，因此可稱(chēng)其為裁判引導(dǎo)型司法建議。
裁判引導(dǎo)型司法建議的出現(xiàn)固然體現(xiàn)了行政案件處理方式上的創(chuàng)新，但也存在架空行政訴訟法、排斥調(diào)解和規(guī)避合法性審查職責(zé)的危險(xiǎn)。法院一旦陷入無(wú)原則的“和稀泥”或者與被告“共謀”壓服原告撤訴，則可能從根本上葬送原本脆弱的行政訴訟制度。因此，這種類(lèi)型的行政訴訟司法建議應(yīng)當(dāng)審慎采用，避免以司法建議取代行政審判。根據(jù)《撤訴規(guī)定》第1條的規(guī)定，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為被訴具體行政行為違法或者不當(dāng)，可以建議被告改變。筆者認(rèn)為，對(duì)這一規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行如下限制性解釋?zhuān)?1)法院只有進(jìn)行合法性審查之后，才可能提出司法建議，杜絕在立案階段就先行組織和解;(2)鑒于現(xiàn)行行政訴訟法并沒(méi)有將一般的不當(dāng)具體行政行為納入司法審查之列，法院也無(wú)權(quán)針對(duì)該類(lèi)行為作出不利于被告的判決，因而此處的“不當(dāng)”應(yīng)理解為“明顯不當(dāng)”;[20](3)即便經(jīng)過(guò)審查發(fā)現(xiàn)被訴具體行政行為存在違法或明顯不當(dāng)?shù)那樾?，法院仍然享有是否提出及在何范圍提出司法建議的裁量自由。需要指出的是，為了切實(shí)尊重和保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益，在行政機(jī)關(guān)拒絕接受改變建議或者原告拒絕認(rèn)可被告改變行為時(shí)，法院都應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出裁判。
(二)裁判補(bǔ)充型
根據(jù)《行政訴訟法》第54條及《解釋》第56、57條的規(guī)定，法院在對(duì)被訴具體行政行為進(jìn)行合法性審查之后，可以按照案件的不同情況分別作出維持、撤銷(xiāo)、履行、變更、確認(rèn)及駁回訴訟請(qǐng)求等六類(lèi)判決;同時(shí)，還可以根據(jù)當(dāng)事人的起訴是否符合條件分別作出不予受理或駁回起訴的裁定。與高度復(fù)雜的行政活動(dòng)和利益交織的行政關(guān)系相比，上述裁判無(wú)論是對(duì)被訴具體行政行為的合法性作出認(rèn)定，還是對(duì)當(dāng)事人起訴是否符合法定條件作出判斷，都存在固有的局限性。尤其是在“司法為民”的理念影響下，簡(jiǎn)單的一紙裁判有時(shí)往往難以達(dá)到切實(shí)化解行政糾紛、保障民眾合法權(quán)益的目的。因此，對(duì)于那些在行政裁判文書(shū)之中難以表述但又與案件系爭(zhēng)對(duì)象有關(guān)的問(wèn)題，法院在作出裁判的同時(shí)應(yīng)當(dāng)提出司法建議，作為對(duì)行政裁判內(nèi)容的有益補(bǔ)充。由于這類(lèi)司法建議是在行政裁判正式作出時(shí)所提出的，且其目的在于彌補(bǔ)行政裁判的不足、最大限度地保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，因此可稱(chēng)其為裁判補(bǔ)充型司法建議。
從我國(guó)當(dāng)前的行政審判實(shí)踐來(lái)看，裁判補(bǔ)充型司法建議主要適用于以下四種具體情形：(1)被訴具體行政行為存在合理性問(wèn)題且實(shí)際影響到行政相對(duì)人合法權(quán)益。我國(guó)目前司法審查的對(duì)象局限于違法具體行政行為以及顯失公正的行政處罰行為，對(duì)于大量欠缺合理性的具體行政行為，法院一般都以駁回原告訴訟請(qǐng)求判決結(jié)案。[21]這種處理方式盡管實(shí)現(xiàn)了“案結(jié)”但“事情未了”，不僅沒(méi)有真正從源頭上化解行政糾紛，而且也不利于社會(huì)的穩(wěn)定與和諧。為此，法院應(yīng)當(dāng)針對(duì)這類(lèi)情形提出行政訴訟司法建議，以便在堅(jiān)持合法性審查原則的前提下妥善解決因合理性問(wèn)題而滋生的糾紛，間接維護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。(2)被訴具體行政行為存在程序瑕疵但未影響合法性及行政相對(duì)人合法權(quán)益。經(jīng)過(guò)多年潛移默化的熏陶，行政機(jī)關(guān)依程序法行政的觀念業(yè)已得到加強(qiáng)，公然違反法定程序的情形大大減少。但是，由于行政程序法制本身的不健全，具體行政行為存在程序瑕疵的情形還廣泛存在。對(duì)于這類(lèi)案件，法院往往以維持或駁回訴訟請(qǐng)求判決結(jié)案。這種處理方式本身無(wú)可非議，但卻不利于強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)的程序意識(shí)，因而有必要以司法建議方式予以補(bǔ)充。(3)作為被訴具體行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件存在違法情形?！缎姓V訟法》第52、53條雖然排除了規(guī)范性文件的可訴性，但卻保留了法院對(duì)作為具體行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件的選擇適用權(quán)和有限評(píng)判權(quán)。因此，法院在以法律適用錯(cuò)誤為由判決撤銷(xiāo)被訴具體行政行為的同時(shí)，可以司法建議的方式提醒行政機(jī)關(guān)及時(shí)對(duì)有關(guān)規(guī)范性文件進(jìn)行完善修改。(4)訴訟程序結(jié)束后某些特定事項(xiàng)仍然需要行政機(jī)關(guān)繼續(xù)處理。司法實(shí)踐中的行政案件往往涉及多方當(dāng)事人，有些行為的違法及被訴還與特定行政執(zhí)法人員的主觀過(guò)錯(cuò)直接有關(guān)。一般來(lái)說(shuō)，處理包括遺漏行政處罰當(dāng)事人、對(duì)特定人員予以獎(jiǎng)勵(lì)或處分、完善行政機(jī)關(guān)相關(guān)工作制度等在內(nèi)的一些事項(xiàng)并不是法院的職責(zé)，然而法院也有必要通過(guò)司法建議的方式及時(shí)指明，以便行政機(jī)關(guān)作出相應(yīng)的處理。
(三)糾紛預(yù)防型
誠(chéng)如學(xué)者所言：“社會(huì)沖突是與現(xiàn)實(shí)統(tǒng)治秩序不相協(xié)調(diào)的，嚴(yán)重的社會(huì)沖突都危及著統(tǒng)治秩序或法律秩序的穩(wěn)定。訴訟的任務(wù)正在于為解決這些沖突，并抑制后續(xù)沖突的發(fā)生提供一種常規(guī)性手段。”[22]尤其是在改革不斷深入、社會(huì)利益格局日趨復(fù)雜的當(dāng)下中國(guó)，很多行政糾紛如果不能及時(shí)獲得公正解決，就極有可能引發(fā)群體性事件。而行政機(jī)關(guān)如果不能及時(shí)總結(jié)工作失誤和敗訴原因，以后還可能出現(xiàn)類(lèi)似糾紛?？梢?jiàn)，糾紛解決的延伸性任務(wù)還在于預(yù)防糾紛。也正是基于對(duì)這一因果律的現(xiàn)實(shí)考慮，最高人民法院新近發(fā)布的一系列司法文件都強(qiáng)調(diào)預(yù)防行政糾紛是法院行政審判的重要任務(wù)。事實(shí)上，法院在審理行政案件的過(guò)程中，掌握著豐富的第一手審判信息。為此，法院在作出裁判之余，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮自身的信息資源優(yōu)勢(shì)，通過(guò)司法建議積極拓展行政審判的服務(wù)職能，有效預(yù)防類(lèi)似行政糾紛的再度發(fā)生。由于這類(lèi)司法建議是在行政裁判正式作出之后所提出的且其目的在于亡羊補(bǔ)牢——預(yù)防類(lèi)似行政糾紛的重復(fù)發(fā)生，因此可稱(chēng)其為糾紛預(yù)防型司法建議。糾紛預(yù)防型司法建議可以通過(guò)以下兩種方式提出：(1)法院針對(duì)某類(lèi)相同行政案件或某一時(shí)段行政案件所普遍暴露出的共性問(wèn)題，及時(shí)向行政機(jī)關(guān)提出司法建議，建議通過(guò)建章立制堵塞漏洞，防止再次發(fā)生類(lèi)似行政糾紛;(2)法院以行政審判“白皮書(shū)”的方式將司法建議從個(gè)案層次提升到年度報(bào)告層次，通過(guò)對(duì)上一年度本行政區(qū)域行政案件總體狀況的深度剖析，為行政機(jī)關(guān)改進(jìn)工作、化解訴訟風(fēng)險(xiǎn)提供具有針對(duì)性的意見(jiàn)。這兩種方式各有優(yōu)點(diǎn)，法院可以根據(jù)具體情況的輕重緩急加以選擇適用。就其內(nèi)容來(lái)說(shuō)，無(wú)論是個(gè)案總結(jié)式還是綜合年報(bào)式司法建議，大體上都來(lái)自以下兩個(gè)方面：(1)行政活動(dòng)本身所暴露出的共性問(wèn)題，如送達(dá)制度、登記制度、檔案制度、教示制度的不規(guī)范等;(2)行政機(jī)關(guān)應(yīng)訴過(guò)程中存在的問(wèn)題，如舉證不全面、拒絕參加庭審等。通過(guò)這種糾紛預(yù)防型司法建議，法院能夠變消極裁判為主動(dòng)服務(wù)、變被動(dòng)司法為能動(dòng)司法，進(jìn)而在預(yù)防和化解行政糾紛上真正發(fā)揮建設(shè)性作用。
(四)裁判執(zhí)行型
頗具諷刺意味的是，為敦促行政裁判執(zhí)行而提出的司法建議雖然最早為我國(guó)法律所明文認(rèn)可，但在實(shí)踐中卻極為少見(jiàn)。究其原因，主要還在于面對(duì)強(qiáng)大的行政權(quán)力，司法建議根本起不到應(yīng)有的保障作用。從我國(guó)行政審判工作未來(lái)的發(fā)展趨勢(shì)上看，由于協(xié)調(diào)結(jié)案已經(jīng)成為行政訴訟中的主導(dǎo)性處理方式，因而真正需要作出最終裁判的行政案件并不多見(jiàn)，裁判執(zhí)行型司法建議自然也難以成為主流。不過(guò)，這并不表明此類(lèi)司法建議已經(jīng)完全失去了存在的必要。事實(shí)上，“執(zhí)行難”問(wèn)題早已成為困擾法院的瓶頸。解決“執(zhí)行難”問(wèn)題，尤其是解決行政裁判“執(zhí)行難”問(wèn)題，還需要借助包括行政訴訟司法建議在內(nèi)的多種方式進(jìn)行綜合治理。針對(duì)裁判執(zhí)行型司法建議的制度困境，學(xué)者已經(jīng)提出了如下相應(yīng)的修改建議：(1)行政機(jī)關(guān)拒不履行判決、裁定時(shí)，法院可以通知該行政機(jī)關(guān)的上級(jí)機(jī)關(guān)督促有關(guān)行政機(jī)關(guān)履行義務(wù);上級(jí)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)積極督促該行政機(jī)關(guān)履行義務(wù)，并根據(jù)有關(guān)規(guī)定對(duì)負(fù)有責(zé)任的人員進(jìn)行處理，同時(shí)將處理結(jié)果告知法院。(2)法院可以在政府公報(bào)上發(fā)表公告，督促其履行義務(wù);政府公報(bào)不得拒絕法院發(fā)表公告。[23]筆者贊同這些制度重建設(shè)想，甚至認(rèn)為還可以在《人民法院報(bào)》中的“人民法院公告”欄目對(duì)行政機(jī)關(guān)執(zhí)行裁判的情況集中進(jìn)行刊登，并定期進(jìn)行匯總排序，借此對(duì)有關(guān)地區(qū)的行政機(jī)關(guān)形成外在壓力，督促其自覺(jué)履行已經(jīng)生效的行政裁判。當(dāng)然，這已經(jīng)涉及行政訴訟司法建議制度本身的完善問(wèn)題，屬于下文將要探討的主題。
四、行政訴訟司法建議有效性之保障機(jī)制
目前行政訴訟司法建議的工作不僅開(kāi)展得還不平衡，而且缺乏跟蹤和督促，落不到實(shí)處。根據(jù)筆者的粗略調(diào)研，一些基層法院提出的行政訴訟司法建議從未得到行政機(jī)關(guān)的任何回復(fù)，“石沉大海”的窘境反過(guò)來(lái)又極大地挫傷了法院提出行政訴訟司法建議的積極性，進(jìn)而形成了一種無(wú)奈的循環(huán)：回復(fù)越多提出越多，回復(fù)越少提出越少，不回復(fù)就不提出。[24]筆者認(rèn)為，當(dāng)下司法實(shí)踐中行政訴訟司法建議回復(fù)率低的原因是多方面的，如行政機(jī)關(guān)固有的傲慢與偏見(jiàn)、司法建議本身的非強(qiáng)制性特點(diǎn)、司法權(quán)威的不足、行政系統(tǒng)內(nèi)部畸形的考核制度等。當(dāng)然，司法建議本身質(zhì)量不高、規(guī)范性不強(qiáng)也是造成其身陷窘境的重要因素。[25]其實(shí)，行政訴訟司法建議的形成過(guò)程也就是法院在行政裁判之外針對(duì)特定問(wèn)題進(jìn)行法律論證和政策闡釋的過(guò)程，需要法官在埋首處理個(gè)案之余還能夠敏銳洞察個(gè)案所暴露出的深層次問(wèn)題，進(jìn)而建立起司法與行政之間較高層次上的對(duì)話互動(dòng)機(jī)制。因此，形成一份優(yōu)秀的行政訴訟司法建議的難度往往并不亞于制作一份優(yōu)秀的行政判決書(shū)。在我國(guó)法官隊(duì)伍整體素質(zhì)尚不夠理想、不同地區(qū)司法觀念存在較大差異的背景下，片面追求行政訴訟司法建議的回復(fù)率甚至將回復(fù)率視為開(kāi)展行政訴訟司法建議工作好壞唯一標(biāo)準(zhǔn)的做法既無(wú)必要也無(wú)可能。換言之，接收司法建議的行政機(jī)關(guān)是否回復(fù)并不重要，重要的是法院如何通過(guò)高水準(zhǔn)司法建議的規(guī)范化提出，真正說(shuō)服行政機(jī)關(guān)自覺(jué)落實(shí)司法建議的內(nèi)容。
值得關(guān)注的是，個(gè)別來(lái)自審判一線的研究者提出了自己的方案。例如，有研究者認(rèn)為，重構(gòu)我國(guó)的司法建議制度，理念更新是前提，立法完善是根本，制度銜接是保障。其中，理念更新是指，司法建議是法官職權(quán)、職責(zé)和義務(wù)的統(tǒng)一體，是法院進(jìn)行司法監(jiān)督的重要形式，是法院審判職能的進(jìn)一步延伸;立法完善是指，三大訴訟法明確規(guī)定人民法院的司法建議權(quán)，將司法建議制度置于總則或?qū)Ｕ略敿?xì)規(guī)定;制度銜接是指，司法機(jī)關(guān)內(nèi)部和外部一系列制度的相互匹配。[26]還有研究者認(rèn)為，要增強(qiáng)司法建議的針對(duì)性、權(quán)威性、實(shí)效性，可先制定專(zhuān)門(mén)司法解釋?zhuān)龡l件成熟后，再由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定單項(xiàng)法律;提高司法建議書(shū)的質(zhì)量和水平，規(guī)范司法建議工作程序。[27]筆者基本贊同上述主張，畢竟《通知》只是一份普通的司法文件而已，且其內(nèi)容更多具有宣示色彩，遠(yuǎn)不能滿足司法實(shí)踐的需要。因此，由最高人民法院針對(duì)司法建議制度盡早制定一部專(zhuān)門(mén)的司法解釋十分迫切。其實(shí)，早在2009年11月，最高人民檢察院就已經(jīng)率先下發(fā)了《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定(試行)》，對(duì)檢察建議的制作原則、發(fā)送對(duì)象、主要內(nèi)容、適用范圍、發(fā)布程序及督促落實(shí)等作出了一攬子規(guī)定，值得最高人民法院借鑒。
筆者認(rèn)為，行政訴訟司法建議工作的開(kāi)展應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“有所為、有所不為”的指導(dǎo)思想，通過(guò)對(duì)行政審判權(quán)的密切配合，在有限的運(yùn)作空間內(nèi)實(shí)現(xiàn)以非強(qiáng)制形式回應(yīng)預(yù)防和化解行政糾紛的現(xiàn)實(shí)需求。為了達(dá)到有效說(shuō)服行政機(jī)關(guān)自覺(jué)履行司法建議的目的，以下三項(xiàng)保障機(jī)制的建立尤為重要。
(一)分類(lèi)機(jī)制
行政訴訟司法建議制度的良性運(yùn)作有賴(lài)于類(lèi)型化機(jī)制的確立。司法建議的類(lèi)型化不僅限定了法院司法建議權(quán)的行使時(shí)機(jī)和運(yùn)行空間，而且還直接影響到司法建議實(shí)際的運(yùn)作效果。針對(duì)實(shí)踐中屢屢出現(xiàn)的司法建議“石沉大海”的現(xiàn)象，一種賦予司法建議強(qiáng)制效力的呼聲在司法界漸起。事實(shí)上，行政訴訟司法建議與行政審判之間的最大區(qū)別就在于前者所固有的非強(qiáng)制性，賦予其強(qiáng)制效力的做法不僅與法理相背，而且還與不同類(lèi)型行政訴訟司法建議的具體效果不符。正如前文所分析的那樣，功能主義視角中的行政訴訟司法建議包括裁判引導(dǎo)型、裁判補(bǔ)充型、糾紛預(yù)防型和裁判執(zhí)行型等四種類(lèi)型的司法建議。其中，裁判引導(dǎo)型和糾紛預(yù)防型司法建議的初衷是善意地指出行政機(jī)關(guān)所作行政行為存在的各種問(wèn)題，期許行政機(jī)關(guān)能夠主動(dòng)加以改進(jìn)。換言之，這兩類(lèi)司法建議完全是出于對(duì)行政機(jī)關(guān)的幫助而提出的，類(lèi)似于行政法上的行政指導(dǎo)。如果行政機(jī)關(guān)對(duì)此置之不理，則其可能要承擔(dān)敗訴的后果及再次被訴的風(fēng)險(xiǎn)。可見(jiàn)，法院提出上述行政訴訟司法建議之后實(shí)際上就已經(jīng)達(dá)到了預(yù)期目的。至于接收司法建議的行政機(jī)關(guān)是否落實(shí)和回復(fù)，對(duì)法院而言實(shí)際上并不重要。如前文所述，裁判補(bǔ)充型司法建議有四種適用情形，其中后三種適用情形的功能與裁判引導(dǎo)型和糾紛預(yù)防型司法建議的功能比較接近，目的也在于主動(dòng)向行政機(jī)關(guān)提供工作改進(jìn)建議。如果行政機(jī)關(guān)對(duì)這些司法建議同樣置之不理，則也可能再次面臨被訴的風(fēng)險(xiǎn)。因此，對(duì)于這些司法建議的提出而言，提出法院只要抓住問(wèn)題癥結(jié)、提供可行改進(jìn)措施即可，接收行政機(jī)關(guān)是否反饋并不影響司法建議的初衷。相比之下，裁判補(bǔ)充型司法建議在其第一種適用情形中的功能與裁判執(zhí)行型司法建議的功能就略有不同。二者中的前者雖然暫時(shí)還不屬于《行政訴訟法》所明文規(guī)定的審查對(duì)象，但隨著規(guī)范裁量權(quán)運(yùn)動(dòng)的興起，通過(guò)司法審查確保行政裁量權(quán)的規(guī)范運(yùn)行業(yè)已成為社會(huì)基本共識(shí)。更為重要的是，存在合理性問(wèn)題的被訴具體行政行為往往同樣會(huì)影響到當(dāng)事人的合法權(quán)益，因而不能被以人權(quán)保障為終極使命的司法審查制度所遺忘。至于后者，裁判的執(zhí)行直接關(guān)乎司法權(quán)威的樹(shù)立，自然更不能小視。因此，對(duì)于這兩類(lèi)司法建議，接收行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)負(fù)有落實(shí)反饋的義務(wù)。行政機(jī)關(guān)如果在司法建議所確定的回復(fù)期限內(nèi)拒絕落實(shí)或置之不理，則應(yīng)當(dāng)主動(dòng)或在司法建議回訪時(shí)給予充分而正當(dāng)?shù)睦碛烧f(shuō)明;否則，法院可以采取公告曝光、向上級(jí)行政機(jī)關(guān)或同級(jí)黨委、人民代表大會(huì)如實(shí)反映情況等敦促措施。在這方面，有些地方的法院主動(dòng)爭(zhēng)取黨委和人民代表大會(huì)的支持，促成黨委和政府在相關(guān)的文件中明確規(guī)定接收司法建議的行政機(jī)關(guān)的反饋義務(wù)，值得推廣。[28]
(二)激勵(lì)機(jī)制
如果說(shuō)分類(lèi)機(jī)制只是為法院正確行使行政訴訟司法建議權(quán)提供制度保障的話，那么激勵(lì)機(jī)制的建立則為法院積極行使行政訴訟司法建議權(quán)提供了可靠的制度保障。在當(dāng)下法院工作評(píng)議、法官業(yè)績(jī)考核中，辦案數(shù)量和質(zhì)量(主要指案件上訴率、改判率及發(fā)回率)往往成為最主要的判斷標(biāo)準(zhǔn)。但是，就行政審判而言，由于案件絕對(duì)數(shù)量本來(lái)就少，加之協(xié)調(diào)結(jié)案之風(fēng)盛行已久，因此傳統(tǒng)的考核機(jī)制已經(jīng)難以適應(yīng)行政審判工作的實(shí)際需求。為此，應(yīng)當(dāng)將行政訴訟司法建議納入法院、法官行政審判工作考核體系之中，充分調(diào)動(dòng)廣大法官開(kāi)展司法建議工作的積極性。[29]鑒于科學(xué)合理的激勵(lì)機(jī)制是保持行政訴訟司法建議制度長(zhǎng)存有效的內(nèi)在動(dòng)力，筆者建議，今后應(yīng)當(dāng)在以下三個(gè)方面進(jìn)行努力：(1)建立行政訴訟司法建議考核標(biāo)準(zhǔn)。即確立以實(shí)效為核心內(nèi)容的司法建議質(zhì)量考核標(biāo)準(zhǔn)，避免簡(jiǎn)單地以數(shù)量多少和回復(fù)率高低為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行考核。正如前文所述，不同類(lèi)型的司法建議具有不同的功能，是否回復(fù)、回復(fù)多少并非問(wèn)題的關(guān)鍵，建議是否具有針對(duì)性、是否具有可操作性往往更具價(jià)值。(2)確立行政訴訟司法建議考核主體。在這方面需要適度引入外部評(píng)價(jià)主體。因?yàn)樾姓V訟司法建議本身的質(zhì)量高低并不能單純以法院內(nèi)部意見(jiàn)為準(zhǔn)。大體上來(lái)說(shuō)，接收司法建議的行政機(jī)關(guān)、行政案件的代理人、政府法制機(jī)構(gòu)及行政法學(xué)者構(gòu)成了最重要的外部評(píng)價(jià)力量。通過(guò)外部考核主體的引入，有望能夠更加全面、客觀、準(zhǔn)確地判斷司法建議工作的成效，進(jìn)而鞭策從事行政審判的法官提出更好的司法建議。(3)確定行政訴訟司法建議考核時(shí)間。在這方面需要改變目前流行的年度考核辦法，因?yàn)樾姓V訟司法建議包括個(gè)案式和綜合式兩種情形，對(duì)某些具有現(xiàn)實(shí)影響力的司法建議應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以表彰，從而營(yíng)造良好的氛圍。
(三)公開(kāi)機(jī)制
行政訴訟司法建議制度的良性運(yùn)作除了依靠分類(lèi)機(jī)制和激勵(lì)機(jī)制的保障之外，還應(yīng)當(dāng)通過(guò)公開(kāi)機(jī)制的建立尋求全社會(huì)的理解和支持。正如《意見(jiàn)》所指出的那樣：“要通過(guò)多種渠道和形式加強(qiáng)對(duì)司法建議工作的宣傳，取得全社會(huì)的理解和支持，擴(kuò)大司法建議工作的社會(huì)效果。”尤其是在我國(guó)傳統(tǒng)行政審判模式正經(jīng)歷重大變遷，新的開(kāi)放合作型模式不斷塑造的過(guò)程中，行政訴訟司法建議公開(kāi)機(jī)制的建立尤為迫切。從根本上來(lái)說(shuō)，公開(kāi)行政訴訟司法建議既是法院堅(jiān)持審判公開(kāi)的題中應(yīng)有之意，也是行政審判事業(yè)積極融入社會(huì)治理進(jìn)程的必然要求。具體來(lái)說(shuō)，司法建議公開(kāi)機(jī)制的建立可以從以下三個(gè)方面進(jìn)行努力：(1)法院應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公開(kāi)行政審判“白皮書(shū)”。自最高人民法院于2009年年初下發(fā)《關(guān)于在全國(guó)法院開(kāi)展行政審判“白皮書(shū)”活動(dòng)的通知》以來(lái)，這種被媒體稱(chēng)為“大司法建議”的行政審判年度報(bào)告得到了廣泛運(yùn)用，也產(chǎn)生了積極效果。但是，由于行政審判“白皮書(shū)”尚未向社會(huì)公開(kāi)，因此其開(kāi)展還欠缺足夠的社會(huì)動(dòng)力。為此，行政訴訟司法建議公開(kāi)機(jī)制應(yīng)當(dāng)首先從公開(kāi)行政審判“白皮書(shū)”做起，通過(guò)向全社會(huì)公開(kāi)展示“白皮書(shū)”的內(nèi)容，贏得公眾對(duì)行政審判窘境的理解和對(duì)法院積極拓展行政審判服務(wù)職能的支持。(2)在完善司法統(tǒng)計(jì)制度的基礎(chǔ)上向社會(huì)逐步公開(kāi)行政訴訟司法建議文本。一般來(lái)說(shuō)，行政訴訟司法建議都是針對(duì)某些典型行政案件所反映出的問(wèn)題所提出的。它不僅能夠?qū)μ囟ǖ男姓C(jī)關(guān)產(chǎn)生警示作用，而且對(duì)其他行政機(jī)關(guān)踐行依法行政、對(duì)公眾了解行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法水平都具有重要的參考價(jià)值。因此，為落實(shí)審判公開(kāi)和判決文書(shū)公開(kāi)，首先就有必要公開(kāi)司法建議。從法院內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)置來(lái)看，可以將司法建議的統(tǒng)計(jì)和公布交由專(zhuān)事審務(wù)管理的審判事務(wù)管理辦公室負(fù)責(zé)。(3)將接收行政機(jī)關(guān)拒不落實(shí)部分裁判補(bǔ)充型司法建議和裁判執(zhí)行型司法建議的情況予以公開(kāi)。正如前文所述，這兩種特殊的行政訴訟司法建議與法院司法權(quán)威的維系息息相關(guān)，必須借助公開(kāi)機(jī)制向全社會(huì)展現(xiàn)行政機(jī)關(guān)的傲慢與偏見(jiàn)，進(jìn)而敦促行政機(jī)關(guān)認(rèn)真對(duì)待司法建議。
注釋:
[1]筆者于2010年8月10日在中國(guó)知網(wǎng)的“中國(guó)期刊全文數(shù)據(jù)庫(kù)”中以“司法建議”為篇名對(duì)1980—2010年間發(fā)表的論文進(jìn)行檢索，結(jié)果為169篇。剔除內(nèi)容明顯不符的論文外，真正研究“司法建議”的論文僅25篇，其中2/3以上為法官所撰，僅《人民司法》就刊登了7篇。
[2]參見(jiàn)衛(wèi)建萍：《一項(xiàng)建議促成乳制品銷(xiāo)毀操作細(xì)則出臺(tái)上海一中院司法建議工作規(guī)范有效》，《人民法院報(bào)》2009年11月24日;竇玉梅：《“變”出來(lái)的廣闊發(fā)展空間——對(duì)北京市三級(jí)法院刑事司法建議工作機(jī)制創(chuàng)新的調(diào)查》，《人民法院報(bào)》2010年2月4日。
[3]參見(jiàn)姜明安：《關(guān)于司法建議的認(rèn)識(shí)》，《人民日?qǐng)?bào)》2007年3月20日。
[4]馬懷德主編：《行政訴訟原理》，法律出版社2003年版，第469頁(yè)。
[5]事實(shí)上，在《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)司法建議工作為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)提供司法服務(wù)的通知》下發(fā)之后最高人民法院出臺(tái)的規(guī)范其他事項(xiàng)的司法文件中，司法建議的作用同樣得到了前所未有的重視。例如，《關(guān)于建立和完善執(zhí)行聯(lián)動(dòng)機(jī)制若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第19條規(guī)定：“人民法院認(rèn)為有必要對(duì)被執(zhí)行人采取執(zhí)行聯(lián)動(dòng)措施的，應(yīng)當(dāng)制作協(xié)助執(zhí)行通知書(shū)或司法建議函等法律文書(shū)，并送達(dá)有關(guān)部門(mén)”。又如，《關(guān)于為加快經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式轉(zhuǎn)變提供司法保障和服務(wù)的若干意見(jiàn)》第18條規(guī)定：“加強(qiáng)對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式轉(zhuǎn)變中可能涉及的法律問(wèn)題的分析和研判，在各級(jí)黨委的領(lǐng)導(dǎo)和有關(guān)部門(mén)的配合下，及時(shí)提出為加快經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式轉(zhuǎn)變提供司法保障和服務(wù)的各項(xiàng)司法應(yīng)對(duì)措施和司法建議”。
[6][7]參見(jiàn)最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》(2004年行政•國(guó)家賠償專(zhuān)輯)，人民法院出版社2005年版，第188—189頁(yè)，第262頁(yè)。
[8]參見(jiàn)雷德亮等：《車(chē)輛通行收費(fèi)引發(fā)行政官司政府部門(mén)接受建議知錯(cuò)則改》，《人民法院報(bào)》2010年8月15日。
[9]例如，福建省福安市人民法院在審理行政案件中，采取司法建議先行的方法，促使行政機(jī)關(guān)及時(shí)糾正不當(dāng)?shù)木唧w行政行為、原告撤訴，從而實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2007年以來(lái)，該院共在判前向被訴行政機(jī)關(guān)提出司法建議19份，協(xié)調(diào)撤訴案件32件，協(xié)調(diào)撤訴率高達(dá)66.7%。參見(jiàn)何曉慧：《福安處理行政糾紛司法建議先行》，《人民法院報(bào)》2009年6月23日。
[10]參見(jiàn)王成玉等：《陽(yáng)光路上的排頭兵——鹽城法院積極踐行能動(dòng)司法紀(jì)實(shí)》，《人民法院報(bào)》2010年5月5日。
司法行政機(jī)關(guān)論文范文二：司法行政機(jī)關(guān)行政審批設(shè)立調(diào)整之研究
關(guān)鍵詞：司法行政機(jī)關(guān) 行政許可 行政審批
一、行政審批和行政許可的區(qū)別與聯(lián)系
實(shí)踐中不少同志往往將行政審批、行政許可相混淆，認(rèn)為行政審批即行政許可，行政許可即行政審批，兩者之間并無(wú)大的區(qū)別，這種認(rèn)識(shí)其實(shí)是錯(cuò)誤的。行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為，而行政審批是指政府機(jī)關(guān)或者被授權(quán)單位根據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章及有關(guān)文件，對(duì)相對(duì)人從事某種活動(dòng)的權(quán)利或者資格進(jìn)行具有限制性管理的行為。兩者之間的區(qū)別與聯(lián)系表現(xiàn)在：①學(xué)理上，行政許可是一種行政法學(xué)上的概念，更多地是在法律意義上使用。行政審批是一種行政管理學(xué)上的概念，更多地是在行政管理意義上使用;②使用范圍上，行政審批比行政許可要廣泛。行政審批的內(nèi)容包括所有的內(nèi)外部行政管理事務(wù)，而行政許可主要限于外部行政行為;③行政性質(zhì)上，行政審批既能排除不作為義務(wù)也可免除作為義務(wù)，如批準(zhǔn)減免稅費(fèi)，而行政許可主要是排除不作為義務(wù);④程序上，行政許可意味著行政申請(qǐng)的最終結(jié)果，而一個(gè)行政許可的取得有時(shí)須先經(jīng)過(guò)若干部門(mén)的若干道行政審批手續(xù)、程序。所有行政許可是行政審批，行政審批包括了行政許可，但行政審批不一定就是行政許可;⑤設(shè)置權(quán)限上，行政許可是根據(jù)《行政許可法》設(shè)立和實(shí)施的，法律、法規(guī)和省級(jí)政府規(guī)章可以設(shè)立行政許可，除此之外的規(guī)章和規(guī)范性文件無(wú)權(quán)設(shè)置行政許可，相比之下行政審批的設(shè)置要求寬松得多;⑥實(shí)施要求上，行政許可的實(shí)施有著嚴(yán)格的形式和程序要求，違背這些要求可能導(dǎo)致行為無(wú)效的法律后果，相比之下行政審批則無(wú)這一嚴(yán)格要求。
二、司法行政機(jī)關(guān)行政審批事項(xiàng)范圍
經(jīng)國(guó)務(wù)院行政審批制度改革工作領(lǐng)導(dǎo)小組確認(rèn)，司法行政機(jī)關(guān)實(shí)施的現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定的行政許可項(xiàng)目共計(jì)10項(xiàng)，即考核授予律師資格認(rèn)可、律師執(zhí)業(yè)審核、律師事務(wù)所設(shè)立審核登記、律師事務(wù)所分所設(shè)立審核登記、法律職業(yè)資格認(rèn)可、外國(guó)律師事務(wù)所駐華代表機(jī)構(gòu)代表執(zhí)業(yè)核準(zhǔn)、外國(guó)律師事務(wù)所駐華代表機(jī)構(gòu)設(shè)立審核、香港澳門(mén)律師事務(wù)所駐內(nèi)地代表機(jī)構(gòu)代表執(zhí)業(yè)核準(zhǔn)、香港澳門(mén)律師事務(wù)所駐內(nèi)地代表機(jī)構(gòu)設(shè)立審核、公證機(jī)構(gòu)設(shè)立審核;2004年6月29日國(guó)務(wù)院公布的《對(duì)確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的決定》(國(guó)務(wù)院令第412號(hào))，對(duì)原依據(jù)國(guó)務(wù)院文件、部門(mén)規(guī)章或規(guī)范性文件設(shè)定的9項(xiàng)司法行政審批項(xiàng)目予以保留，并設(shè)定為行政許可項(xiàng)目，主要有香港、澳門(mén)永久性居民中的中國(guó)居民申請(qǐng)?jiān)趦?nèi)地從事律師職業(yè)核準(zhǔn)，香港、澳門(mén)律師擔(dān)任內(nèi)地律師事務(wù)所法律顧問(wèn)核準(zhǔn)，香港、澳門(mén)律師事務(wù)所與內(nèi)地律師事務(wù)所聯(lián)營(yíng)核準(zhǔn)，中國(guó)委托公證人資格(香港)審批，中國(guó)委托公證人資格(澳門(mén))審批，基層法律服務(wù)工作者執(zhí)業(yè)核準(zhǔn)，面向社會(huì)服務(wù)的司法鑒定人執(zhí)業(yè)核準(zhǔn)，設(shè)立面向社會(huì)服務(wù)的司法鑒定機(jī)構(gòu)審批，公證員執(zhí)業(yè)審批;法律法規(guī)規(guī)定的行政審批項(xiàng)目主要有仲裁委員會(huì)設(shè)立登記，監(jiān)獄的設(shè)置、撤銷(xiāo)、遷移審批和司法部所屬院校設(shè)置、調(diào)整專(zhuān)業(yè)目錄外的專(zhuān)業(yè)審核，雖然不屬于行政許可，但作為司法行政管理的重要領(lǐng)域和工作手段，國(guó)務(wù)院以非行政許可類(lèi)審批項(xiàng)目予以保留;根據(jù)管理需要通過(guò)規(guī)范性文件設(shè)立的非行政許可審批，主要有公職律師審批、公司律師審批、公證員助理審批、人民調(diào)解員審批等，這些審批包括本屬于行政許可的事項(xiàng)，規(guī)避了《行政許可法》的約束，需要在對(duì)其設(shè)立依據(jù)、設(shè)立必要性可行性論證的基礎(chǔ)上，提出保留、取消或者下放的意見(jiàn)。
實(shí)踐中司法行政系統(tǒng)絕大部分行政許可項(xiàng)目的實(shí)施，如律師事務(wù)所設(shè)立登記、律師執(zhí)業(yè)審批以及司法鑒定機(jī)構(gòu)設(shè)立登記、司法鑒定人執(zhí)業(yè)審批等，都需要下一級(jí)司法行政機(jī)關(guān)初審，然后再報(bào)上一級(jí)司法行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。比如《律師法》第六條規(guī)定，“申請(qǐng)律師執(zhí)業(yè)，應(yīng)當(dāng)向設(shè)區(qū)的市級(jí)或者直轄市的區(qū)人民政府司法行政部門(mén)提出申請(qǐng)……受理申請(qǐng)的部門(mén)應(yīng)當(dāng)自受理之日起二十日內(nèi)予以審查，并將審查意見(jiàn)和全部申請(qǐng)材料報(bào)省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門(mén)”。判斷初審是否屬于行政許可事項(xiàng)有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是有法律法規(guī)或者省政府規(guī)章的明確規(guī)定，即符合《行政許可法》關(guān)于設(shè)置行政許可的權(quán)限;二是屬行政許可的必經(jīng)環(huán)節(jié)，是一種前置性審查行為，未經(jīng)初審無(wú)法獲得相應(yīng)的行政許可。實(shí)踐中，除了律師執(zhí)業(yè)許可外，還包括律師事務(wù)所、分所，公證員執(zhí)業(yè)，司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人，香港、澳門(mén)永久性居民中的中國(guó)居民申請(qǐng)?jiān)趦?nèi)地從事律師職業(yè)，香港、澳門(mén)律師擔(dān)任內(nèi)地律師事務(wù)所法律顧問(wèn)，都屬于設(shè)區(qū)的市級(jí)司法行政機(jī)關(guān)行政許可事項(xiàng)。
三、司法行政系統(tǒng)行政審批設(shè)立調(diào)整涉及的幾個(gè)具體問(wèn)題
(一)關(guān)于仲裁委員會(huì)設(shè)立登記的問(wèn)題。仲裁委員會(huì)設(shè)立登記作為行政許可項(xiàng)目有著充分的法律依據(jù)?！吨俨梅ā返谑畻l第三款明確規(guī)定，“設(shè)立仲裁委員會(huì)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市的司法行政部門(mén)登記”。國(guó)務(wù)院辦公廳《仲裁委員會(huì)登記暫行辦法》(國(guó)辦發(fā)〔1995〕44號(hào))第二條規(guī)定，“仲裁委員會(huì)的登記機(jī)關(guān)是省、自治區(qū)、直轄市的司法行政部門(mén)”。司法部確定仲裁委員會(huì)設(shè)立登記為司法行政系統(tǒng)行政許可事項(xiàng)，審批機(jī)關(guān)是省級(jí)司法行政機(jī)關(guān)。山東省人民政府辦公廳《關(guān)于印發(fā)山東省司法廳主要職責(zé)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制規(guī)定的通知》(魯政辦發(fā)[2009]89號(hào))明確規(guī)定“負(fù)責(zé)全省仲裁機(jī)構(gòu)登記工作”。《山東省人民政府關(guān)于公布省級(jí)保留的行政許可事項(xiàng)、非行政許可審批事項(xiàng)和取消、下放的行政審批的決定》(2010年省政府第230號(hào)令)將仲裁委員會(huì)設(shè)立登記列為省司法廳行政許可事項(xiàng)，符合相關(guān)法律規(guī)定。根據(jù)《行政許可法》確立的“誰(shuí)許可、誰(shuí)監(jiān)管”的原則，司法行政機(jī)關(guān)對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)有管理職責(zé)。實(shí)踐中“一次登記、終身有效”是造成仲裁機(jī)構(gòu)管理不力的重要原因。備案登記應(yīng)當(dāng)是經(jīng)常性工作，是登記工作的主要內(nèi)容，也是司法行政機(jī)關(guān)依法履行登記職能的基本手段。仲裁委員會(huì)設(shè)立登記作為一項(xiàng)行政許可而客觀存在。做好仲裁機(jī)構(gòu)登記工作，是司法行政機(jī)關(guān)的法定職責(zé)。
(二)關(guān)于公證機(jī)構(gòu)設(shè)立和公證員執(zhí)業(yè)審批的問(wèn)題。目前全國(guó)公證處性質(zhì)不一，有的屬于國(guó)家行政機(jī)關(guān)，有的屬于事業(yè)單位，但無(wú)論屬于何種性質(zhì)，都在行政機(jī)關(guān)或者事業(yè)編制序列，公證機(jī)構(gòu)按照國(guó)家機(jī)關(guān)或者事業(yè)單位的模式設(shè)立，不需要單獨(dú)通過(guò)行政許可的模式設(shè)立。司法部將其列為司法行政機(jī)關(guān)非行政許可審批事項(xiàng)，審批機(jī)關(guān)是省級(jí)司法行政機(jī)關(guān)，符合《公證法》的要求。目前公證處普遍采取面向社會(huì)公開(kāi)聘任公證員的做法，不受編制的限制，申請(qǐng)人只要具備了相應(yīng)的資格條件、經(jīng)所在公證處的審查同意，就有可能獲得許可的機(jī)會(huì)，公證員執(zhí)業(yè)審批屬于司法行政系統(tǒng)行政許可事項(xiàng)。實(shí)踐中有的同志就公證員由省級(jí)司法行政機(jī)關(guān)許可還是司法部許可的問(wèn)題認(rèn)識(shí)不一致?！豆C法》第二十一條規(guī)定，“擔(dān)任公證員，應(yīng)當(dāng)由符合公證員條件的人員提出申請(qǐng)，由所在地市的司法行政部門(mén)報(bào)省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門(mén)審核同意后，報(bào)請(qǐng)國(guó)務(wù)院司法行政部門(mén)任命，并由省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門(mén)頒發(fā)公證員執(zhí)業(yè)證書(shū)”。公證員執(zhí)業(yè)許可的機(jī)關(guān)仍是省級(jí)司法行政機(jī)關(guān)，司法部任命僅作為許可的必要條件。
(三)關(guān)于法律職業(yè)資格認(rèn)可的問(wèn)題。根據(jù)《法官法》第五十一條、《檢察官法》第五十四條和《律師法》第六條的規(guī)定，國(guó)家對(duì)初任法官、檢察官和取得律師資格實(shí)行統(tǒng)一的司法考試制度。國(guó)務(wù)院司法行政部門(mén)會(huì)同最高人民法院、最高人民檢察院共同制定司法考試實(shí)施辦法，由國(guó)務(wù)院司法行政部門(mén)負(fù)責(zé)實(shí)施。這是法律職業(yè)資格認(rèn)可作為司法部行政許可事項(xiàng)的法律依據(jù)。2008年8月8日最高人民法院、最高人民檢察院、司法部聯(lián)合出臺(tái)的《國(guó)家司法考試實(shí)施辦法(試行)》第十八條規(guī)定，“參加國(guó)家司法考試成績(jī)合格，并不具有本辦法第十六條規(guī)定情形的人員，可以按照規(guī)定程序向司法部申請(qǐng)授予法律職業(yè)資格，由司法部頒發(fā)《法律職業(yè)資格證書(shū)》”。根據(jù)2002年7月8日司法部《法律職業(yè)資格證書(shū)管理辦法》第四條之規(guī)定，設(shè)區(qū)的市和省級(jí)司法行政機(jī)關(guān)雖然負(fù)責(zé)法律職業(yè)資格證書(shū)申請(qǐng)材料的“受理、初審、報(bào)送、復(fù)審、報(bào)批和證書(shū)的發(fā)放”，但由于該《辦法》屬于部頒規(guī)章，按照《行政許可法》的規(guī)定無(wú)權(quán)設(shè)立行政許可。因此，法律職業(yè)資格認(rèn)可并非省和設(shè)區(qū)的市級(jí)司法行政機(jī)關(guān)行政許可事項(xiàng)，而屬于非行政許可審批事項(xiàng)?！踝髡邌挝唬褐泄布质∷钠绞形h校 E：CSQ
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