論文關(guān)鍵詞：強制偵查司法審查司法救濟
　　論文摘要：強制偵查是打擊犯罪的有力手段，但實施不當(dāng)會侵害公民的合法權(quán)益。因此有必要建立司法審查制度以有效減少這種可能的侵害。司法審查制度的構(gòu)建必須考慮其可行性，既要從審查方式來考慮，又要從司法救濟來著眼，以確立強制偵查措施實施中國家權(quán)力與公民權(quán)利之間的合理界限。
強制偵查是相對于任意偵查而言的。強制偵查缺乏必要的限制就有可能侵犯公民的人身自由、財產(chǎn)權(quán)、身體健康或隱私權(quán)等，這與人權(quán)保障的要求是相違背的。因此，在肯定強制偵查對打擊犯罪的積極作用的同時，應(yīng)對強制偵查的力度和范圍施以必要的控制，以求在打擊犯罪上實現(xiàn)它的功能最大化和侵犯公民合法權(quán)益上的最小化。我國強制偵查中存在的問題預(yù)示著司法審查制度建立的必要性，而其可行性則來源于發(fā)展著的司法實踐以及法制狀況。
　　一、我國強制偵查存在的主要問題
如果說立法使強制偵查還停留在靜態(tài)層面的話，偵查實務(wù)則實現(xiàn)了它的動態(tài)化。二者交織在一起，構(gòu)成了強制偵查的實踐圖景。強制偵查存在的問題主要表現(xiàn)在立法與偵查實務(wù)當(dāng)中。
(一)未對任意偵查與強制偵查進(jìn)行明確法律界定，為強制偵查的濫用打開了缺口
我國《刑事訴訟法》第82條規(guī)定:“偵查是指公安機關(guān)、人民檢察院在辦理案件過程中依照法律進(jìn)行的專門調(diào)查工作和有關(guān)的強制性措施。”學(xué)界通說認(rèn)為，所謂“專門調(diào)查工作”，是指《刑事訴訟法》第二編第二章第二節(jié)到第八節(jié)規(guī)定的程序，即訊問犯罪嫌疑人，詢問證人和被害人，勘驗，檢查，搜查，扣押物證、書證，鑒定和通緝。所謂“有關(guān)的強制性措施”，是指為保證專門調(diào)查工作的順利進(jìn)行，偵查機關(guān)在必要時采取的諸如強制搜查、強制扣押等強制性方法，以及為防止犯罪嫌疑人逃跑、毀滅罪證、串供等而采取的限制或剝奪其人身自由的強制措施，如取保候?qū)?、拘留等川。顯然，我國刑事訴訟法中并無任意偵查與強制偵查的區(qū)分，這使得幾乎所有的偵查措施都帶有“強制”色彩。
(二)未對一些常用的強制偵查手段進(jìn)行明確的、適當(dāng)?shù)姆梢?guī)定，無形中擴大了偵查機關(guān)的自由裁量權(quán)
1993年通過的《國家安全法》第10條規(guī)定:“國家安全機關(guān)因偵查危害國家安全行為的需要，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施。"1995年通過的《人民警察法》第16條規(guī)定:“公安機關(guān)因偵查犯罪的需要，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施。”所謂“技術(shù)偵查措施”，通常是指公安機關(guān)為了偵查犯罪而采取的特殊偵查措施，包括攔截、監(jiān)聽通訊，電子監(jiān)控，秘密拍照或錄像，秘密獲取某些物證，郵件檢查等秘密的專門技術(shù)手段〔2〕。這些偵查手段也經(jīng)常用來進(jìn)行毒品犯罪、有組織犯罪、利用計算機進(jìn)行的犯罪和危害國家安全的犯罪以及一些國家機關(guān)工作人員的讀職犯罪的偵查，但對于何種犯罪采用何種偵查手段以及使用程序等問題并沒有相應(yīng)的明確規(guī)定。
(三)未對強制偵查的司法授權(quán)程序進(jìn)行明確規(guī)定，強化了偵查機關(guān)對犯罪嫌疑人的單方面追究根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，公安機關(guān)在偵查刑事案件過程中，除逮捕犯罪嫌疑人必須經(jīng)過檢察機關(guān)批準(zhǔn)以外，采用其他任何偵查措施，都不需要另外的國家機關(guān)批準(zhǔn)，而一律由各級公安機關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)按照內(nèi)部審批手續(xù)做出決定;檢察機關(guān)在偵查過程中，除不能直接使用通緝措施以外，對其他偵查措施的使用，也只需要履行一下內(nèi)部審批手續(xù)即可。雖然偵查機關(guān)內(nèi)部也有比較嚴(yán)格的審批手續(xù)，但是畢竟審批權(quán)在本系統(tǒng)之內(nèi)。出于完成偵查破案、查明犯罪事實的需要，偵查機關(guān)通常都會最大限度地利用自己的權(quán)力。法院在刑事訴訟中扮演的只是“審案”的角色。至于強制偵查措施的使用，在立法上根本不屬于法院的審批權(quán)限，在實踐中也就不可能由體制上尚不獨立的法院來審批。在此情況下，公民的生命、健康、自由、人格、財產(chǎn)、隱私等基本權(quán)利，將由于偵查機關(guān)的“認(rèn)定”而難以保障。
(四)未對違法偵查的司法救濟在程序?qū)用婧蛯嶓w層面上進(jìn)行全面規(guī)定，使得合法權(quán)益受到侵害的公民不能及時主張自己的權(quán)利
實踐中，違法偵查的結(jié)果幾乎可以不受限制地進(jìn)人庭審程序，并且成為有罪判決和量刑的根據(jù)。由于偵查機關(guān)的權(quán)力太大，偵查活動大多又是秘密進(jìn)行的，違法限制或剝奪人身自由、違法搜查或扣押、違法取證等現(xiàn)象具有一定的普遍性。然而，違法偵查的受害人如何尋求救濟，長期以來在我國立法上沒有適當(dāng)?shù)摹⒖刹僮餍缘囊?guī)定，違法偵查所獲得的證據(jù)，特別是非法搜查、扣押、監(jiān)聽等獲得的證據(jù)，能否用作指控犯罪的根據(jù)，法律上也無限制性的規(guī)定。這就使得公民的合法權(quán)益缺乏程序上的保障。更為重要的是，程序的缺失將不可避免地導(dǎo)致實體權(quán)利的損害。雖然我國的法律在實體救濟方面確立了國家賠償制度，并在刑法中也規(guī)定了相關(guān)罪名，但實際上國家賠償制度對違法強制偵查的賠償范圍進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，很多被違法強制偵查所侵害的合法權(quán)益得不到實體上的保障。
　　二、建立強制偵查司法審查制度的必要性
缺乏必要的限制，任何權(quán)力都有被非法行使或者濫用的可能。我國在強制偵查中并沒有建立司法審查制度。強制偵查的實施如果沒有中立的司法機關(guān)的參與，權(quán)力濫用就可能發(fā)生。因此在強制偵查中確立司法審查制度是十分必要的。這種必要性體現(xiàn)在它的實踐意義上，主要表現(xiàn)在以下三方面。
第一，建立強制偵查的司法審查制度有助于重新配置追訴權(quán)力和司法權(quán)力。刑事訴訟中的國家權(quán)力既包括人民法院的審判權(quán)，又包括公安機關(guān)的偵查權(quán)。正確處理二者的關(guān)系，是一個需要長期認(rèn)真對待的問題。上世紀(jì)90年代以來的審判方式改革，在一定程度上增強了法院審判的“實效”，但事實上的定罪權(quán)力基本上仍然掌握在偵查機關(guān)手中〔’〕。形成這種局面固然有國家體制方面的原因，但從法律制度上看，主要原因在于追訴權(quán)力與司法權(quán)力配置不當(dāng)，在于偵查、起訴機關(guān)享有裁判權(quán)力這一司法體制。強制偵查措施的批準(zhǔn)權(quán)從法律性質(zhì)上來看，總體上應(yīng)當(dāng)屬于司法裁判權(quán)的范圍，不屬于偵查、起訴機關(guān)的權(quán)限，因而它的行使不能由承擔(dān)追訴職責(zé)的公安、檢察機關(guān)自行決定，而應(yīng)當(dāng)由獨立的司法機關(guān)以符合程序正義要求的方式行使。只有建立對強制偵查的司法審查制度，建立對偵查、起訴行為的程序性裁判制度，才能從實質(zhì)上全面地確立“控、審分離”原則，使追訴權(quán)力與司法權(quán)力得到合理的配置，進(jìn)而使司法裁判權(quán)真正成為一支獨立于追訴權(quán)力并且對追訴權(quán)力構(gòu)成合理制衡的力量，從制度上保證司法機關(guān)享有足夠的權(quán)威。
第二，建立強制偵查的司法審查制度有助于促進(jìn)訴訟結(jié)構(gòu)的完善。司法審查原則的確立是以現(xiàn)代“控辯式”訴訟制度為背景和制度支撐的?，F(xiàn)代“控辯式”訴訟制度與封建“糾問式”訴訟制度區(qū)別的關(guān)鍵在于現(xiàn)代刑事訴訟為保障人權(quán)而實行了司法分權(quán)，使得刑事訴訟中存在著三種訴訟職能:控訴、辯護(hù)與審判職能。檢察院與法院在刑事訴訟中分別承擔(dān)著追訴與審判的職能，使得控訴職能與審判職能之間形成了相互制約。審判職能對控訴職能的制約表現(xiàn)為控訴權(quán)僅僅是一項程序性權(quán)力，它不具有實體處分性和終結(jié)性。由此可見，司法審查實際上是控審分離的產(chǎn)物，是分權(quán)思想在刑事訴訟領(lǐng)域中的體現(xiàn)。因此，建立強制偵查的司法審查制度有助于促進(jìn)我國訴訟結(jié)構(gòu)的完善。
第三，建立強制偵查的司法審查制度有助于保障人權(quán)?，F(xiàn)代憲政制度的根本目的是保障人權(quán)，為了使憲法確認(rèn)的基本人權(quán)能夠得到充分的實現(xiàn)，必須健全人權(quán)的司法保障機制川。我國政府已于1998年10月簽署((公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》，并且于2001年2月批準(zhǔn)了《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》。與之相應(yīng)國內(nèi)法調(diào)整步驟是，2004年3月14日，十屆全國人大二次會議通過的((憲法修正案》明確規(guī)定:“國家尊重和保障人權(quán)。”
　　“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。”這些規(guī)定無疑反映了國內(nèi)民眾要求加強人權(quán)保障、建設(shè)法治國家的普遍愿望。憲法作為國家的根本大法，其所體現(xiàn)的精神和原則，所追求的價值，必須通過各項具體的法律制度貫徹落實。建立對強制偵查的司法審查制度，正是貫徹落實憲法修正案的具體措施之一，有助于防止偵查機關(guān)對各類經(jīng)濟組織的財產(chǎn)進(jìn)行非法搜查、扣押、查封、凍結(jié)，或者對依法生產(chǎn)、經(jīng)營、工作的勞動者隨意剝奪人身自由，從而加強對憲法權(quán)利和國際人權(quán)的司法保障。
　　三、建立強制偵查司法審查制度的可行性
建立可行的強制偵查司法審查制度要求我們對于現(xiàn)實有準(zhǔn)確的把握。我國現(xiàn)行司法體制和現(xiàn)實法制狀況是這一制度建立的基礎(chǔ)，并決定著其具體模式。從法治國家的經(jīng)驗來看，對強制偵查的司法審查有兩種不同的模式:一種是只審查具體的強制偵查行為的合法性而不涉及其他;另一種模式是在審查強制偵查行為是否合法的基礎(chǔ)上，進(jìn)而審查其根據(jù)的合憲性。根據(jù)目前我國的法制狀況，建立前一種模式的司法審查制度比較可行。
首先，建立強制偵查司法審查制度的前提條件之一是偵查程序法制的相對完善。這要求司法審查要有明確的實體上和程序上的法律依據(jù)。因為對強制偵查合法性的審查，并不是把強制偵查的主動權(quán)收歸法院，而是為了防止強制偵查權(quán)力的行使在實體上超過合理的、必要的限度以及在程序上違反正當(dāng)程序的基本要求。這就要求對現(xiàn)有的偵查法規(guī)進(jìn)行認(rèn)真的清理。凡是強制偵查行為，必須以明確的法律對其實體要件和程序要件作出具體的規(guī)定，貫徹強制偵查法定原則。這將使得強制偵查司法審查制度的建立具備相應(yīng)的法制基礎(chǔ)。而這一工作在現(xiàn)有立法資源狀況下，假以一定的時日是不難完成的。

其次，建立強制偵查司法審查制度的另一前提條件是法官獨立，不受行政機關(guān)、團體和個人的干涉。司法獨立是國際公認(rèn)的一項基本人權(quán)，也是實現(xiàn)公正審判的必要條件。雖然法院領(lǐng)導(dǎo)體制的地方化、法院對同級財政的依賴以及法院內(nèi)部管理制度的行政化使得法官的獨立性受到質(zhì)疑，但法官的獨立性問題不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成建立強制偵查司法審查制度的障礙。理由有三:(1)司法不獨立的問題在我國要獲得徹底的解決，有待政治體制改革的深人發(fā)展，應(yīng)當(dāng)允許對這一問題的解決有一個漸進(jìn)的過程。但強制偵查司法審查制度不可能等到法官完全獨立以后才去建立，而應(yīng)當(dāng)通過建立司法審查制度推動法官獨立原則的逐步落實。(2)隨著法院內(nèi)部管理制度的改革，審判長選任制或主審法官責(zé)任制的推行L,4及審判委員會定案范圍的逐漸縮小，法官個人的判斷意見在司法裁判中日益占據(jù)主導(dǎo)地位。法官一定程度上的不獨立不足以從根本上妨礙法官對強制偵查的合法性作出適當(dāng)?shù)呐袛唷?3)隨著偵查程序法制的完善，偵查過程的封閉性也將逐漸被打破，特別是隨著律師幫助權(quán)的擴大，普通公眾權(quán)利意識的增強以及新聞媒體輿論監(jiān)督的強化，偵查機關(guān)直接或間接地干擾法院依法行使審判權(quán)的能力必將大為減弱，法官獨立行使裁判權(quán)的條件則會逐步充分起來
再次，法官整體素質(zhì)的逐步提高是強制偵查司法審查制度建立的普遍性個體促進(jìn)因素。由于法官的整體素質(zhì)不高以及“司法腐敗”等負(fù)面因素的影響，法官不具有較高的社會威信，無論在官方還是在民間，都還沒有樹立起司法信賴[’〕。這對建立強制偵查的司法審查制度顯然是極為不利的。然而，法官的工作并不只是進(jìn)行司法審查，目前的審判任務(wù)仍然是由同一批法官來完成的。我們不能因為法官素質(zhì)不高，就不要法官繼續(xù)行使國家的審判權(quán)。基于此，司法審查還得由法官來完成。另外，隨著國家統(tǒng)一司法考試制度的發(fā)展以及法官管理制度的改革，直接從事司法業(yè)務(wù)工作的法官素質(zhì)正在全面提升，《法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》的頒布和普遍實施，也在相當(dāng)程度上促進(jìn)了法官職業(yè)倫理水平的不斷提高。法官隊伍的職業(yè)化、精英化必然會大大增強司法的公信力，減小建立司法審查制度的阻力。
　　四、建立強制偵查措施司法審查制度的構(gòu)想
鑒于我國對強制偵查在立法上的諸多缺失，筆者認(rèn)為，首先應(yīng)加強立法，明確區(qū)分任意偵查和強制偵查，對強制偵查的法律授權(quán)、內(nèi)容、范圍、審查方式、救濟等明確化。并在此基礎(chǔ)上，逐步建立完善的司法審查制度。這里僅就司法審查方式和司法救濟略陳管見。
(一)司法審查方式
一般情況下，強制偵查的實施事前必須要由專門的司法機關(guān)經(jīng)特定的程序進(jìn)行審查，符合法定條件的才能準(zhǔn)予實施，此謂事前審查。對于事前審查，我國可以借鑒美、德、日等國家的做法，引人令狀主義原則，規(guī)定當(dāng)偵查機關(guān)采取逮捕、搜查、扣押等強制偵查措施時，事先必須取得由法官簽發(fā)的逮捕令、搜查令、扣押令才能進(jìn)行。在緊急情況下，偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)在采取強制性偵查措施后的法定期限內(nèi)提交給法官審查，由審查法官作出批準(zhǔn)或撤銷的裁決，此謂事后審查。事前審查有利于及時有效制止違法強制偵查措施的實施，使偵查權(quán)的行使符合正當(dāng)程序的要求，切實保護(hù)公民的基本權(quán)利，是一種積極有效的偵查監(jiān)督機制。事后審查的情況較為復(fù)雜，但又是不可或缺的，它是事前審查的有益補充。在此情況下，筆者認(rèn)為采用事前審查為主，事后審查為輔，事前審查和事后審查相結(jié)合的方式較為妥善。
從另一方面看，無論事前審查還是事后審查都是偵查機關(guān)主動發(fā)動司法審查以確定強制偵查的合法性。司法權(quán)的被動性決定了司法機關(guān)不可能主動發(fā)動司法審查，當(dāng)偵查機關(guān)不主動發(fā)起對其強制偵查的司法審查時，如果不賦予偵查相對人發(fā)動司法審查的權(quán)利，這種司法審查制度必將會因為這種單方性的缺陷而變成一紙空文。因此，應(yīng)建立既有主動司法審查又有被動司法審查的雙向司法審查制度。此外，司法審查原則上應(yīng)當(dāng)依據(jù)偵查機關(guān)提供的證據(jù)材料進(jìn)行書面審查，不舉行聽證，但對法官認(rèn)為對偵查活動不會造成妨礙且為作出適當(dāng)?shù)呐袛嗨匾獣r，可以聽取犯罪嫌疑人或者其律師的意見。為了保證法官能夠在適當(dāng)時間內(nèi)作出合理的司法授權(quán)，法律應(yīng)當(dāng)要求偵查人員對所提供的書面材料要保證其真實性和可信性。
(二)司法救濟
眾所周知，程序權(quán)利是實體權(quán)利的保障，在很大程度上決定著實體權(quán)利的實現(xiàn)。我國法律雖然確認(rèn)了公民相當(dāng)廣泛的實體權(quán)利，但對于程序權(quán)利的保障卻有相當(dāng)?shù)南拗?。如果不能實現(xiàn)程序權(quán)利行使的“有法可依”，那么相應(yīng)的實體權(quán)利便難以實現(xiàn)。從整體來看，強制偵查的救濟制度應(yīng)包含兩個方面:實體救濟與程序救濟。
強制偵查的實體救濟制度是指通過對合法權(quán)益受強制偵查侵害的公民個體或單位提供實體利益方面的補償或?qū)`法實施強制偵查行為的偵查機關(guān)或人員追究其實體法律責(zé)任，以達(dá)到對權(quán)益受侵害者的利益平衡的一種制度。我國對于違法偵查實體救濟有所體現(xiàn)的是國家賠償制度和刑法中刑訊逼供罪、玩忽職守罪和濫用職權(quán)罪的設(shè)置。但實際上國家賠償制度對違法強制偵查的賠償范圍進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，很多被違法強制偵查侵害的權(quán)益得不到應(yīng)有的賠償。故應(yīng)當(dāng)盡快建立、健全強制偵查的救濟制度，明確和擴大對違法強制偵查的國家賠償?shù)姆秶?。另一方面，鑒于偵查權(quán)的行政權(quán)力屬性，偵查人員違法實施強制偵查，不構(gòu)成犯罪的，由紀(jì)委、監(jiān)察部門給予相應(yīng)的黨紀(jì)、政紀(jì)處分，從而構(gòu)成實體救濟的必要補充。
相對于強制偵查的實體救濟制度而言，強制偵查的程序救濟制度在我國還沒有得到應(yīng)有的重視，特別是在我國的刑事訴訟中缺乏科學(xué)而完善的針對偵查程序違法的法律責(zé)任制度。程序救濟的一個重要表現(xiàn)就是確立“非法證據(jù)排除規(guī)則”。非法證據(jù)排除規(guī)則是對非法取得的供述和非法搜查、扣押取得的證據(jù)予以排除的統(tǒng)稱。也就是說，司法機關(guān)不得采納非法證據(jù)，將其作為定罪證據(jù)，法律另有規(guī)定的除外。綜觀各法治國家，它們大都確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，通過將司法機關(guān)非法獲取的證據(jù)予以排除而制約司法機關(guān)人員的行為，特別是偵查人員的強制偵查行為。目前我國并沒有建立針對強制偵查的程序救濟制度。我國的刑事訴訟法和相關(guān)的司法解釋并沒有確立完全的非法證據(jù)排除規(guī)則，并沒有將采取違法強制偵查措施取得的證據(jù)全部排除在訴訟之外。顯而易見，確立適合我國國情的“非法證據(jù)排除規(guī)則”可以從源頭上遏制違法強制偵查，從而有效地彌補強制偵查在程序救濟方面的不足，在保護(hù)人權(quán)的法治背景中留下濃墨重彩的一筆。