商標(biāo)使用界定標(biāo)準(zhǔn)的重構(gòu)
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張德芬1由 分享
關(guān)鍵詞: 商標(biāo)法 商標(biāo)基本屬性 商標(biāo)使用 界定標(biāo)準(zhǔn)
內(nèi)容提要: 商標(biāo)法上商標(biāo)使用所具有的功能和作用，表明了商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)歷來都是商標(biāo)法不可回避的問題。隨著商標(biāo)使用的多元化發(fā)展，現(xiàn)行商標(biāo)法對商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)呈現(xiàn)出使用范圍界定過窄、商業(yè)使用標(biāo)準(zhǔn)選擇不恰當(dāng)、顯性使用標(biāo)準(zhǔn)不合理、注冊地法域標(biāo)準(zhǔn)無法適用于網(wǎng)絡(luò)空間等缺陷，造成法律適用的混亂。依據(jù)商標(biāo)基本屬性和誠實信用原則的要求，借鑒相關(guān)國際公約的規(guī)定，總結(jié)司法實踐的經(jīng)驗，商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)重新構(gòu)建為：識別來源功能標(biāo)準(zhǔn)、使用范圍區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)生商業(yè)影響標(biāo)準(zhǔn)和商業(yè)影響所在地標(biāo)準(zhǔn)。我國《商標(biāo)法》第三次修改應(yīng)當(dāng)依照這些標(biāo)準(zhǔn)對商標(biāo)使用作出規(guī)定。
商標(biāo)法上的商標(biāo)使用不僅是商標(biāo)功能產(chǎn)生和實現(xiàn)的前提，同時也是商標(biāo)權(quán)取得、維持和得以保護的必要條件，更是提升商標(biāo)信譽的基本途徑。因此，對商標(biāo)使用的界定，歷來都是各國商標(biāo)立法的重要內(nèi)容。但隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展、營銷方法的創(chuàng)新、消費習(xí)慣的演進和改變，商品（或服務(wù)）不再只透過傳統(tǒng)交易環(huán)境進行宣傳、促銷和被認識，而是藉由因特網(wǎng)的推波助瀾更快速、更多元、更大量的呈現(xiàn)，商標(biāo)使用也因之出現(xiàn)多元化的特點。而各國現(xiàn)行商標(biāo)法對商標(biāo)使用的界定卻沒有能夠及時反映這一變化，理論界對商標(biāo)使用界定標(biāo)準(zhǔn)的討論或研究多局限于某一具體商標(biāo)的使用，從宏觀上對商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)進行系統(tǒng)研究的論述并不多見，各國法院對商標(biāo)使用界定標(biāo)準(zhǔn)的理解也出現(xiàn)了嚴重分歧，[1]導(dǎo)致商標(biāo)尋租等不正當(dāng)競爭行為的盛行。我國《商標(biāo)法》對商標(biāo)使用未作界定，《商標(biāo)法實施條例》第3條雖作了界定，[2]但其界定標(biāo)準(zhǔn)既不能涵蓋不同類型的商標(biāo)使用在商標(biāo)法上的不同要求，又不能適應(yīng)當(dāng)今商標(biāo)使用多元化的特點，因而操作性不強。因此，在我國商標(biāo)法第三次修訂之際，探討商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)，不僅具有重要的理論意義，也具有重要的現(xiàn)實意義。需要說明的是，本文僅對商標(biāo)使用的共性界定標(biāo)準(zhǔn)進行探討，至于不同使用類型的特殊界定標(biāo)準(zhǔn)，擬另文探討。
一、商標(biāo)法上商標(biāo)使用的意義
對于商標(biāo)標(biāo)志的使用，從使用目的來看，既有商業(yè)目的的使用，也有非商業(yè)目的使用；從使用結(jié)果來看，既有產(chǎn)生商業(yè)影響的使用，也有不產(chǎn)生商業(yè)影響的使用；從使用意義上來看，既有商標(biāo)法意義上的使用，也有非商標(biāo)法意義上的使用；從使用方式上來看，既有顯性使用，又有隱性使用。不同性質(zhì)的使用，具有不同的功能和作用。從各國現(xiàn)行商標(biāo)法的規(guī)定來看，商標(biāo)法上的商標(biāo)使用具有下述重要功能和作用。
（一）商標(biāo)使用是商標(biāo)功能產(chǎn)生和實現(xiàn)的前提
關(guān)于商標(biāo)的功能，各國學(xué)者的看法基本一致，認為包括指示商品來源功能、品質(zhì)保證功能、廣告功能和文化功能，其中指示來源功能是最基本的功能。商標(biāo)使用是商標(biāo)上述各項功能產(chǎn)生和實現(xiàn)的前提。首先，從商標(biāo)法理來看，沒有經(jīng)過使用的商標(biāo)不具有顯著性，不會產(chǎn)生和實現(xiàn)指示來源功能；其次，從市場競爭來看，商標(biāo)使用能夠促使經(jīng)營者努力保證使用同一商標(biāo)的商品質(zhì)量的無差異性，以便消費者能夠?qū)⑻囟ㄉ唐返钠焚|(zhì)與信譽聯(lián)系起來，從而產(chǎn)生和實現(xiàn)商標(biāo)的品質(zhì)保證功能；第三，商標(biāo)是最有效、最典型、最直接的廣告工具，商標(biāo)使用能夠強化商品和品牌的影響力，從而引導(dǎo)消費者形成消費偏好，產(chǎn)生和實現(xiàn)商標(biāo)的廣告功能；第四，商標(biāo)是體現(xiàn)經(jīng)營者和消費者文化心理的載體，商標(biāo)使用能夠使大眾心理文化認同商標(biāo)，從而產(chǎn)生和實現(xiàn)商標(biāo)的文化功能?？傊?jīng)過使用的商標(biāo)是一個包含著商品來源、商品質(zhì)量、商品文化等特征的信息載體，具有降低消費者搜尋成本、促使經(jīng)營者提高商品質(zhì)量和文化品位的效用。
（二）商標(biāo)使用是商標(biāo)立法的核心
1.商標(biāo)使用是獲得商標(biāo)權(quán)的重要途徑
商標(biāo)權(quán)的取得在各國商標(biāo)法上主要有使用取得和注冊取得兩種途徑。在采取使用取得制的國家，商標(biāo)使用是取得商標(biāo)權(quán)的必要條件。在采取注冊取得制的國家，商標(biāo)法均要求具有顯著性和識別性的商標(biāo)方可注冊，而商標(biāo)使用是商標(biāo)獲得識別性和顯著性的重要途徑，“商標(biāo)使用是一切標(biāo)志具備顯著性并成為實質(zhì)意義上的商標(biāo)之必要條件”。[3]未注冊的馳名商標(biāo)之所以馳名，與其使用自然是分不開的，商標(biāo)只有經(jīng)過反復(fù)持續(xù)的使用，才能為公眾所知，并得到公眾的認可，進而不斷地積累商譽。對于商標(biāo)在先使用權(quán)，在先使用是產(chǎn)生在先使用權(quán)的前提，各國商標(biāo)法大多規(guī)定，在先權(quán)利人的權(quán)利范圍僅限于原有的使用范圍。
2.商標(biāo)使用是維持商標(biāo)權(quán)的前提
商標(biāo)作為一種高度稀缺的資源，其價值在于使用，不投入使用的商標(biāo)如果不撤銷其注冊，就會不合理地妨礙他人的使用，因此，為促進資源的合理配置和有效利用，許多國家的商標(biāo)法均規(guī)定，在一定的期限內(nèi)（如3年、5年等），無正當(dāng)理由，連續(xù)不使用注冊商標(biāo)的，有關(guān)機關(guān)有權(quán)撤銷該注冊商標(biāo)。
3.商標(biāo)使用是商標(biāo)權(quán)得以保護的基礎(chǔ)
首先，使用商標(biāo)是擴大保護范圍和獲得損害賠償?shù)那疤?。商?biāo)法所保護的商標(biāo)并非是該商標(biāo)標(biāo)志本身，而是該標(biāo)志所承載的商譽。商標(biāo)使用可以提升商標(biāo)信譽，從而獲得馳名商標(biāo)認證，使商標(biāo)權(quán)的保護范圍得以擴大。反之，已經(jīng)注冊但沒有經(jīng)過使用的商標(biāo)不具有商譽，因而對于別人的非法使用，商標(biāo)權(quán)人可以依法要求使用者停止使用，但卻不能獲得損害賠償。[4]其次，認定商標(biāo)侵權(quán)需要發(fā)生混淆或存在混淆使用的可能，但如果他人的使用未發(fā)生混淆或不存在混淆可能性，侵權(quán)也就無從說起。
商標(biāo)法上的商標(biāo)使用所具有的上述重要意義表明，區(qū)分商標(biāo)符號的使用是否是商標(biāo)法上的商標(biāo)使用，對于規(guī)范商標(biāo)使用行為，維護正當(dāng)競爭秩序，顯得尤為必要。
二、現(xiàn)行商標(biāo)法上商標(biāo)使用界定標(biāo)準(zhǔn)存在的問題
（一）現(xiàn)行商標(biāo)法上商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)
現(xiàn)行商標(biāo)法上商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)，主要體現(xiàn)在各國商標(biāo)法對商標(biāo)使用的定義中，因此，有必要首先對商標(biāo)使用的定義中所包含的界定標(biāo)準(zhǔn)進行分析。
美國1996年《蘭哈姆法》僅對注冊使用的含義作了明確規(guī)定：商標(biāo)的注冊必須具有在商業(yè)上使用或意圖使用的證明，商標(biāo)的“商業(yè)上使用”指在一般貿(mào)易通常過程中真誠地（bona fide use）加以使用，而非僅為保留其權(quán)利目的的使用：（1）在商品方面，指：（A）將商標(biāo)以任何形式使用在商品或其容器上或予以陳列或使用在附于商品之貼紙或標(biāo)簽上，或如就商品性質(zhì)言，該標(biāo)示有困難者，則使用于與商品或其販賣有關(guān)之文件上；（B）該商品曾經(jīng)于商業(yè)上銷售或運輸。（2）在服務(wù)方面，指將商標(biāo)在商業(yè)上提供之銷售或廣告該服務(wù)時予以使用或展示該商標(biāo)，且以該服務(wù)作為營業(yè)者而言，或該服務(wù)于美國一州以上或美國及外國提供，且該人系于商業(yè)上提供其服務(wù)者。對于維持使用和侵權(quán)使用，美國則是通過商標(biāo)拋棄制度[5]和商標(biāo)混淆與淡化制度[6]來實現(xiàn)的。由此可以看出，商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)在不同的商標(biāo)使用制度中有不同的要求，主要包括在商業(yè)上使用、真誠地使用、在商品服務(wù)或與之有關(guān)的對象上使用、在本國境內(nèi)使用等界定標(biāo)準(zhǔn)。
與美國不同的是，英國和德國則通過區(qū)分侵權(quán)使用與維持注冊使用分別加以定義，對于侵權(quán)使用，1994年英國《商標(biāo)法》第10條（4）規(guī)定：“本條所述的標(biāo)記的使用，尤其是指某人（a）把它粘貼在商品或包裝上；（b）以該標(biāo)識提供或陳列商品以供販賣，或?qū)⑸唐吠斗攀袌觯驗榇四康?，將帶有該?biāo)記的商品儲存，或用此標(biāo)記提供服務(wù)；（c）進口或出口帶有此標(biāo)記的商品；（d）在商務(wù)文書或廣告中使用此標(biāo)記。”對于維持使用，該法第46條（2）規(guī)定：“第（1）款所指的商標(biāo)使用，包括以一種只改變商標(biāo)的一些部分而不改變商標(biāo)注冊的顯著特點的形式使用該商標(biāo)，商標(biāo)在英國的使用包括在英國僅為出口目的而將商標(biāo)粘貼在商品或包裝上。”德國《商標(biāo)法》對于侵權(quán)使用的規(guī)定與英國大致相同，但對于維持注冊的使用與英國不同的是，德國更強調(diào)必須在本國范圍內(nèi)的真正使用，第26條規(guī)定：“（1）因注冊商標(biāo)或注冊的維持提出的請求取決于該商標(biāo)的使用，所有權(quán)人必須在本國范圍內(nèi)將商標(biāo)真正使用于注冊的商品或服務(wù)上，除非有不使用的正當(dāng)理由；（2）經(jīng)所有權(quán)人同意的對該商標(biāo)的使用，應(yīng)視為所有權(quán)人的使用；（3）以與該商標(biāo)注冊形式不同的形式使用，也應(yīng)視為對該注冊商標(biāo)的使用，只要該不同的因素不改變該商標(biāo)的顯著性。如果該商標(biāo)也在其使用形式上獲準(zhǔn)注冊，則他應(yīng)適用第1句的規(guī)定”?？梢?，英國和德國商標(biāo)侵權(quán)使用的范圍較寬，而注冊或維持注冊的使用范圍較窄，其界定標(biāo)準(zhǔn)也包括在商業(yè)上使用、真誠地使用、在商品服務(wù)或與之有關(guān)的對象上使用、在本國境內(nèi)使用等。
我國《商標(biāo)法實施條例》第3條對商標(biāo)使用作了概括性的界定：“商標(biāo)法和本條例所稱商標(biāo)的使用，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中”。這一界定與前述各國相比，最大的不同就是維持注冊的使用標(biāo)準(zhǔn)與侵權(quán)使用的標(biāo)準(zhǔn)相同，所包含的界定標(biāo)準(zhǔn)僅僅包括使用范圍（即在商品、服務(wù)或有關(guān)對象上使用）標(biāo)準(zhǔn)和商業(yè)活動標(biāo)準(zhǔn)。
我國臺灣地區(qū)“商標(biāo)法”第6條對商標(biāo)使用也作了概括性的規(guī)定：“商標(biāo)使用指為營利之目的，將商標(biāo)用于商品、服務(wù)或其有關(guān)之對象，或利用平面圖像、數(shù)字影音、電子媒體或其他足以使相關(guān)消費者認識其為商標(biāo)”。與前述各國相比，這一規(guī)定既適用于維持注冊的使用，也同樣適用于侵權(quán)使用，最大優(yōu)點就是從立法上肯定了互聯(lián)網(wǎng)等各種媒體上的商標(biāo)使用行為，所包含的界定標(biāo)準(zhǔn)主要有營利目的、在商品服務(wù)或與之有關(guān)的對象上使用、足以使相關(guān)消費者認識其為商標(biāo)等。
從上述分析中可以看出，除我國商標(biāo)法對商標(biāo)使用的范圍標(biāo)準(zhǔn)較窄外，各國對商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)基本相同，主要有在商品、服務(wù)或與之有關(guān)的對象上使用的范圍標(biāo)準(zhǔn)、在注冊地法域內(nèi)使用的地域標(biāo)準(zhǔn)、體現(xiàn)來源識別功能的功能標(biāo)準(zhǔn)、在商業(yè)活動中使用的商業(yè)活動標(biāo)準(zhǔn)、足以達到使消費者識別其為商標(biāo)的顯性使用標(biāo)準(zhǔn)等。
（二）存在的問題
上述商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)是各國多年來對商標(biāo)使用實踐經(jīng)驗的總結(jié)。然而，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展和營銷方法創(chuàng)新的影響，商標(biāo)使用呈現(xiàn)出多元化的新變化，這些界定標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)顯示出不能滿足現(xiàn)實需求的滯后性。
1.使用范圍界定過窄
商標(biāo)作為商品或服務(wù)的標(biāo)志，如果不標(biāo)示在特定的商品或服務(wù)項目上，就不會產(chǎn)生識別性，更不會建立和提高其信譽，并獲得強大的競爭力。因此，各國商標(biāo)法都要求注冊商標(biāo)的使用范圍，限于核準(zhǔn)注冊的標(biāo)志以不改變其顯著特點的方式在核定使用的商品或服務(wù)項目上使用。首先，各國大都是以列舉方式規(guī)定使用范圍，客觀上存在著列舉不全的問題；其次，在商品或服務(wù)項目之外的商標(biāo)使用是否是商標(biāo)法上的商標(biāo)使用問題，各國都沒有規(guī)定，這也向商標(biāo)理論提出了一個難題。典型的案例是Dennis Toeppen案件，被告Toeppen利用他人的商標(biāo)、商號搶先在互聯(lián)網(wǎng)上注冊了240多個域名，其目的不是為了經(jīng)營商品、服務(wù)，而是單純?yōu)榱送ㄟ^向商標(biāo)、商號的所有人出售、出租這些域名來獲取利益。雖然商品、服務(wù)沒有附隨在這些使用他人馳名商標(biāo)、商號的域名下，但被告的行為仍舊擺脫不了廣義的商標(biāo)使用范圍，法院認定結(jié)果是構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。為此，世界知識產(chǎn)權(quán)組織在其域名管理新規(guī)則中把向商標(biāo)、商號所有人出售、出租或以其他任何方式轉(zhuǎn)讓域名、以期獲得對價的行為且主觀上有惡意，作為侵犯商標(biāo)權(quán)的要件之一。
2.“商業(yè)活動”標(biāo)準(zhǔn)選擇不恰當(dāng)
“在商業(yè)活動中”使用是商標(biāo)法上商標(biāo)使用的重要認定標(biāo)準(zhǔn)，然而，這一標(biāo)準(zhǔn)目前也受到了質(zhì)疑?，F(xiàn)實中大量的非營利組織使用注冊商標(biāo)并非是為在商業(yè)活動中使用，也并非為了商業(yè)目的，這不僅表現(xiàn)在國外一些慈善機構(gòu)對其注冊商標(biāo)的使用中，也表現(xiàn)在我國非營利性的高等院校對其注冊商標(biāo)的使用中。歐共體法院針對Radetzky-Orden訴BKFR的商標(biāo)撤銷案中涉及的非營利性組織的商標(biāo)真實使用的問題，于2008年12月9日作出第C-442/07號初裁，指出：如果非營利性組織已經(jīng)在相關(guān)的商品或服務(wù)中注冊了有關(guān)的商標(biāo)，那么，它在對外通告、商業(yè)文件、廣告材料中使用該商標(biāo)的行為，可以視為一號指令中規(guī)定的“真實使用”，其會員在募集和發(fā)放善款的過程中佩戴含有商標(biāo)標(biāo)志的組織徽章的行為，也應(yīng)視為該商標(biāo)的真實使用。[7]該案確立了非營利組織的在非商業(yè)活動中使用其注冊商標(biāo)構(gòu)成商標(biāo)使用的先例。同樣，網(wǎng)絡(luò)空間的商標(biāo)使用，無論是在商業(yè)中使用，還是在非商業(yè)中使用，都有可能產(chǎn)生一定的商業(yè)影響，因此，以“在商業(yè)活動中”使用作為商標(biāo)使用的認定標(biāo)準(zhǔn)，已顯示出了難以克服的缺陷。
3.顯性使用標(biāo)準(zhǔn)不合理
商標(biāo)的顯性使用標(biāo)準(zhǔn)是與隱性使用標(biāo)準(zhǔn)相對而言的，它是指商標(biāo)的使用應(yīng)該足以達到使消費者認識其為商標(biāo)，即能夠讓消費者看到該標(biāo)志的使用是作為商標(biāo)進行使用的。這一標(biāo)準(zhǔn)是由商標(biāo)的來源識別功能所決定的，我國臺灣地區(qū)的“商標(biāo)法”對此有明確的規(guī)定。以顯性使用標(biāo)準(zhǔn)界定商標(biāo)使用，實際上是讓消費者判斷商標(biāo)是否構(gòu)成發(fā)揮識別來源功能的使用，這不僅可以促使商標(biāo)使用人正確使用商標(biāo)，同時也為消費者認牌購物提供了便利。在傳統(tǒng)物質(zhì)環(huán)境下，以這一標(biāo)準(zhǔn)界定商標(biāo)使用，其合理性是毋庸置疑的。
然而，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，商標(biāo)使用的形式既有顯性使用，也有隱性使用，如將商標(biāo)用于域名、超鏈接和廣告等屬于顯性使用，將商標(biāo)用于搜索關(guān)鍵詞和元標(biāo)記等則屬于隱性使用。因特網(wǎng)上商標(biāo)隱性使用的出現(xiàn)，強化了商標(biāo)市場競爭，但同時也向商標(biāo)法提出了一個難題，即商標(biāo)隱性使用是否構(gòu)成商標(biāo)法上的商標(biāo)使用？如果以顯性使用標(biāo)準(zhǔn)進行認定，顯然不構(gòu)成商標(biāo)使用。在Rescuecom Corp. v. Google. Inc案中，[8]美國法官Norman A. Mordue就是以顯性使用標(biāo)準(zhǔn)判斷商標(biāo)用作搜索關(guān)鍵詞屬于內(nèi)部使用，因而不構(gòu)成商標(biāo)使用。但同樣是在美國，在Brookfield案中，美國第九巡回法院卻認為構(gòu)成商標(biāo)使用，并判決構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。[9]孰是孰非，商標(biāo)法理論應(yīng)該如何解決這一問題，值得深思。
4.注冊地法域標(biāo)準(zhǔn)無法適用于網(wǎng)絡(luò)空間
在傳統(tǒng)物質(zhì)環(huán)境下，商標(biāo)只有在其注冊地法域范圍內(nèi)的使用才能視為商標(biāo)使用，超出注冊地法域范圍的使用就不能視為商標(biāo)使用。但在網(wǎng)絡(luò)虛擬環(huán)境下，這一標(biāo)準(zhǔn)卻難以適用。
網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展、營銷方法的創(chuàng)新和消費習(xí)慣的改變，促使商品在因特網(wǎng)上的銷售空前活躍。因特網(wǎng)的無國界性，使得商標(biāo)使用客觀上不再局限于注冊地法域范圍內(nèi)而延伸至全球范圍，給商標(biāo)使用的注冊地法域標(biāo)準(zhǔn)提出了需要解決的新問題，即如何從一個影響到全世界的使用行為中剝離確認其構(gòu)成在特定國家領(lǐng)土內(nèi)的使用？因為一個注冊商標(biāo)在因特網(wǎng)上使用，商品的銷售對象可能是注冊地的消費者，也可能是注冊地以外其他地域內(nèi)的消費者，如果是前一種情況，按照傳統(tǒng)地域標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成注冊地的商標(biāo)使用自無疑問，但如果是后一種情況，則是否構(gòu)成注冊地的商標(biāo)使用？又是否構(gòu)成銷售對象所在地的商標(biāo)使用？傳統(tǒng)物質(zhì)世界的注冊地法域標(biāo)準(zhǔn)，在網(wǎng)絡(luò)空間中的適用問題顯然無法解決。
三、商標(biāo)法上商標(biāo)使用界定標(biāo)準(zhǔn)的剖析
（一）理論依據(jù)
對商標(biāo)法上的商標(biāo)使用進行界定，其理論依據(jù)應(yīng)該包括商標(biāo)的基本屬性、誠實信用、知識產(chǎn)權(quán)法定主義以及商標(biāo)法的利益平衡理論等，其中，商標(biāo)的基本屬性是界定商標(biāo)法上商標(biāo)使用的首要理論依據(jù)；誠實信用原則是經(jīng)營者從事經(jīng)營活動應(yīng)該遵循的基本原則；知識產(chǎn)權(quán)法定主義和商標(biāo)法的利益平衡理論都是由商標(biāo)的基本屬性理論發(fā)展和延伸而建立起來的理論。
1.商標(biāo)的基本屬性
商標(biāo)的基本屬性包括商標(biāo)的自然屬性和法律屬性。
商標(biāo)的自然屬性就是指商標(biāo)的識別商品來源功能，即商標(biāo)具有將一個企業(yè)的商品或者服務(wù)同其他企業(yè)的商品或者服務(wù)區(qū)別開來的功能，這是商標(biāo)的基本功能和首要功能。商標(biāo)就是由于要識別商品的來源才得以產(chǎn)生，所以有此功能者方可成為商標(biāo)，無此功能者不能稱做商標(biāo)?？v觀世界各國商標(biāo)法中對商標(biāo)的定義，無一不是以商標(biāo)的這一自然屬性進行定義的。因此對商標(biāo)使用的界定，首要標(biāo)準(zhǔn)就是識別來源標(biāo)準(zhǔn)，即只有是發(fā)揮識別來源功能的商標(biāo)使用，才能構(gòu)成商標(biāo)法上的商標(biāo)使用。
商標(biāo)的法律屬性是指商標(biāo)是一種無形財產(chǎn)。商標(biāo)作為商品或服務(wù)的一個信息載體，代表著商品或服務(wù)的質(zhì)量、信譽、社會影響力，代表著商品或服務(wù)所包含的專有技術(shù)、管理水平、知名度和市場占有率，這些信息也正是商標(biāo)商譽的主要內(nèi)容。商標(biāo)的商譽與其有形載體的商標(biāo)標(biāo)志本身具有不可分離的特性，而商標(biāo)標(biāo)志與其標(biāo)識對象即商品或服務(wù)卻是可以分離的，這就決定著使用商標(biāo)侵權(quán)的低成本性、易發(fā)性和高危害性，即一旦非商標(biāo)權(quán)人使用商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)標(biāo)志就有可能造成利用該商標(biāo)商譽獲取非法利益或者減損該商標(biāo)商譽的后果。因此，商標(biāo)的法律屬性決定了對商標(biāo)法上商標(biāo)使用的界定，必須對商標(biāo)的使用范圍，即注冊使用、維持注冊的使用以及侵權(quán)使用等做出明確的規(guī)定。
2.誠實信用原則
誠實信用原則是各國民商法中的一項基本原則，是指民商事主體進行民商事活動、行使民事權(quán)利和履行民事義務(wù)時應(yīng)本著誠實、善意的態(tài)度，即應(yīng)該講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在尊重他人利益的前提下，善意行使權(quán)利和取得利益，并以善意的方式履行其義務(wù)，不得規(guī)避法律和合同義務(wù)。違反誠實信用原則的行為構(gòu)成欺詐。經(jīng)營者的商標(biāo)使用行為毫無疑問屬于民商事活動，因此判定是否構(gòu)成商標(biāo)法上商標(biāo)使用，理所當(dāng)然應(yīng)以民商法的這一基本原則為標(biāo)準(zhǔn)。所以誠實信用原則應(yīng)當(dāng)是商標(biāo)法上商標(biāo)使用界定標(biāo)準(zhǔn)的一個重要理論依據(jù)。商標(biāo)法對于違背誠實信用原則的商標(biāo)使用行為應(yīng)該給予堅決有力的制裁和打擊。對此，美國商標(biāo)法在商標(biāo)注冊申請中有著明確體現(xiàn)：申請人向美國專利商標(biāo)局遞交注冊申請時必須遞交使用聲明，如果商標(biāo)申請人在使用聲明中作出了不真實的意思表示則被認為違背了誠信原則，構(gòu)成對美國專利商標(biāo)局的欺詐，其后果是注冊商標(biāo)被全部撤銷。[10]誠實信用原則在我國商標(biāo)法中也有具體體現(xiàn)，[11]我國《商標(biāo)法》2010年修訂送審稿第7條明確規(guī)定“申請注冊和使用商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則”，這顯然是對商標(biāo)法上的商標(biāo)使用作出的一個總括性的界定。
（二）《因特網(wǎng)上商標(biāo)權(quán)保護的聯(lián)合建議》相關(guān)規(guī)定的借鑒
對于網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)使用的新變化，世界知識產(chǎn)權(quán)組織做出了積極反應(yīng)，2001年9月成員國大會第36屆系列會議上通過了《關(guān)于在因特網(wǎng)上保護商標(biāo)權(quán)以及各種標(biāo)志的其他工業(yè)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定的聯(lián)合建議》（以下簡稱《因特網(wǎng)上保護商標(biāo)權(quán)的聯(lián)合建議》），其中第2條對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商標(biāo)使用進行了專門界定：“是指在某一成員國中產(chǎn)生商業(yè)影響的情況下，標(biāo)志在因特網(wǎng)上的使用方構(gòu)成在該成員國中的使用。”同時，對確定某一標(biāo)志在因特網(wǎng)上的使用是否在某一成員國中產(chǎn)生商業(yè)影響問題，第3條規(guī)定，主管機關(guān)應(yīng)考慮所有相關(guān)情況，包括（但不限于）以下可能的相關(guān)情況：其一，情況表明，該標(biāo)志的使用者正在該成員國中經(jīng)營，或已制訂重大計劃在該成員國中經(jīng)營與因特網(wǎng)上使用該標(biāo)志的商品或服務(wù)相同或類似的商品或服務(wù)。其二，就該成員國而言，該使用者從事商業(yè)活動的程度和性質(zhì)如何，其中包括，（1）使用者是否實際上正為該成員國境內(nèi)的顧客服務(wù)，或是否與該成員國境內(nèi)的人士已建立其他具有商業(yè)動機的關(guān)系；（2）使用者在因特網(wǎng)上使用該標(biāo)志時，是否聲明無意向該成員國境內(nèi)的顧客交付所提供的商品或服務(wù)，并且是否按其所申明的意圖行事；（3）使用者是否在該成員國中提供諸如保修或維修等售后活動；（4）使用者是否在該成員國中從事與該標(biāo)志在因特網(wǎng)上的使用相關(guān)，但并未在因特網(wǎng)上開展進一步商業(yè)活動。其三，在因特網(wǎng)上提供商品或服務(wù)與該成員國的關(guān)系，其中包括：（1）所提供的商品或服務(wù)是否能在該成員國中合法交付；（2）價格是否以該成員國的官方貨幣標(biāo)明。其四，該標(biāo)志在因特網(wǎng)上的使用方式與該成員國的關(guān)系，其中包括：（1）該標(biāo)志的使用是否涉及該成員國中因特網(wǎng)使用者可獲得的交互聯(lián)系方式；（2）使用者是否就標(biāo)志的使用，列明在該成員國中的地址、電話號碼或其他聯(lián)系方式；（3）該標(biāo)志的使用是否涉及在代表該成員國的國際標(biāo)準(zhǔn)化組織（ISO）標(biāo)準(zhǔn)國家代碼3166頂級域中注冊的域名；（4）在該標(biāo)志的使用當(dāng)中所用語言是否采用該成員國中的一種主要語言；（5）該標(biāo)志是否系與該成員國境內(nèi)因特網(wǎng)使用者已實際訪問的因特網(wǎng)存儲單元一同使用。其五，該標(biāo)志在因特網(wǎng)上的使用與該成員國中該標(biāo)志之權(quán)利的關(guān)系，其中包括：（1）此種使用是否以該項權(quán)利為依據(jù)；（2）如果該項權(quán)利屬于另一人，則此種使用是否會不正當(dāng)?shù)乩没驘o理地損害受該項權(quán)利保護的該標(biāo)志的顯著特征或聲譽。以上因素是用來幫助各國主管機關(guān)確定標(biāo)志的使用是否在某成員國中產(chǎn)生商業(yè)影響的指導(dǎo)方針，而非作出這一確定的前提條件。更確切地說，在每一個案件中，這一確定將取決于該個案的具體情況。在某些個案中，可能全部因素都與之相關(guān)；但在另一些個案中，可能部分因素與之相關(guān)；還有一些個案中，可能這些因素?zé)o一與之相關(guān)，而據(jù)以作出決定的可能是未在上文中列舉的另外的因素。[12]
《因特網(wǎng)上商標(biāo)權(quán)保護的聯(lián)合建議》對因特網(wǎng)上商標(biāo)使用的界定有三個顯著特點值得注意：一是因特網(wǎng)上的商標(biāo)使用，只有在一個國家產(chǎn)生了商業(yè)影響，才能構(gòu)成該國商標(biāo)法上的商標(biāo)使用。其原因在于，雖然因特網(wǎng)無地域國界之分，商標(biāo)標(biāo)識也無地域國界之分，但商標(biāo)法有地域國別之分，商標(biāo)商品的銷售對象也有地域國界之分，所以，因特網(wǎng)上的商標(biāo)使用適用銷售對象所在國的商標(biāo)法律才是合理的，同時這也是主權(quán)原則所要求的。二是以“產(chǎn)生商業(yè)影響”標(biāo)準(zhǔn)替代“在商業(yè)中使用”標(biāo)準(zhǔn)。以此標(biāo)準(zhǔn)，非營利組織使用其注冊商標(biāo)只要在某一國家產(chǎn)生了商業(yè)影響，就構(gòu)成了在該國的商標(biāo)使用。三是放棄采用顯性使用標(biāo)準(zhǔn)，即放棄了“相關(guān)公眾足以認識其為商標(biāo)”的認定標(biāo)準(zhǔn)。無論是顯性使用或是隱性使用，只要是產(chǎn)生商業(yè)影響的使用，都構(gòu)成商標(biāo)使用。至于是否構(gòu)成“產(chǎn)生商業(yè)影響的使用”，要考慮標(biāo)志的使用者是否在成員國中從事經(jīng)營活動、經(jīng)營活動的程度和性質(zhì)、商品或服務(wù)能否在成員國交付、標(biāo)志的使用方式是否能與成員國進行交互聯(lián)系以及該標(biāo)志在成員國中的權(quán)利狀況等多種要素進行綜合判斷。
（三）實證分析
案例一：江蘇省物資集團經(jīng)貿(mào)發(fā)展有限公司的“GNC”商標(biāo)，就是否實際使用于指定商品上這個問題，歷經(jīng)國家商標(biāo)局、國家商標(biāo)評審委員會、一審法院、二審法院反復(fù)認定。涉案商標(biāo)的指定商品只有一個，即非醫(yī)用營養(yǎng)魚油，物資集團公司所提供的證據(jù)只能證明其在蜂蜜產(chǎn)品上的使用，不能證明涉案商標(biāo)構(gòu)成“商標(biāo)法意義上的使用”。但何謂“商標(biāo)法意義上的使用”，未能給出具體的判定標(biāo)準(zhǔn)。[13]
案例二：“千禧之愛”商標(biāo)侵權(quán)案。[14]統(tǒng)一公司生產(chǎn)的統(tǒng)一奶茶，包裝上印有“千禧之愛”圖標(biāo)，家樂福公司中關(guān)村店銷售了統(tǒng)一奶茶。享有涉案注冊商標(biāo)專用權(quán)的史先生將北京統(tǒng)一飲品有限公司、北京家樂福商業(yè)有限公司以侵犯商標(biāo)專用權(quán)為由訴至法院。法院經(jīng)審理認為，統(tǒng)一公司在生產(chǎn)的奶味茶葉飲料系列產(chǎn)品外包裝上使用了“千禧之愛及圖”的標(biāo)識，使用的產(chǎn)品與原告商標(biāo)核定使用的類別相同，使用的標(biāo)識既不表示商品通用名稱、性質(zhì)、用途及企業(yè)名稱、所在地等內(nèi)容，亦不因產(chǎn)品包裝裝潢的不同發(fā)生變化，應(yīng)視為一種商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用。由此，法院認定統(tǒng)一公司生產(chǎn)的涉案產(chǎn)品中使用的標(biāo)識與原告的近似，其行為侵犯了史先生享有的注冊商標(biāo)專用權(quán)。該案的判決在商標(biāo)使用問題上有兩個觀點值得商榷：一是使用的標(biāo)識既不表示商品通用名稱、性質(zhì)、用途及企業(yè)名稱、所在地等內(nèi)容，亦不因產(chǎn)品包裝裝潢的不同發(fā)生變化，能構(gòu)成商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用嗎？二是他人使用商標(biāo)注冊人還沒有使用過的注冊商標(biāo)構(gòu)成商標(biāo)使用自無異議，但是否構(gòu)成商標(biāo)混淆使用卻值得商榷。因為混淆是相關(guān)公眾就兩個使用過的標(biāo)志是否相同相近似而言的，如果沒有比較對象，又談何混淆呢？
案例三：據(jù)國外媒體2011年7月13日報道，針對法國化妝品巨頭歐萊雅指控網(wǎng)絡(luò)競拍巨頭eBay在網(wǎng)站上銷售明確標(biāo)記為非賣品的樣品和試用品，以及在打擊假冒偽劣商品的銷售方面做得不夠等問題，歐洲最高法院裁定網(wǎng)絡(luò)競拍巨頭eBay應(yīng)該為用戶在其網(wǎng)站上從事的商標(biāo)侵權(quán)行為負責(zé)。法庭裁定，如果商品位于歐盟以外的地區(qū)，但商家明確標(biāo)示銷售對象為歐盟消費者，那么這種商品銷售行為同樣應(yīng)遵守歐盟商標(biāo)法的規(guī)定。[15]歐洲最高法院在該案中的這一裁定表明，因特網(wǎng)上的商標(biāo)商品雖然無地域國界限制，但其銷售對象即銷售給哪個地區(qū)的消費者卻是特定的，據(jù)此可以依據(jù)該特定地域的商標(biāo)法判斷該商標(biāo)商品銷售行為中的商標(biāo)使用是否構(gòu)成該地域商標(biāo)法上的商標(biāo)使用。
案例四：Playboy Enterprises Inc. v. Terri Welles（2002）。[16]1981年，維勒斯不但成為《花花公子》的封面女郎，而且被《花花公子》雜志選為當(dāng)年的“花花伴娘”（Playmate），一夜成名。維勒斯離開《花花公子》后，在互聯(lián)網(wǎng)上建立了自己的網(wǎng)站，以聯(lián)絡(luò)崇拜者，并拓展生意?；ɑü庸景l(fā)現(xiàn)，維勒斯不但在自己的小傳和網(wǎng)頁廣告條中使用“花花公子”和“花花伴娘”這兩個花花公子公司的注冊商標(biāo)，而且還把“花花公子”和“花花伴娘”作為其網(wǎng)站的搜尋關(guān)鍵詞。這樣一來，網(wǎng)客在搜尋引擎中打入“花花公子”或“花花伴娘”，維勒斯的網(wǎng)站就會和《花花公子》的網(wǎng)站一起出現(xiàn)在搜尋結(jié)果當(dāng)中。在該案中，法院判決維勒斯在自己的小傳和網(wǎng)頁廣告條中使用“花花公子”和“花花伴娘”兩個注冊商標(biāo)，屬于指示式的合理使用，把“花花公子”和“花花伴娘”作為其網(wǎng)站的搜尋關(guān)鍵詞，也屬于為網(wǎng)客提供方便的正常信息流通，不構(gòu)成商標(biāo)法上的商標(biāo)使用。由此可以推知，把他人的注冊商標(biāo)作為自己網(wǎng)站的搜尋關(guān)鍵詞，是否構(gòu)成商標(biāo)法上的商標(biāo)使用應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析，不能一概而論。
四、商標(biāo)使用界定標(biāo)準(zhǔn)的重構(gòu)
依據(jù)上述分析可以看出，商標(biāo)法上的商標(biāo)使用有著特定的要求和標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)的選擇既要反映傳統(tǒng)物質(zhì)環(huán)境中商標(biāo)使用的狀況，同時也要體現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)虛擬環(huán)境中商標(biāo)使用的要求；既要反映商標(biāo)的自然屬性，也要體現(xiàn)市場競爭的基本法則即誠實信用原則的要求。有鑒于此，現(xiàn)行商標(biāo)法上商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該進行合理的改進并重新構(gòu)建，以識別來源功能標(biāo)準(zhǔn)、使用范圍區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)生商業(yè)影響標(biāo)準(zhǔn)、商業(yè)影響所在地標(biāo)準(zhǔn)等對商標(biāo)使用進行界定。
（一）識別來源功能標(biāo)準(zhǔn)
識別來源功能標(biāo)準(zhǔn)作為商標(biāo)法上商標(biāo)使用的首要標(biāo)準(zhǔn)，是商標(biāo)自然屬性的體現(xiàn)。盡管現(xiàn)代各國商標(biāo)法對商標(biāo)的識別功能、品質(zhì)保證功能、廣告功能和文化功能的獨立價值大都持肯定態(tài)度，并分別采取了單獨的保護措施，[17]但作為商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)，只有在區(qū)別來源、避免混淆這一識別功能的意義上使用商標(biāo)，才能構(gòu)成商標(biāo)法上的商標(biāo)使用。這不僅因為識別來源功能是商標(biāo)的基本功能（商標(biāo)的其他功能都是由這一基本功能擴展派生而來），還因為保護識別來源功能是商標(biāo)法的立法目的之一。商標(biāo)法的立法目的在于促使商標(biāo)權(quán)人正確（真正）使用商標(biāo)，樹立和提高商標(biāo)信譽，促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展。商標(biāo)的正確使用通常是基于區(qū)分商品或服務(wù)來源、避免相關(guān)公眾發(fā)生混淆意義上的使用，即基于發(fā)揮商標(biāo)識別來源功能意義上的使用。為此，各國商標(biāo)法所創(chuàng)設(shè)的各項商標(biāo)法律制度，無不與保護和發(fā)揮商標(biāo)的識別功能有關(guān)。[18]也正是在這個意義上，有學(xué)者將商標(biāo)使用定義為“將符號用于商業(yè)活動中并起到區(qū)分商品來源的作用。”[19]
那么，應(yīng)該如何以識別來源功能界定商標(biāo)的使用？這顯然是商標(biāo)立法必須解決的問題。以注冊商標(biāo)為例，各國商標(biāo)法大都是從商標(biāo)使用人和消費者兩個方面來判斷的，一方面是核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)在核定使用的商品或服務(wù)上使用，強調(diào)了專用權(quán)的范圍，另一方面是注冊商標(biāo)的使用應(yīng)當(dāng)足以達到能夠使消費者識別其為商標(biāo)的程度，強調(diào)了顯性使用。實際上，這兩個方面的判斷是重合的，僅有前一個判斷標(biāo)準(zhǔn)就足以保證識別來源功能的發(fā)揮。因為前一個判斷正是商標(biāo)法賦予商標(biāo)權(quán)人的一項權(quán)利，這種權(quán)利的行使方法表現(xiàn)在：在核定使用的商品或服務(wù)項目上使用注冊商標(biāo)標(biāo)志，并標(biāo)注R或注；這種權(quán)利的行使效果體現(xiàn)在：如果權(quán)利行使符合要求，消費者就能夠識別其為商標(biāo)，商標(biāo)法就維持保護其商標(biāo)權(quán)，如果權(quán)利行使不符合要求或放棄行使權(quán)利，消費者就難以識別其為商標(biāo)，商標(biāo)法也就不予保護或?qū)⒊蜂N其商標(biāo)權(quán)。由此看來，商標(biāo)使用與否以及如何使用是商標(biāo)權(quán)人的一項權(quán)利，與消費者能否識別其為商標(biāo)并沒有必然的聯(lián)系。后一個判斷不僅沒有必要，相反，還導(dǎo)致了將商標(biāo)用作因特網(wǎng)上的關(guān)鍵詞或元標(biāo)記不構(gòu)成商標(biāo)使用的武斷結(jié)論。對于他人未經(jīng)許可以注冊商標(biāo)作為任何識別性商業(yè)標(biāo)識，只要產(chǎn)生商業(yè)影響，就構(gòu)成商標(biāo)使用，至于是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，還要看是否具備混淆可能性條件。
（二）使用范圍區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)
以范圍區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)作為商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)，是由商標(biāo)的法律屬性所決定的。商標(biāo)使用的范圍標(biāo)準(zhǔn)不僅應(yīng)該考慮商標(biāo)專用權(quán)的范圍與禁用權(quán)的范圍的區(qū)別，還應(yīng)該考慮普通商標(biāo)與馳名商標(biāo)禁用權(quán)范圍的區(qū)別。商標(biāo)專用權(quán)的范圍應(yīng)該是在商品、服務(wù)或與之有關(guān)的對象上使用，[20]對于在商品、服務(wù)或與之有關(guān)的對象上使用的界定，建議采用列舉加概括的模式進行具體全面的定義，以增加法律的可操作性，同時還應(yīng)當(dāng)依據(jù)誠實信用原則，對注冊使用、維持使用的不同要求加以區(qū)別對待，比如對于注冊使用只要符合“意圖使用”條件就可以注冊，對于維持使用則必須符合“真實使用”標(biāo)準(zhǔn)。[21]而商標(biāo)禁用權(quán)的范圍也就是侵權(quán)使用的范圍，不僅包括專用權(quán)的范圍，還包括在類似商品或服務(wù)項目上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的行為，甚至還應(yīng)該包括把馳名商標(biāo)當(dāng)作其它商業(yè)標(biāo)識（比如作商號、域名等）使用或作為搜索關(guān)鍵詞使用。
（三）產(chǎn)生商業(yè)影響標(biāo)準(zhǔn)
產(chǎn)生商業(yè)影響標(biāo)準(zhǔn)是指商標(biāo)使用人將商標(biāo)標(biāo)志在商標(biāo)專用權(quán)或禁用權(quán)的范圍內(nèi)使用，并在相關(guān)公眾中可能產(chǎn)生混淆、誤認等商業(yè)上的影響。這里“相關(guān)公眾”專指生產(chǎn)、銷售、儲存、使用該商標(biāo)所標(biāo)示的商品或服務(wù)的任何不特定的第三人。以“產(chǎn)生商業(yè)影響”標(biāo)準(zhǔn)替代現(xiàn)行商標(biāo)法中的“在商業(yè)中使用”標(biāo)準(zhǔn)，不僅能夠為現(xiàn)實中廣泛存在的非營利組織注冊并使用商標(biāo)的行為構(gòu)成商標(biāo)法上的商標(biāo)使用提供合法的依據(jù)，還為商標(biāo)所有人將其未實際使用過的注冊商標(biāo)許可或轉(zhuǎn)讓給他人的行為不構(gòu)成商標(biāo)使用提供了法律依據(jù)。因為這種許可和轉(zhuǎn)讓僅僅是商標(biāo)所有人與被許可人或受讓人之間的內(nèi)部行為，并不能在相關(guān)公眾中產(chǎn)生商業(yè)影響。在“GNC”一案中，商標(biāo)所有人雖與他人簽訂了廣告宣傳合同，制作了宣傳單，但尚無實際的廣告行為或尚未向公眾發(fā)放該宣傳單，即并未在相關(guān)公眾中產(chǎn)生商業(yè)影響，因而也不構(gòu)成商標(biāo)使用。[22]
將他人商標(biāo)作為搜索引擎關(guān)鍵詞使用，如果產(chǎn)生了商業(yè)影響，則構(gòu)成商標(biāo)使用，如果沒有產(chǎn)生商業(yè)影響，則不構(gòu)成商標(biāo)使用。在Rescuecom Corp. v. Google. Inc案中，[23]美國法官Norman A. Mordue單純從搜索關(guān)鍵詞的內(nèi)部使用形式這一方面來判斷是否構(gòu)成商標(biāo)使用，顯然是不夠全面的，因為內(nèi)部使用雖然是相關(guān)公眾看不到的，但因其使用而產(chǎn)生的商業(yè)影響，卻是相關(guān)公眾可以感受到的；況且未將原告商標(biāo)用在商品、容器、包裝、廣告等商標(biāo)專用權(quán)的范圍內(nèi)，并不能排除侵權(quán)情況，因為商標(biāo)禁用權(quán)的范圍并不局限在商品、容器、包裝、廣告中；出售關(guān)鍵詞固然是一種銷售策略，但如果出售的關(guān)鍵詞是他人商標(biāo)，出售人明知購買人有借用他人商標(biāo)商譽的故意，并且事實上也產(chǎn)生了商業(yè)影響，造成了相關(guān)公眾的混淆或誤認，那么出售人就應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
（四）商業(yè)影響所在地標(biāo)準(zhǔn)
商業(yè)影響所在地標(biāo)準(zhǔn)是指無論商標(biāo)使用人和其銷售的商品或服務(wù)處于何種地域，也無論是現(xiàn)實環(huán)境的銷售或是因特網(wǎng)上的銷售，均以其所產(chǎn)生的商業(yè)影響所在地法域標(biāo)準(zhǔn)進行判斷，即在哪個國家產(chǎn)生商業(yè)影響，就構(gòu)成在哪個國家的商標(biāo)使用。界定互聯(lián)網(wǎng)上商標(biāo)使用的地域性，應(yīng)該首先考慮使用注冊商標(biāo)的網(wǎng)頁的頂級域名是否是注冊地域名，如果是，原則上可以認為使用人的商標(biāo)使用構(gòu)成在注冊地的使用。如果不是，則應(yīng)考慮商標(biāo)使用人銷售的商品或提供的服務(wù)是指向哪一國家或地區(qū)的消費者，指向哪一個國家或地區(qū)內(nèi)的消費者，并對該國家或地區(qū)內(nèi)的消費者產(chǎn)生商業(yè)影響，就構(gòu)成在該國家或地區(qū)的商標(biāo)使用。在前述歐萊雅指控eBay案中，歐洲最高法院的主張和判決就是采取的這一觀點。
五、對商標(biāo)法第三次修改稿中商標(biāo)使用界定標(biāo)準(zhǔn)的評析
我國商標(biāo)法對商標(biāo)使用的定義沒有規(guī)定，《商標(biāo)法實施條例》第3條對商標(biāo)使用的規(guī)定，雖體現(xiàn)了商標(biāo)使用的范圍標(biāo)準(zhǔn)、商業(yè)活動標(biāo)準(zhǔn)等界定標(biāo)準(zhǔn)，但卻存在著以下明顯缺陷：一是立法層次低；二是沒有明確商標(biāo)使用的識別來源功能；三是沒有區(qū)別不同類型的商標(biāo)使用在商標(biāo)法上的不同要求，既適用于維持注冊的商標(biāo)使用，也適用于侵權(quán)的商標(biāo)使用；四是不能適應(yīng)當(dāng)今商標(biāo)使用多元化的特點。長期以來，我國理論界對商標(biāo)使用的這些問題沒能給予足夠的重視，以至于法院對相關(guān)案件的審理也陷入了困境。
我國《商標(biāo)法》2011年修訂草案征求意見稿第51條規(guī)定：“本法所稱商標(biāo)的使用，是指為生產(chǎn)、經(jīng)營目的將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其它商業(yè)活動中，足以使相關(guān)公眾認為其作為商標(biāo)使用的行為”。這一規(guī)定與2001年商標(biāo)法相比，僅就立法層次的提高而言，無疑是一個重大進步，但在商標(biāo)使用的具體界定標(biāo)準(zhǔn)方面，并沒有實質(zhì)性的進步。依據(jù)該定義，可以得知，商標(biāo)使用的具體界定標(biāo)準(zhǔn)包括以下四個方面：一是商標(biāo)使用的商業(yè)目的標(biāo)準(zhǔn)；二是商標(biāo)使用的范圍標(biāo)準(zhǔn)，即包括商品、服務(wù)或與之有關(guān)的對象上使用；三是商標(biāo)使用的商業(yè)活動標(biāo)準(zhǔn)；四是商標(biāo)的顯性使用標(biāo)準(zhǔn)，即足以使相關(guān)公眾認識其為商標(biāo)。但是，這些界定標(biāo)準(zhǔn)所存在的問題正如前所述，并沒有體現(xiàn)當(dāng)今社會網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展、營銷方法創(chuàng)新和消費習(xí)慣改變等對商標(biāo)使用所產(chǎn)生的影響，也不能滿足多種多樣的商標(biāo)使用是否構(gòu)成商標(biāo)法上的商標(biāo)使用的判斷需求。
因此，建議商標(biāo)法第三次修訂按照識別來源功能標(biāo)準(zhǔn)、使用范圍區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)生商業(yè)影響標(biāo)準(zhǔn)和商業(yè)影響所在地標(biāo)準(zhǔn)，對商標(biāo)使用的定義重新作出具體界定。需要說明的是，這些標(biāo)準(zhǔn)是商標(biāo)使用的共性標(biāo)準(zhǔn)，不同類型的商標(biāo)使用，除了要具備這些共性標(biāo)準(zhǔn)外，還應(yīng)滿足其使用類型的特定界定標(biāo)準(zhǔn)和要求。因此，商標(biāo)使用的定義模式，可以采取概括加列舉的定義模式，也可以采取在總則中僅對商標(biāo)使用做概括性定義，然后針對不同類型商標(biāo)使用的特殊要求，比如，取得使用、維持使用、合理使用、在先使用、侵權(quán)使用等，在商標(biāo)法相關(guān)條文中再做具體規(guī)定的模式。本文僅對商標(biāo)使用的概括性定義作下述界定：即“商標(biāo)使用是指將商標(biāo)用于商品、服務(wù)或與之有關(guān)的對象上，或者利用圖像、影音、電子媒體或其它媒介物，以表明該商品或服務(wù)的來源，并足以在相關(guān)公眾中產(chǎn)生商業(yè)影響的行為”。
注釋:
[1]如我國的“康王”案、英國和歐盟最高法院的eBay案等對商標(biāo)使用行為的反復(fù)定性就集中反映了商標(biāo)使用界定標(biāo)準(zhǔn)的缺陷。
[2]《商標(biāo)法實施條例》第3條規(guī)定：“商標(biāo)法和本條例所稱商標(biāo)的使用，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。”
[3]文學(xué)：《商標(biāo)使用與商標(biāo)保護研究》，法律出版社2008年第1版，第21頁。
[4]對商標(biāo)使用與商譽之間的關(guān)系，日本商標(biāo)法學(xué)者小野昌延作了一個形象比喻：“已經(jīng)申請注冊的商標(biāo)相當(dāng)于是一個器皿，可以在未來的使用中裝載商譽”，對此，李明德進一步解釋道：“按照這個說法，對于已經(jīng)注冊而沒有使用過的商標(biāo)，商標(biāo)所有人所享有的權(quán)利，也不過是對于某個器皿所擁有的權(quán)利。在這種情況下，如果有人未經(jīng)許可而使用了他的‘器皿’，他可以依法要求使用者停止使用，但卻不應(yīng)當(dāng)獲得損害賠償。因為，他還不曾在這個器皿中積累任何商譽。別人的使用也不會造成對于商譽的損害”。見李明德專為文學(xué)所著《商標(biāo)使用與商標(biāo)保護研究》一書作的序言，法律出版社2008年第1版，第4頁。
[5]美國法規(guī)定下列情形視為商標(biāo)已遭“拋棄”：(1)已經(jīng)停止使用且無再使用之意思，而就無再使用之意思，可依客觀情況推定之。3年間持續(xù)不使用者，可視為拋棄之表面證據(jù)。商標(biāo)之使用，指在一般貿(mào)易通常過程中善意之使用，而非僅系為保留其權(quán)利而使用商標(biāo)。(2)因注冊人之行為，包括消極不作為或作為，致商標(biāo)成為所表彰商品或服務(wù)之通用名稱或喪失其商標(biāo)之意義者。但購買者動機不得作為決定本項拋棄之測試。
[6]沖淡制度規(guī)定“沖淡”一詞系指對于著名商標(biāo)表彰及區(qū)別商品或服務(wù)之識別性加以減弱之行為，無論下列情況之有無與否：(1)著名商標(biāo)所有人與他人具競業(yè)關(guān)系，或(2)造成混淆、誤認或欺罔之虞。
[7]C-442/07Radetzky-Orden案判決書第20段。轉(zhuǎn)引自李明德等著：《歐盟知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2010年5月版，第485頁。
[8]Rescuecom Corp. v. Google Inc, http://www.lexisnexis.com/cn/，最后訪問時間：2010年8月10日。
[9]Brookfield Communications Inc. v. West Coast Entertainment, Corp.174F.3d 1036(9th cir. 1999).
[10]Medinol Ltd. v. Neuro Vasx, Inc., 67 USPQ2d 1205(TTAB 2003).
[11]何敏：《從“Haupt”商標(biāo)爭議案看“誠實信用原則”在〈商標(biāo)法〉中的運用與體現(xiàn)》，載《中華商標(biāo)》2009年第3期。
[12]《關(guān)于在因特網(wǎng)上保護商標(biāo)權(quán)以及各種標(biāo)志的其他工業(yè)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定的聯(lián)合建議》，http://www.wipo.int/export/sites/www/about-ip/zh/docs/pub845.doc，最后訪問時間：2010年7月20日。
[13][新加坡]健康第一有限公司訴商標(biāo)評審委員會及第三人江蘇省物資集團經(jīng)貿(mào)有限公司商標(biāo)撤銷爭議行政糾紛案，北京市高級人民法院(2006)高行終字第78號二審行政判決書。
[14]詳細案情參見魏大海、何震：《商標(biāo)使用的三維分析——評千禧之愛商標(biāo)侵權(quán)糾紛案》，載《中華商標(biāo)》2010年第2期。
[15]《歐盟最高法院裁定eBay為用戶侵權(quán)行為負責(zé)》，http:///tech.163.com/11/0713/07/78R09N0U000915BF.html，最后訪問時間：2011年8月10日。
[16]詳細案情參見李娟：《從“Playboy”公司訴“Terri Welles”案看商標(biāo)的合理使用》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2002年第4期，第27頁。
[17]文學(xué)：《商標(biāo)使用與商標(biāo)保護研究》，法律出版社2008年版，第29～36頁。
[18]如，商標(biāo)是否具備顯著性，即具備識別來源功能，不僅是商標(biāo)權(quán)的取得條件，也是商標(biāo)權(quán)得以維持的條件；商標(biāo)法規(guī)定商標(biāo)禁用權(quán)的范圍大于商標(biāo)專用權(quán)的范圍，目的是避免商品或服務(wù)來源的混淆；馳名商標(biāo)反淡化保護制度的創(chuàng)設(shè)是為了保證馳名商標(biāo)的顯著性即識別性不受損害，等等。
[19]汪澤：《商標(biāo)權(quán)之侵害及其民法保護方法研究》(2004年博士學(xué)位論文)，第49頁。轉(zhuǎn)引自文學(xué)著：《商標(biāo)使用與商標(biāo)保護研究》，法律出版社2008年版，文學(xué)在該著作中亦贊成此定義。
[20]與注冊商標(biāo)不同但未改變其顯著性(即不改變顯著性的商標(biāo)的變體)的使用亦構(gòu)成商標(biāo)的使用，如前述英國、德國等國家的規(guī)定，我國商標(biāo)法第三次修改草案中也有所體現(xiàn)。
[21]對于商標(biāo)維持使用的界定，李揚在《注冊商標(biāo)三年不使用撤銷制度中“商標(biāo)使用”的界定——中國與日本相關(guān)立法、司法之比較》一文中有詳細的論證，載《法學(xué)》2009年第10期，第96～109頁。
[22][新加坡]健康第一有限公司訴商標(biāo)評審委員會及第三人江蘇省物資集團經(jīng)貿(mào)有限公司商標(biāo)撤銷爭議行政糾紛案，北京市高級人民法院(2006)高行終字第78號二審行政判決書。北京市高級人民法院指出：“本案富樂公司在注冊涉案商標(biāo)后，許可物資集團公司使用涉案商標(biāo)，在1999年雙方簽訂了轉(zhuǎn)讓合同，將涉案商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給物資集團公司，由于這些行為僅是許可人或轉(zhuǎn)讓人與被許可人或受讓人之間的行為，不具有面向消費者昭示商標(biāo)的標(biāo)識功能，因此商標(biāo)權(quán)人對涉案商標(biāo)的許可他人使用或其后的轉(zhuǎn)讓行為均不屬于商標(biāo)的使用。物資集團公司主張其在廣告上非特定商品的廣告宣傳應(yīng)屬于商標(biāo)的使用，但是，由于物資集團公司只提供了其與廣告公司簽訂的廣告制作合同，并未提供相關(guān)證據(jù)證明該合同已實際履行，故物資集團公司主張其對涉案商標(biāo)進行了廣告宣傳缺乏充分的事實依據(jù)。”
[23]同注釋[9]。
內(nèi)容提要: 商標(biāo)法上商標(biāo)使用所具有的功能和作用，表明了商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)歷來都是商標(biāo)法不可回避的問題。隨著商標(biāo)使用的多元化發(fā)展，現(xiàn)行商標(biāo)法對商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)呈現(xiàn)出使用范圍界定過窄、商業(yè)使用標(biāo)準(zhǔn)選擇不恰當(dāng)、顯性使用標(biāo)準(zhǔn)不合理、注冊地法域標(biāo)準(zhǔn)無法適用于網(wǎng)絡(luò)空間等缺陷，造成法律適用的混亂。依據(jù)商標(biāo)基本屬性和誠實信用原則的要求，借鑒相關(guān)國際公約的規(guī)定，總結(jié)司法實踐的經(jīng)驗，商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)重新構(gòu)建為：識別來源功能標(biāo)準(zhǔn)、使用范圍區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)生商業(yè)影響標(biāo)準(zhǔn)和商業(yè)影響所在地標(biāo)準(zhǔn)。我國《商標(biāo)法》第三次修改應(yīng)當(dāng)依照這些標(biāo)準(zhǔn)對商標(biāo)使用作出規(guī)定。
商標(biāo)法上的商標(biāo)使用不僅是商標(biāo)功能產(chǎn)生和實現(xiàn)的前提，同時也是商標(biāo)權(quán)取得、維持和得以保護的必要條件，更是提升商標(biāo)信譽的基本途徑。因此，對商標(biāo)使用的界定，歷來都是各國商標(biāo)立法的重要內(nèi)容。但隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展、營銷方法的創(chuàng)新、消費習(xí)慣的演進和改變，商品（或服務(wù)）不再只透過傳統(tǒng)交易環(huán)境進行宣傳、促銷和被認識，而是藉由因特網(wǎng)的推波助瀾更快速、更多元、更大量的呈現(xiàn)，商標(biāo)使用也因之出現(xiàn)多元化的特點。而各國現(xiàn)行商標(biāo)法對商標(biāo)使用的界定卻沒有能夠及時反映這一變化，理論界對商標(biāo)使用界定標(biāo)準(zhǔn)的討論或研究多局限于某一具體商標(biāo)的使用，從宏觀上對商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)進行系統(tǒng)研究的論述并不多見，各國法院對商標(biāo)使用界定標(biāo)準(zhǔn)的理解也出現(xiàn)了嚴重分歧，[1]導(dǎo)致商標(biāo)尋租等不正當(dāng)競爭行為的盛行。我國《商標(biāo)法》對商標(biāo)使用未作界定，《商標(biāo)法實施條例》第3條雖作了界定，[2]但其界定標(biāo)準(zhǔn)既不能涵蓋不同類型的商標(biāo)使用在商標(biāo)法上的不同要求，又不能適應(yīng)當(dāng)今商標(biāo)使用多元化的特點，因而操作性不強。因此，在我國商標(biāo)法第三次修訂之際，探討商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)，不僅具有重要的理論意義，也具有重要的現(xiàn)實意義。需要說明的是，本文僅對商標(biāo)使用的共性界定標(biāo)準(zhǔn)進行探討，至于不同使用類型的特殊界定標(biāo)準(zhǔn)，擬另文探討。
一、商標(biāo)法上商標(biāo)使用的意義
對于商標(biāo)標(biāo)志的使用，從使用目的來看，既有商業(yè)目的的使用，也有非商業(yè)目的使用；從使用結(jié)果來看，既有產(chǎn)生商業(yè)影響的使用，也有不產(chǎn)生商業(yè)影響的使用；從使用意義上來看，既有商標(biāo)法意義上的使用，也有非商標(biāo)法意義上的使用；從使用方式上來看，既有顯性使用，又有隱性使用。不同性質(zhì)的使用，具有不同的功能和作用。從各國現(xiàn)行商標(biāo)法的規(guī)定來看，商標(biāo)法上的商標(biāo)使用具有下述重要功能和作用。
（一）商標(biāo)使用是商標(biāo)功能產(chǎn)生和實現(xiàn)的前提
關(guān)于商標(biāo)的功能，各國學(xué)者的看法基本一致，認為包括指示商品來源功能、品質(zhì)保證功能、廣告功能和文化功能，其中指示來源功能是最基本的功能。商標(biāo)使用是商標(biāo)上述各項功能產(chǎn)生和實現(xiàn)的前提。首先，從商標(biāo)法理來看，沒有經(jīng)過使用的商標(biāo)不具有顯著性，不會產(chǎn)生和實現(xiàn)指示來源功能；其次，從市場競爭來看，商標(biāo)使用能夠促使經(jīng)營者努力保證使用同一商標(biāo)的商品質(zhì)量的無差異性，以便消費者能夠?qū)⑻囟ㄉ唐返钠焚|(zhì)與信譽聯(lián)系起來，從而產(chǎn)生和實現(xiàn)商標(biāo)的品質(zhì)保證功能；第三，商標(biāo)是最有效、最典型、最直接的廣告工具，商標(biāo)使用能夠強化商品和品牌的影響力，從而引導(dǎo)消費者形成消費偏好，產(chǎn)生和實現(xiàn)商標(biāo)的廣告功能；第四，商標(biāo)是體現(xiàn)經(jīng)營者和消費者文化心理的載體，商標(biāo)使用能夠使大眾心理文化認同商標(biāo)，從而產(chǎn)生和實現(xiàn)商標(biāo)的文化功能?？傊?jīng)過使用的商標(biāo)是一個包含著商品來源、商品質(zhì)量、商品文化等特征的信息載體，具有降低消費者搜尋成本、促使經(jīng)營者提高商品質(zhì)量和文化品位的效用。
（二）商標(biāo)使用是商標(biāo)立法的核心
1.商標(biāo)使用是獲得商標(biāo)權(quán)的重要途徑
商標(biāo)權(quán)的取得在各國商標(biāo)法上主要有使用取得和注冊取得兩種途徑。在采取使用取得制的國家，商標(biāo)使用是取得商標(biāo)權(quán)的必要條件。在采取注冊取得制的國家，商標(biāo)法均要求具有顯著性和識別性的商標(biāo)方可注冊，而商標(biāo)使用是商標(biāo)獲得識別性和顯著性的重要途徑，“商標(biāo)使用是一切標(biāo)志具備顯著性并成為實質(zhì)意義上的商標(biāo)之必要條件”。[3]未注冊的馳名商標(biāo)之所以馳名，與其使用自然是分不開的，商標(biāo)只有經(jīng)過反復(fù)持續(xù)的使用，才能為公眾所知，并得到公眾的認可，進而不斷地積累商譽。對于商標(biāo)在先使用權(quán)，在先使用是產(chǎn)生在先使用權(quán)的前提，各國商標(biāo)法大多規(guī)定，在先權(quán)利人的權(quán)利范圍僅限于原有的使用范圍。
2.商標(biāo)使用是維持商標(biāo)權(quán)的前提
商標(biāo)作為一種高度稀缺的資源，其價值在于使用，不投入使用的商標(biāo)如果不撤銷其注冊，就會不合理地妨礙他人的使用，因此，為促進資源的合理配置和有效利用，許多國家的商標(biāo)法均規(guī)定，在一定的期限內(nèi)（如3年、5年等），無正當(dāng)理由，連續(xù)不使用注冊商標(biāo)的，有關(guān)機關(guān)有權(quán)撤銷該注冊商標(biāo)。
3.商標(biāo)使用是商標(biāo)權(quán)得以保護的基礎(chǔ)
首先，使用商標(biāo)是擴大保護范圍和獲得損害賠償?shù)那疤?。商?biāo)法所保護的商標(biāo)并非是該商標(biāo)標(biāo)志本身，而是該標(biāo)志所承載的商譽。商標(biāo)使用可以提升商標(biāo)信譽，從而獲得馳名商標(biāo)認證，使商標(biāo)權(quán)的保護范圍得以擴大。反之，已經(jīng)注冊但沒有經(jīng)過使用的商標(biāo)不具有商譽，因而對于別人的非法使用，商標(biāo)權(quán)人可以依法要求使用者停止使用，但卻不能獲得損害賠償。[4]其次，認定商標(biāo)侵權(quán)需要發(fā)生混淆或存在混淆使用的可能，但如果他人的使用未發(fā)生混淆或不存在混淆可能性，侵權(quán)也就無從說起。
商標(biāo)法上的商標(biāo)使用所具有的上述重要意義表明，區(qū)分商標(biāo)符號的使用是否是商標(biāo)法上的商標(biāo)使用，對于規(guī)范商標(biāo)使用行為，維護正當(dāng)競爭秩序，顯得尤為必要。
二、現(xiàn)行商標(biāo)法上商標(biāo)使用界定標(biāo)準(zhǔn)存在的問題
（一）現(xiàn)行商標(biāo)法上商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)
現(xiàn)行商標(biāo)法上商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)，主要體現(xiàn)在各國商標(biāo)法對商標(biāo)使用的定義中，因此，有必要首先對商標(biāo)使用的定義中所包含的界定標(biāo)準(zhǔn)進行分析。
美國1996年《蘭哈姆法》僅對注冊使用的含義作了明確規(guī)定：商標(biāo)的注冊必須具有在商業(yè)上使用或意圖使用的證明，商標(biāo)的“商業(yè)上使用”指在一般貿(mào)易通常過程中真誠地（bona fide use）加以使用，而非僅為保留其權(quán)利目的的使用：（1）在商品方面，指：（A）將商標(biāo)以任何形式使用在商品或其容器上或予以陳列或使用在附于商品之貼紙或標(biāo)簽上，或如就商品性質(zhì)言，該標(biāo)示有困難者，則使用于與商品或其販賣有關(guān)之文件上；（B）該商品曾經(jīng)于商業(yè)上銷售或運輸。（2）在服務(wù)方面，指將商標(biāo)在商業(yè)上提供之銷售或廣告該服務(wù)時予以使用或展示該商標(biāo)，且以該服務(wù)作為營業(yè)者而言，或該服務(wù)于美國一州以上或美國及外國提供，且該人系于商業(yè)上提供其服務(wù)者。對于維持使用和侵權(quán)使用，美國則是通過商標(biāo)拋棄制度[5]和商標(biāo)混淆與淡化制度[6]來實現(xiàn)的。由此可以看出，商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)在不同的商標(biāo)使用制度中有不同的要求，主要包括在商業(yè)上使用、真誠地使用、在商品服務(wù)或與之有關(guān)的對象上使用、在本國境內(nèi)使用等界定標(biāo)準(zhǔn)。
與美國不同的是，英國和德國則通過區(qū)分侵權(quán)使用與維持注冊使用分別加以定義，對于侵權(quán)使用，1994年英國《商標(biāo)法》第10條（4）規(guī)定：“本條所述的標(biāo)記的使用，尤其是指某人（a）把它粘貼在商品或包裝上；（b）以該標(biāo)識提供或陳列商品以供販賣，或?qū)⑸唐吠斗攀袌觯驗榇四康?，將帶有該?biāo)記的商品儲存，或用此標(biāo)記提供服務(wù)；（c）進口或出口帶有此標(biāo)記的商品；（d）在商務(wù)文書或廣告中使用此標(biāo)記。”對于維持使用，該法第46條（2）規(guī)定：“第（1）款所指的商標(biāo)使用，包括以一種只改變商標(biāo)的一些部分而不改變商標(biāo)注冊的顯著特點的形式使用該商標(biāo)，商標(biāo)在英國的使用包括在英國僅為出口目的而將商標(biāo)粘貼在商品或包裝上。”德國《商標(biāo)法》對于侵權(quán)使用的規(guī)定與英國大致相同，但對于維持注冊的使用與英國不同的是，德國更強調(diào)必須在本國范圍內(nèi)的真正使用，第26條規(guī)定：“（1）因注冊商標(biāo)或注冊的維持提出的請求取決于該商標(biāo)的使用，所有權(quán)人必須在本國范圍內(nèi)將商標(biāo)真正使用于注冊的商品或服務(wù)上，除非有不使用的正當(dāng)理由；（2）經(jīng)所有權(quán)人同意的對該商標(biāo)的使用，應(yīng)視為所有權(quán)人的使用；（3）以與該商標(biāo)注冊形式不同的形式使用，也應(yīng)視為對該注冊商標(biāo)的使用，只要該不同的因素不改變該商標(biāo)的顯著性。如果該商標(biāo)也在其使用形式上獲準(zhǔn)注冊，則他應(yīng)適用第1句的規(guī)定”?？梢?，英國和德國商標(biāo)侵權(quán)使用的范圍較寬，而注冊或維持注冊的使用范圍較窄，其界定標(biāo)準(zhǔn)也包括在商業(yè)上使用、真誠地使用、在商品服務(wù)或與之有關(guān)的對象上使用、在本國境內(nèi)使用等。
我國《商標(biāo)法實施條例》第3條對商標(biāo)使用作了概括性的界定：“商標(biāo)法和本條例所稱商標(biāo)的使用，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中”。這一界定與前述各國相比，最大的不同就是維持注冊的使用標(biāo)準(zhǔn)與侵權(quán)使用的標(biāo)準(zhǔn)相同，所包含的界定標(biāo)準(zhǔn)僅僅包括使用范圍（即在商品、服務(wù)或有關(guān)對象上使用）標(biāo)準(zhǔn)和商業(yè)活動標(biāo)準(zhǔn)。
我國臺灣地區(qū)“商標(biāo)法”第6條對商標(biāo)使用也作了概括性的規(guī)定：“商標(biāo)使用指為營利之目的，將商標(biāo)用于商品、服務(wù)或其有關(guān)之對象，或利用平面圖像、數(shù)字影音、電子媒體或其他足以使相關(guān)消費者認識其為商標(biāo)”。與前述各國相比，這一規(guī)定既適用于維持注冊的使用，也同樣適用于侵權(quán)使用，最大優(yōu)點就是從立法上肯定了互聯(lián)網(wǎng)等各種媒體上的商標(biāo)使用行為，所包含的界定標(biāo)準(zhǔn)主要有營利目的、在商品服務(wù)或與之有關(guān)的對象上使用、足以使相關(guān)消費者認識其為商標(biāo)等。
從上述分析中可以看出，除我國商標(biāo)法對商標(biāo)使用的范圍標(biāo)準(zhǔn)較窄外，各國對商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)基本相同，主要有在商品、服務(wù)或與之有關(guān)的對象上使用的范圍標(biāo)準(zhǔn)、在注冊地法域內(nèi)使用的地域標(biāo)準(zhǔn)、體現(xiàn)來源識別功能的功能標(biāo)準(zhǔn)、在商業(yè)活動中使用的商業(yè)活動標(biāo)準(zhǔn)、足以達到使消費者識別其為商標(biāo)的顯性使用標(biāo)準(zhǔn)等。
（二）存在的問題
上述商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)是各國多年來對商標(biāo)使用實踐經(jīng)驗的總結(jié)。然而，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展和營銷方法創(chuàng)新的影響，商標(biāo)使用呈現(xiàn)出多元化的新變化，這些界定標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)顯示出不能滿足現(xiàn)實需求的滯后性。
1.使用范圍界定過窄
商標(biāo)作為商品或服務(wù)的標(biāo)志，如果不標(biāo)示在特定的商品或服務(wù)項目上，就不會產(chǎn)生識別性，更不會建立和提高其信譽，并獲得強大的競爭力。因此，各國商標(biāo)法都要求注冊商標(biāo)的使用范圍，限于核準(zhǔn)注冊的標(biāo)志以不改變其顯著特點的方式在核定使用的商品或服務(wù)項目上使用。首先，各國大都是以列舉方式規(guī)定使用范圍，客觀上存在著列舉不全的問題；其次，在商品或服務(wù)項目之外的商標(biāo)使用是否是商標(biāo)法上的商標(biāo)使用問題，各國都沒有規(guī)定，這也向商標(biāo)理論提出了一個難題。典型的案例是Dennis Toeppen案件，被告Toeppen利用他人的商標(biāo)、商號搶先在互聯(lián)網(wǎng)上注冊了240多個域名，其目的不是為了經(jīng)營商品、服務(wù)，而是單純?yōu)榱送ㄟ^向商標(biāo)、商號的所有人出售、出租這些域名來獲取利益。雖然商品、服務(wù)沒有附隨在這些使用他人馳名商標(biāo)、商號的域名下，但被告的行為仍舊擺脫不了廣義的商標(biāo)使用范圍，法院認定結(jié)果是構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。為此，世界知識產(chǎn)權(quán)組織在其域名管理新規(guī)則中把向商標(biāo)、商號所有人出售、出租或以其他任何方式轉(zhuǎn)讓域名、以期獲得對價的行為且主觀上有惡意，作為侵犯商標(biāo)權(quán)的要件之一。
2.“商業(yè)活動”標(biāo)準(zhǔn)選擇不恰當(dāng)
“在商業(yè)活動中”使用是商標(biāo)法上商標(biāo)使用的重要認定標(biāo)準(zhǔn)，然而，這一標(biāo)準(zhǔn)目前也受到了質(zhì)疑?，F(xiàn)實中大量的非營利組織使用注冊商標(biāo)并非是為在商業(yè)活動中使用，也并非為了商業(yè)目的，這不僅表現(xiàn)在國外一些慈善機構(gòu)對其注冊商標(biāo)的使用中，也表現(xiàn)在我國非營利性的高等院校對其注冊商標(biāo)的使用中。歐共體法院針對Radetzky-Orden訴BKFR的商標(biāo)撤銷案中涉及的非營利性組織的商標(biāo)真實使用的問題，于2008年12月9日作出第C-442/07號初裁，指出：如果非營利性組織已經(jīng)在相關(guān)的商品或服務(wù)中注冊了有關(guān)的商標(biāo)，那么，它在對外通告、商業(yè)文件、廣告材料中使用該商標(biāo)的行為，可以視為一號指令中規(guī)定的“真實使用”，其會員在募集和發(fā)放善款的過程中佩戴含有商標(biāo)標(biāo)志的組織徽章的行為，也應(yīng)視為該商標(biāo)的真實使用。[7]該案確立了非營利組織的在非商業(yè)活動中使用其注冊商標(biāo)構(gòu)成商標(biāo)使用的先例。同樣，網(wǎng)絡(luò)空間的商標(biāo)使用，無論是在商業(yè)中使用，還是在非商業(yè)中使用，都有可能產(chǎn)生一定的商業(yè)影響，因此，以“在商業(yè)活動中”使用作為商標(biāo)使用的認定標(biāo)準(zhǔn)，已顯示出了難以克服的缺陷。
3.顯性使用標(biāo)準(zhǔn)不合理
商標(biāo)的顯性使用標(biāo)準(zhǔn)是與隱性使用標(biāo)準(zhǔn)相對而言的，它是指商標(biāo)的使用應(yīng)該足以達到使消費者認識其為商標(biāo)，即能夠讓消費者看到該標(biāo)志的使用是作為商標(biāo)進行使用的。這一標(biāo)準(zhǔn)是由商標(biāo)的來源識別功能所決定的，我國臺灣地區(qū)的“商標(biāo)法”對此有明確的規(guī)定。以顯性使用標(biāo)準(zhǔn)界定商標(biāo)使用，實際上是讓消費者判斷商標(biāo)是否構(gòu)成發(fā)揮識別來源功能的使用，這不僅可以促使商標(biāo)使用人正確使用商標(biāo)，同時也為消費者認牌購物提供了便利。在傳統(tǒng)物質(zhì)環(huán)境下，以這一標(biāo)準(zhǔn)界定商標(biāo)使用，其合理性是毋庸置疑的。
然而，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，商標(biāo)使用的形式既有顯性使用，也有隱性使用，如將商標(biāo)用于域名、超鏈接和廣告等屬于顯性使用，將商標(biāo)用于搜索關(guān)鍵詞和元標(biāo)記等則屬于隱性使用。因特網(wǎng)上商標(biāo)隱性使用的出現(xiàn)，強化了商標(biāo)市場競爭，但同時也向商標(biāo)法提出了一個難題，即商標(biāo)隱性使用是否構(gòu)成商標(biāo)法上的商標(biāo)使用？如果以顯性使用標(biāo)準(zhǔn)進行認定，顯然不構(gòu)成商標(biāo)使用。在Rescuecom Corp. v. Google. Inc案中，[8]美國法官Norman A. Mordue就是以顯性使用標(biāo)準(zhǔn)判斷商標(biāo)用作搜索關(guān)鍵詞屬于內(nèi)部使用，因而不構(gòu)成商標(biāo)使用。但同樣是在美國，在Brookfield案中，美國第九巡回法院卻認為構(gòu)成商標(biāo)使用，并判決構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。[9]孰是孰非，商標(biāo)法理論應(yīng)該如何解決這一問題，值得深思。
4.注冊地法域標(biāo)準(zhǔn)無法適用于網(wǎng)絡(luò)空間
在傳統(tǒng)物質(zhì)環(huán)境下，商標(biāo)只有在其注冊地法域范圍內(nèi)的使用才能視為商標(biāo)使用，超出注冊地法域范圍的使用就不能視為商標(biāo)使用。但在網(wǎng)絡(luò)虛擬環(huán)境下，這一標(biāo)準(zhǔn)卻難以適用。
網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展、營銷方法的創(chuàng)新和消費習(xí)慣的改變，促使商品在因特網(wǎng)上的銷售空前活躍。因特網(wǎng)的無國界性，使得商標(biāo)使用客觀上不再局限于注冊地法域范圍內(nèi)而延伸至全球范圍，給商標(biāo)使用的注冊地法域標(biāo)準(zhǔn)提出了需要解決的新問題，即如何從一個影響到全世界的使用行為中剝離確認其構(gòu)成在特定國家領(lǐng)土內(nèi)的使用？因為一個注冊商標(biāo)在因特網(wǎng)上使用，商品的銷售對象可能是注冊地的消費者，也可能是注冊地以外其他地域內(nèi)的消費者，如果是前一種情況，按照傳統(tǒng)地域標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成注冊地的商標(biāo)使用自無疑問，但如果是后一種情況，則是否構(gòu)成注冊地的商標(biāo)使用？又是否構(gòu)成銷售對象所在地的商標(biāo)使用？傳統(tǒng)物質(zhì)世界的注冊地法域標(biāo)準(zhǔn)，在網(wǎng)絡(luò)空間中的適用問題顯然無法解決。
三、商標(biāo)法上商標(biāo)使用界定標(biāo)準(zhǔn)的剖析
（一）理論依據(jù)
對商標(biāo)法上的商標(biāo)使用進行界定，其理論依據(jù)應(yīng)該包括商標(biāo)的基本屬性、誠實信用、知識產(chǎn)權(quán)法定主義以及商標(biāo)法的利益平衡理論等，其中，商標(biāo)的基本屬性是界定商標(biāo)法上商標(biāo)使用的首要理論依據(jù)；誠實信用原則是經(jīng)營者從事經(jīng)營活動應(yīng)該遵循的基本原則；知識產(chǎn)權(quán)法定主義和商標(biāo)法的利益平衡理論都是由商標(biāo)的基本屬性理論發(fā)展和延伸而建立起來的理論。
1.商標(biāo)的基本屬性
商標(biāo)的基本屬性包括商標(biāo)的自然屬性和法律屬性。
商標(biāo)的自然屬性就是指商標(biāo)的識別商品來源功能，即商標(biāo)具有將一個企業(yè)的商品或者服務(wù)同其他企業(yè)的商品或者服務(wù)區(qū)別開來的功能，這是商標(biāo)的基本功能和首要功能。商標(biāo)就是由于要識別商品的來源才得以產(chǎn)生，所以有此功能者方可成為商標(biāo)，無此功能者不能稱做商標(biāo)?？v觀世界各國商標(biāo)法中對商標(biāo)的定義，無一不是以商標(biāo)的這一自然屬性進行定義的。因此對商標(biāo)使用的界定，首要標(biāo)準(zhǔn)就是識別來源標(biāo)準(zhǔn)，即只有是發(fā)揮識別來源功能的商標(biāo)使用，才能構(gòu)成商標(biāo)法上的商標(biāo)使用。
商標(biāo)的法律屬性是指商標(biāo)是一種無形財產(chǎn)。商標(biāo)作為商品或服務(wù)的一個信息載體，代表著商品或服務(wù)的質(zhì)量、信譽、社會影響力，代表著商品或服務(wù)所包含的專有技術(shù)、管理水平、知名度和市場占有率，這些信息也正是商標(biāo)商譽的主要內(nèi)容。商標(biāo)的商譽與其有形載體的商標(biāo)標(biāo)志本身具有不可分離的特性，而商標(biāo)標(biāo)志與其標(biāo)識對象即商品或服務(wù)卻是可以分離的，這就決定著使用商標(biāo)侵權(quán)的低成本性、易發(fā)性和高危害性，即一旦非商標(biāo)權(quán)人使用商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)標(biāo)志就有可能造成利用該商標(biāo)商譽獲取非法利益或者減損該商標(biāo)商譽的后果。因此，商標(biāo)的法律屬性決定了對商標(biāo)法上商標(biāo)使用的界定，必須對商標(biāo)的使用范圍，即注冊使用、維持注冊的使用以及侵權(quán)使用等做出明確的規(guī)定。
2.誠實信用原則
誠實信用原則是各國民商法中的一項基本原則，是指民商事主體進行民商事活動、行使民事權(quán)利和履行民事義務(wù)時應(yīng)本著誠實、善意的態(tài)度，即應(yīng)該講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在尊重他人利益的前提下，善意行使權(quán)利和取得利益，并以善意的方式履行其義務(wù)，不得規(guī)避法律和合同義務(wù)。違反誠實信用原則的行為構(gòu)成欺詐。經(jīng)營者的商標(biāo)使用行為毫無疑問屬于民商事活動，因此判定是否構(gòu)成商標(biāo)法上商標(biāo)使用，理所當(dāng)然應(yīng)以民商法的這一基本原則為標(biāo)準(zhǔn)。所以誠實信用原則應(yīng)當(dāng)是商標(biāo)法上商標(biāo)使用界定標(biāo)準(zhǔn)的一個重要理論依據(jù)。商標(biāo)法對于違背誠實信用原則的商標(biāo)使用行為應(yīng)該給予堅決有力的制裁和打擊。對此，美國商標(biāo)法在商標(biāo)注冊申請中有著明確體現(xiàn)：申請人向美國專利商標(biāo)局遞交注冊申請時必須遞交使用聲明，如果商標(biāo)申請人在使用聲明中作出了不真實的意思表示則被認為違背了誠信原則，構(gòu)成對美國專利商標(biāo)局的欺詐，其后果是注冊商標(biāo)被全部撤銷。[10]誠實信用原則在我國商標(biāo)法中也有具體體現(xiàn)，[11]我國《商標(biāo)法》2010年修訂送審稿第7條明確規(guī)定“申請注冊和使用商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則”，這顯然是對商標(biāo)法上的商標(biāo)使用作出的一個總括性的界定。
（二）《因特網(wǎng)上商標(biāo)權(quán)保護的聯(lián)合建議》相關(guān)規(guī)定的借鑒
對于網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)使用的新變化，世界知識產(chǎn)權(quán)組織做出了積極反應(yīng)，2001年9月成員國大會第36屆系列會議上通過了《關(guān)于在因特網(wǎng)上保護商標(biāo)權(quán)以及各種標(biāo)志的其他工業(yè)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定的聯(lián)合建議》（以下簡稱《因特網(wǎng)上保護商標(biāo)權(quán)的聯(lián)合建議》），其中第2條對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商標(biāo)使用進行了專門界定：“是指在某一成員國中產(chǎn)生商業(yè)影響的情況下，標(biāo)志在因特網(wǎng)上的使用方構(gòu)成在該成員國中的使用。”同時，對確定某一標(biāo)志在因特網(wǎng)上的使用是否在某一成員國中產(chǎn)生商業(yè)影響問題，第3條規(guī)定，主管機關(guān)應(yīng)考慮所有相關(guān)情況，包括（但不限于）以下可能的相關(guān)情況：其一，情況表明，該標(biāo)志的使用者正在該成員國中經(jīng)營，或已制訂重大計劃在該成員國中經(jīng)營與因特網(wǎng)上使用該標(biāo)志的商品或服務(wù)相同或類似的商品或服務(wù)。其二，就該成員國而言，該使用者從事商業(yè)活動的程度和性質(zhì)如何，其中包括，（1）使用者是否實際上正為該成員國境內(nèi)的顧客服務(wù)，或是否與該成員國境內(nèi)的人士已建立其他具有商業(yè)動機的關(guān)系；（2）使用者在因特網(wǎng)上使用該標(biāo)志時，是否聲明無意向該成員國境內(nèi)的顧客交付所提供的商品或服務(wù)，并且是否按其所申明的意圖行事；（3）使用者是否在該成員國中提供諸如保修或維修等售后活動；（4）使用者是否在該成員國中從事與該標(biāo)志在因特網(wǎng)上的使用相關(guān)，但并未在因特網(wǎng)上開展進一步商業(yè)活動。其三，在因特網(wǎng)上提供商品或服務(wù)與該成員國的關(guān)系，其中包括：（1）所提供的商品或服務(wù)是否能在該成員國中合法交付；（2）價格是否以該成員國的官方貨幣標(biāo)明。其四，該標(biāo)志在因特網(wǎng)上的使用方式與該成員國的關(guān)系，其中包括：（1）該標(biāo)志的使用是否涉及該成員國中因特網(wǎng)使用者可獲得的交互聯(lián)系方式；（2）使用者是否就標(biāo)志的使用，列明在該成員國中的地址、電話號碼或其他聯(lián)系方式；（3）該標(biāo)志的使用是否涉及在代表該成員國的國際標(biāo)準(zhǔn)化組織（ISO）標(biāo)準(zhǔn)國家代碼3166頂級域中注冊的域名；（4）在該標(biāo)志的使用當(dāng)中所用語言是否采用該成員國中的一種主要語言；（5）該標(biāo)志是否系與該成員國境內(nèi)因特網(wǎng)使用者已實際訪問的因特網(wǎng)存儲單元一同使用。其五，該標(biāo)志在因特網(wǎng)上的使用與該成員國中該標(biāo)志之權(quán)利的關(guān)系，其中包括：（1）此種使用是否以該項權(quán)利為依據(jù)；（2）如果該項權(quán)利屬于另一人，則此種使用是否會不正當(dāng)?shù)乩没驘o理地損害受該項權(quán)利保護的該標(biāo)志的顯著特征或聲譽。以上因素是用來幫助各國主管機關(guān)確定標(biāo)志的使用是否在某成員國中產(chǎn)生商業(yè)影響的指導(dǎo)方針，而非作出這一確定的前提條件。更確切地說，在每一個案件中，這一確定將取決于該個案的具體情況。在某些個案中，可能全部因素都與之相關(guān)；但在另一些個案中，可能部分因素與之相關(guān)；還有一些個案中，可能這些因素?zé)o一與之相關(guān)，而據(jù)以作出決定的可能是未在上文中列舉的另外的因素。[12]
《因特網(wǎng)上商標(biāo)權(quán)保護的聯(lián)合建議》對因特網(wǎng)上商標(biāo)使用的界定有三個顯著特點值得注意：一是因特網(wǎng)上的商標(biāo)使用，只有在一個國家產(chǎn)生了商業(yè)影響，才能構(gòu)成該國商標(biāo)法上的商標(biāo)使用。其原因在于，雖然因特網(wǎng)無地域國界之分，商標(biāo)標(biāo)識也無地域國界之分，但商標(biāo)法有地域國別之分，商標(biāo)商品的銷售對象也有地域國界之分，所以，因特網(wǎng)上的商標(biāo)使用適用銷售對象所在國的商標(biāo)法律才是合理的，同時這也是主權(quán)原則所要求的。二是以“產(chǎn)生商業(yè)影響”標(biāo)準(zhǔn)替代“在商業(yè)中使用”標(biāo)準(zhǔn)。以此標(biāo)準(zhǔn)，非營利組織使用其注冊商標(biāo)只要在某一國家產(chǎn)生了商業(yè)影響，就構(gòu)成了在該國的商標(biāo)使用。三是放棄采用顯性使用標(biāo)準(zhǔn)，即放棄了“相關(guān)公眾足以認識其為商標(biāo)”的認定標(biāo)準(zhǔn)。無論是顯性使用或是隱性使用，只要是產(chǎn)生商業(yè)影響的使用，都構(gòu)成商標(biāo)使用。至于是否構(gòu)成“產(chǎn)生商業(yè)影響的使用”，要考慮標(biāo)志的使用者是否在成員國中從事經(jīng)營活動、經(jīng)營活動的程度和性質(zhì)、商品或服務(wù)能否在成員國交付、標(biāo)志的使用方式是否能與成員國進行交互聯(lián)系以及該標(biāo)志在成員國中的權(quán)利狀況等多種要素進行綜合判斷。
（三）實證分析
案例一：江蘇省物資集團經(jīng)貿(mào)發(fā)展有限公司的“GNC”商標(biāo)，就是否實際使用于指定商品上這個問題，歷經(jīng)國家商標(biāo)局、國家商標(biāo)評審委員會、一審法院、二審法院反復(fù)認定。涉案商標(biāo)的指定商品只有一個，即非醫(yī)用營養(yǎng)魚油，物資集團公司所提供的證據(jù)只能證明其在蜂蜜產(chǎn)品上的使用，不能證明涉案商標(biāo)構(gòu)成“商標(biāo)法意義上的使用”。但何謂“商標(biāo)法意義上的使用”，未能給出具體的判定標(biāo)準(zhǔn)。[13]
案例二：“千禧之愛”商標(biāo)侵權(quán)案。[14]統(tǒng)一公司生產(chǎn)的統(tǒng)一奶茶，包裝上印有“千禧之愛”圖標(biāo)，家樂福公司中關(guān)村店銷售了統(tǒng)一奶茶。享有涉案注冊商標(biāo)專用權(quán)的史先生將北京統(tǒng)一飲品有限公司、北京家樂福商業(yè)有限公司以侵犯商標(biāo)專用權(quán)為由訴至法院。法院經(jīng)審理認為，統(tǒng)一公司在生產(chǎn)的奶味茶葉飲料系列產(chǎn)品外包裝上使用了“千禧之愛及圖”的標(biāo)識，使用的產(chǎn)品與原告商標(biāo)核定使用的類別相同，使用的標(biāo)識既不表示商品通用名稱、性質(zhì)、用途及企業(yè)名稱、所在地等內(nèi)容，亦不因產(chǎn)品包裝裝潢的不同發(fā)生變化，應(yīng)視為一種商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用。由此，法院認定統(tǒng)一公司生產(chǎn)的涉案產(chǎn)品中使用的標(biāo)識與原告的近似，其行為侵犯了史先生享有的注冊商標(biāo)專用權(quán)。該案的判決在商標(biāo)使用問題上有兩個觀點值得商榷：一是使用的標(biāo)識既不表示商品通用名稱、性質(zhì)、用途及企業(yè)名稱、所在地等內(nèi)容，亦不因產(chǎn)品包裝裝潢的不同發(fā)生變化，能構(gòu)成商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用嗎？二是他人使用商標(biāo)注冊人還沒有使用過的注冊商標(biāo)構(gòu)成商標(biāo)使用自無異議，但是否構(gòu)成商標(biāo)混淆使用卻值得商榷。因為混淆是相關(guān)公眾就兩個使用過的標(biāo)志是否相同相近似而言的，如果沒有比較對象，又談何混淆呢？
案例三：據(jù)國外媒體2011年7月13日報道，針對法國化妝品巨頭歐萊雅指控網(wǎng)絡(luò)競拍巨頭eBay在網(wǎng)站上銷售明確標(biāo)記為非賣品的樣品和試用品，以及在打擊假冒偽劣商品的銷售方面做得不夠等問題，歐洲最高法院裁定網(wǎng)絡(luò)競拍巨頭eBay應(yīng)該為用戶在其網(wǎng)站上從事的商標(biāo)侵權(quán)行為負責(zé)。法庭裁定，如果商品位于歐盟以外的地區(qū)，但商家明確標(biāo)示銷售對象為歐盟消費者，那么這種商品銷售行為同樣應(yīng)遵守歐盟商標(biāo)法的規(guī)定。[15]歐洲最高法院在該案中的這一裁定表明，因特網(wǎng)上的商標(biāo)商品雖然無地域國界限制，但其銷售對象即銷售給哪個地區(qū)的消費者卻是特定的，據(jù)此可以依據(jù)該特定地域的商標(biāo)法判斷該商標(biāo)商品銷售行為中的商標(biāo)使用是否構(gòu)成該地域商標(biāo)法上的商標(biāo)使用。
案例四：Playboy Enterprises Inc. v. Terri Welles（2002）。[16]1981年，維勒斯不但成為《花花公子》的封面女郎，而且被《花花公子》雜志選為當(dāng)年的“花花伴娘”（Playmate），一夜成名。維勒斯離開《花花公子》后，在互聯(lián)網(wǎng)上建立了自己的網(wǎng)站，以聯(lián)絡(luò)崇拜者，并拓展生意?；ɑü庸景l(fā)現(xiàn)，維勒斯不但在自己的小傳和網(wǎng)頁廣告條中使用“花花公子”和“花花伴娘”這兩個花花公子公司的注冊商標(biāo)，而且還把“花花公子”和“花花伴娘”作為其網(wǎng)站的搜尋關(guān)鍵詞。這樣一來，網(wǎng)客在搜尋引擎中打入“花花公子”或“花花伴娘”，維勒斯的網(wǎng)站就會和《花花公子》的網(wǎng)站一起出現(xiàn)在搜尋結(jié)果當(dāng)中。在該案中，法院判決維勒斯在自己的小傳和網(wǎng)頁廣告條中使用“花花公子”和“花花伴娘”兩個注冊商標(biāo)，屬于指示式的合理使用，把“花花公子”和“花花伴娘”作為其網(wǎng)站的搜尋關(guān)鍵詞，也屬于為網(wǎng)客提供方便的正常信息流通，不構(gòu)成商標(biāo)法上的商標(biāo)使用。由此可以推知，把他人的注冊商標(biāo)作為自己網(wǎng)站的搜尋關(guān)鍵詞，是否構(gòu)成商標(biāo)法上的商標(biāo)使用應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析，不能一概而論。
四、商標(biāo)使用界定標(biāo)準(zhǔn)的重構(gòu)
依據(jù)上述分析可以看出，商標(biāo)法上的商標(biāo)使用有著特定的要求和標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)的選擇既要反映傳統(tǒng)物質(zhì)環(huán)境中商標(biāo)使用的狀況，同時也要體現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)虛擬環(huán)境中商標(biāo)使用的要求；既要反映商標(biāo)的自然屬性，也要體現(xiàn)市場競爭的基本法則即誠實信用原則的要求。有鑒于此，現(xiàn)行商標(biāo)法上商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該進行合理的改進并重新構(gòu)建，以識別來源功能標(biāo)準(zhǔn)、使用范圍區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)生商業(yè)影響標(biāo)準(zhǔn)、商業(yè)影響所在地標(biāo)準(zhǔn)等對商標(biāo)使用進行界定。
（一）識別來源功能標(biāo)準(zhǔn)
識別來源功能標(biāo)準(zhǔn)作為商標(biāo)法上商標(biāo)使用的首要標(biāo)準(zhǔn)，是商標(biāo)自然屬性的體現(xiàn)。盡管現(xiàn)代各國商標(biāo)法對商標(biāo)的識別功能、品質(zhì)保證功能、廣告功能和文化功能的獨立價值大都持肯定態(tài)度，并分別采取了單獨的保護措施，[17]但作為商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)，只有在區(qū)別來源、避免混淆這一識別功能的意義上使用商標(biāo)，才能構(gòu)成商標(biāo)法上的商標(biāo)使用。這不僅因為識別來源功能是商標(biāo)的基本功能（商標(biāo)的其他功能都是由這一基本功能擴展派生而來），還因為保護識別來源功能是商標(biāo)法的立法目的之一。商標(biāo)法的立法目的在于促使商標(biāo)權(quán)人正確（真正）使用商標(biāo)，樹立和提高商標(biāo)信譽，促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展。商標(biāo)的正確使用通常是基于區(qū)分商品或服務(wù)來源、避免相關(guān)公眾發(fā)生混淆意義上的使用，即基于發(fā)揮商標(biāo)識別來源功能意義上的使用。為此，各國商標(biāo)法所創(chuàng)設(shè)的各項商標(biāo)法律制度，無不與保護和發(fā)揮商標(biāo)的識別功能有關(guān)。[18]也正是在這個意義上，有學(xué)者將商標(biāo)使用定義為“將符號用于商業(yè)活動中并起到區(qū)分商品來源的作用。”[19]
那么，應(yīng)該如何以識別來源功能界定商標(biāo)的使用？這顯然是商標(biāo)立法必須解決的問題。以注冊商標(biāo)為例，各國商標(biāo)法大都是從商標(biāo)使用人和消費者兩個方面來判斷的，一方面是核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)在核定使用的商品或服務(wù)上使用，強調(diào)了專用權(quán)的范圍，另一方面是注冊商標(biāo)的使用應(yīng)當(dāng)足以達到能夠使消費者識別其為商標(biāo)的程度，強調(diào)了顯性使用。實際上，這兩個方面的判斷是重合的，僅有前一個判斷標(biāo)準(zhǔn)就足以保證識別來源功能的發(fā)揮。因為前一個判斷正是商標(biāo)法賦予商標(biāo)權(quán)人的一項權(quán)利，這種權(quán)利的行使方法表現(xiàn)在：在核定使用的商品或服務(wù)項目上使用注冊商標(biāo)標(biāo)志，并標(biāo)注R或注；這種權(quán)利的行使效果體現(xiàn)在：如果權(quán)利行使符合要求，消費者就能夠識別其為商標(biāo)，商標(biāo)法就維持保護其商標(biāo)權(quán)，如果權(quán)利行使不符合要求或放棄行使權(quán)利，消費者就難以識別其為商標(biāo)，商標(biāo)法也就不予保護或?qū)⒊蜂N其商標(biāo)權(quán)。由此看來，商標(biāo)使用與否以及如何使用是商標(biāo)權(quán)人的一項權(quán)利，與消費者能否識別其為商標(biāo)并沒有必然的聯(lián)系。后一個判斷不僅沒有必要，相反，還導(dǎo)致了將商標(biāo)用作因特網(wǎng)上的關(guān)鍵詞或元標(biāo)記不構(gòu)成商標(biāo)使用的武斷結(jié)論。對于他人未經(jīng)許可以注冊商標(biāo)作為任何識別性商業(yè)標(biāo)識，只要產(chǎn)生商業(yè)影響，就構(gòu)成商標(biāo)使用，至于是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，還要看是否具備混淆可能性條件。
（二）使用范圍區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)
以范圍區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)作為商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)，是由商標(biāo)的法律屬性所決定的。商標(biāo)使用的范圍標(biāo)準(zhǔn)不僅應(yīng)該考慮商標(biāo)專用權(quán)的范圍與禁用權(quán)的范圍的區(qū)別，還應(yīng)該考慮普通商標(biāo)與馳名商標(biāo)禁用權(quán)范圍的區(qū)別。商標(biāo)專用權(quán)的范圍應(yīng)該是在商品、服務(wù)或與之有關(guān)的對象上使用，[20]對于在商品、服務(wù)或與之有關(guān)的對象上使用的界定，建議采用列舉加概括的模式進行具體全面的定義，以增加法律的可操作性，同時還應(yīng)當(dāng)依據(jù)誠實信用原則，對注冊使用、維持使用的不同要求加以區(qū)別對待，比如對于注冊使用只要符合“意圖使用”條件就可以注冊，對于維持使用則必須符合“真實使用”標(biāo)準(zhǔn)。[21]而商標(biāo)禁用權(quán)的范圍也就是侵權(quán)使用的范圍，不僅包括專用權(quán)的范圍，還包括在類似商品或服務(wù)項目上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的行為，甚至還應(yīng)該包括把馳名商標(biāo)當(dāng)作其它商業(yè)標(biāo)識（比如作商號、域名等）使用或作為搜索關(guān)鍵詞使用。
（三）產(chǎn)生商業(yè)影響標(biāo)準(zhǔn)
產(chǎn)生商業(yè)影響標(biāo)準(zhǔn)是指商標(biāo)使用人將商標(biāo)標(biāo)志在商標(biāo)專用權(quán)或禁用權(quán)的范圍內(nèi)使用，并在相關(guān)公眾中可能產(chǎn)生混淆、誤認等商業(yè)上的影響。這里“相關(guān)公眾”專指生產(chǎn)、銷售、儲存、使用該商標(biāo)所標(biāo)示的商品或服務(wù)的任何不特定的第三人。以“產(chǎn)生商業(yè)影響”標(biāo)準(zhǔn)替代現(xiàn)行商標(biāo)法中的“在商業(yè)中使用”標(biāo)準(zhǔn)，不僅能夠為現(xiàn)實中廣泛存在的非營利組織注冊并使用商標(biāo)的行為構(gòu)成商標(biāo)法上的商標(biāo)使用提供合法的依據(jù)，還為商標(biāo)所有人將其未實際使用過的注冊商標(biāo)許可或轉(zhuǎn)讓給他人的行為不構(gòu)成商標(biāo)使用提供了法律依據(jù)。因為這種許可和轉(zhuǎn)讓僅僅是商標(biāo)所有人與被許可人或受讓人之間的內(nèi)部行為，并不能在相關(guān)公眾中產(chǎn)生商業(yè)影響。在“GNC”一案中，商標(biāo)所有人雖與他人簽訂了廣告宣傳合同，制作了宣傳單，但尚無實際的廣告行為或尚未向公眾發(fā)放該宣傳單，即并未在相關(guān)公眾中產(chǎn)生商業(yè)影響，因而也不構(gòu)成商標(biāo)使用。[22]
將他人商標(biāo)作為搜索引擎關(guān)鍵詞使用，如果產(chǎn)生了商業(yè)影響，則構(gòu)成商標(biāo)使用，如果沒有產(chǎn)生商業(yè)影響，則不構(gòu)成商標(biāo)使用。在Rescuecom Corp. v. Google. Inc案中，[23]美國法官Norman A. Mordue單純從搜索關(guān)鍵詞的內(nèi)部使用形式這一方面來判斷是否構(gòu)成商標(biāo)使用，顯然是不夠全面的，因為內(nèi)部使用雖然是相關(guān)公眾看不到的，但因其使用而產(chǎn)生的商業(yè)影響，卻是相關(guān)公眾可以感受到的；況且未將原告商標(biāo)用在商品、容器、包裝、廣告等商標(biāo)專用權(quán)的范圍內(nèi)，并不能排除侵權(quán)情況，因為商標(biāo)禁用權(quán)的范圍并不局限在商品、容器、包裝、廣告中；出售關(guān)鍵詞固然是一種銷售策略，但如果出售的關(guān)鍵詞是他人商標(biāo)，出售人明知購買人有借用他人商標(biāo)商譽的故意，并且事實上也產(chǎn)生了商業(yè)影響，造成了相關(guān)公眾的混淆或誤認，那么出售人就應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
（四）商業(yè)影響所在地標(biāo)準(zhǔn)
商業(yè)影響所在地標(biāo)準(zhǔn)是指無論商標(biāo)使用人和其銷售的商品或服務(wù)處于何種地域，也無論是現(xiàn)實環(huán)境的銷售或是因特網(wǎng)上的銷售，均以其所產(chǎn)生的商業(yè)影響所在地法域標(biāo)準(zhǔn)進行判斷，即在哪個國家產(chǎn)生商業(yè)影響，就構(gòu)成在哪個國家的商標(biāo)使用。界定互聯(lián)網(wǎng)上商標(biāo)使用的地域性，應(yīng)該首先考慮使用注冊商標(biāo)的網(wǎng)頁的頂級域名是否是注冊地域名，如果是，原則上可以認為使用人的商標(biāo)使用構(gòu)成在注冊地的使用。如果不是，則應(yīng)考慮商標(biāo)使用人銷售的商品或提供的服務(wù)是指向哪一國家或地區(qū)的消費者，指向哪一個國家或地區(qū)內(nèi)的消費者，并對該國家或地區(qū)內(nèi)的消費者產(chǎn)生商業(yè)影響，就構(gòu)成在該國家或地區(qū)的商標(biāo)使用。在前述歐萊雅指控eBay案中，歐洲最高法院的主張和判決就是采取的這一觀點。
五、對商標(biāo)法第三次修改稿中商標(biāo)使用界定標(biāo)準(zhǔn)的評析
我國商標(biāo)法對商標(biāo)使用的定義沒有規(guī)定，《商標(biāo)法實施條例》第3條對商標(biāo)使用的規(guī)定，雖體現(xiàn)了商標(biāo)使用的范圍標(biāo)準(zhǔn)、商業(yè)活動標(biāo)準(zhǔn)等界定標(biāo)準(zhǔn)，但卻存在著以下明顯缺陷：一是立法層次低；二是沒有明確商標(biāo)使用的識別來源功能；三是沒有區(qū)別不同類型的商標(biāo)使用在商標(biāo)法上的不同要求，既適用于維持注冊的商標(biāo)使用，也適用于侵權(quán)的商標(biāo)使用；四是不能適應(yīng)當(dāng)今商標(biāo)使用多元化的特點。長期以來，我國理論界對商標(biāo)使用的這些問題沒能給予足夠的重視，以至于法院對相關(guān)案件的審理也陷入了困境。
我國《商標(biāo)法》2011年修訂草案征求意見稿第51條規(guī)定：“本法所稱商標(biāo)的使用，是指為生產(chǎn)、經(jīng)營目的將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其它商業(yè)活動中，足以使相關(guān)公眾認為其作為商標(biāo)使用的行為”。這一規(guī)定與2001年商標(biāo)法相比，僅就立法層次的提高而言，無疑是一個重大進步，但在商標(biāo)使用的具體界定標(biāo)準(zhǔn)方面，并沒有實質(zhì)性的進步。依據(jù)該定義，可以得知，商標(biāo)使用的具體界定標(biāo)準(zhǔn)包括以下四個方面：一是商標(biāo)使用的商業(yè)目的標(biāo)準(zhǔn)；二是商標(biāo)使用的范圍標(biāo)準(zhǔn)，即包括商品、服務(wù)或與之有關(guān)的對象上使用；三是商標(biāo)使用的商業(yè)活動標(biāo)準(zhǔn)；四是商標(biāo)的顯性使用標(biāo)準(zhǔn)，即足以使相關(guān)公眾認識其為商標(biāo)。但是，這些界定標(biāo)準(zhǔn)所存在的問題正如前所述，并沒有體現(xiàn)當(dāng)今社會網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展、營銷方法創(chuàng)新和消費習(xí)慣改變等對商標(biāo)使用所產(chǎn)生的影響，也不能滿足多種多樣的商標(biāo)使用是否構(gòu)成商標(biāo)法上的商標(biāo)使用的判斷需求。
因此，建議商標(biāo)法第三次修訂按照識別來源功能標(biāo)準(zhǔn)、使用范圍區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)生商業(yè)影響標(biāo)準(zhǔn)和商業(yè)影響所在地標(biāo)準(zhǔn)，對商標(biāo)使用的定義重新作出具體界定。需要說明的是，這些標(biāo)準(zhǔn)是商標(biāo)使用的共性標(biāo)準(zhǔn)，不同類型的商標(biāo)使用，除了要具備這些共性標(biāo)準(zhǔn)外，還應(yīng)滿足其使用類型的特定界定標(biāo)準(zhǔn)和要求。因此，商標(biāo)使用的定義模式，可以采取概括加列舉的定義模式，也可以采取在總則中僅對商標(biāo)使用做概括性定義，然后針對不同類型商標(biāo)使用的特殊要求，比如，取得使用、維持使用、合理使用、在先使用、侵權(quán)使用等，在商標(biāo)法相關(guān)條文中再做具體規(guī)定的模式。本文僅對商標(biāo)使用的概括性定義作下述界定：即“商標(biāo)使用是指將商標(biāo)用于商品、服務(wù)或與之有關(guān)的對象上，或者利用圖像、影音、電子媒體或其它媒介物，以表明該商品或服務(wù)的來源，并足以在相關(guān)公眾中產(chǎn)生商業(yè)影響的行為”。
注釋:
[1]如我國的“康王”案、英國和歐盟最高法院的eBay案等對商標(biāo)使用行為的反復(fù)定性就集中反映了商標(biāo)使用界定標(biāo)準(zhǔn)的缺陷。
[2]《商標(biāo)法實施條例》第3條規(guī)定：“商標(biāo)法和本條例所稱商標(biāo)的使用，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。”
[3]文學(xué)：《商標(biāo)使用與商標(biāo)保護研究》，法律出版社2008年第1版，第21頁。
[4]對商標(biāo)使用與商譽之間的關(guān)系，日本商標(biāo)法學(xué)者小野昌延作了一個形象比喻：“已經(jīng)申請注冊的商標(biāo)相當(dāng)于是一個器皿，可以在未來的使用中裝載商譽”，對此，李明德進一步解釋道：“按照這個說法，對于已經(jīng)注冊而沒有使用過的商標(biāo)，商標(biāo)所有人所享有的權(quán)利，也不過是對于某個器皿所擁有的權(quán)利。在這種情況下，如果有人未經(jīng)許可而使用了他的‘器皿’，他可以依法要求使用者停止使用，但卻不應(yīng)當(dāng)獲得損害賠償。因為，他還不曾在這個器皿中積累任何商譽。別人的使用也不會造成對于商譽的損害”。見李明德專為文學(xué)所著《商標(biāo)使用與商標(biāo)保護研究》一書作的序言，法律出版社2008年第1版，第4頁。
[5]美國法規(guī)定下列情形視為商標(biāo)已遭“拋棄”：(1)已經(jīng)停止使用且無再使用之意思，而就無再使用之意思，可依客觀情況推定之。3年間持續(xù)不使用者，可視為拋棄之表面證據(jù)。商標(biāo)之使用，指在一般貿(mào)易通常過程中善意之使用，而非僅系為保留其權(quán)利而使用商標(biāo)。(2)因注冊人之行為，包括消極不作為或作為，致商標(biāo)成為所表彰商品或服務(wù)之通用名稱或喪失其商標(biāo)之意義者。但購買者動機不得作為決定本項拋棄之測試。
[6]沖淡制度規(guī)定“沖淡”一詞系指對于著名商標(biāo)表彰及區(qū)別商品或服務(wù)之識別性加以減弱之行為，無論下列情況之有無與否：(1)著名商標(biāo)所有人與他人具競業(yè)關(guān)系，或(2)造成混淆、誤認或欺罔之虞。
[7]C-442/07Radetzky-Orden案判決書第20段。轉(zhuǎn)引自李明德等著：《歐盟知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2010年5月版，第485頁。
[8]Rescuecom Corp. v. Google Inc, http://www.lexisnexis.com/cn/，最后訪問時間：2010年8月10日。
[9]Brookfield Communications Inc. v. West Coast Entertainment, Corp.174F.3d 1036(9th cir. 1999).
[10]Medinol Ltd. v. Neuro Vasx, Inc., 67 USPQ2d 1205(TTAB 2003).
[11]何敏：《從“Haupt”商標(biāo)爭議案看“誠實信用原則”在〈商標(biāo)法〉中的運用與體現(xiàn)》，載《中華商標(biāo)》2009年第3期。
[12]《關(guān)于在因特網(wǎng)上保護商標(biāo)權(quán)以及各種標(biāo)志的其他工業(yè)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定的聯(lián)合建議》，http://www.wipo.int/export/sites/www/about-ip/zh/docs/pub845.doc，最后訪問時間：2010年7月20日。
[13][新加坡]健康第一有限公司訴商標(biāo)評審委員會及第三人江蘇省物資集團經(jīng)貿(mào)有限公司商標(biāo)撤銷爭議行政糾紛案，北京市高級人民法院(2006)高行終字第78號二審行政判決書。
[14]詳細案情參見魏大海、何震：《商標(biāo)使用的三維分析——評千禧之愛商標(biāo)侵權(quán)糾紛案》，載《中華商標(biāo)》2010年第2期。
[15]《歐盟最高法院裁定eBay為用戶侵權(quán)行為負責(zé)》，http:///tech.163.com/11/0713/07/78R09N0U000915BF.html，最后訪問時間：2011年8月10日。
[16]詳細案情參見李娟：《從“Playboy”公司訴“Terri Welles”案看商標(biāo)的合理使用》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2002年第4期，第27頁。
[17]文學(xué)：《商標(biāo)使用與商標(biāo)保護研究》，法律出版社2008年版，第29～36頁。
[18]如，商標(biāo)是否具備顯著性，即具備識別來源功能，不僅是商標(biāo)權(quán)的取得條件，也是商標(biāo)權(quán)得以維持的條件；商標(biāo)法規(guī)定商標(biāo)禁用權(quán)的范圍大于商標(biāo)專用權(quán)的范圍，目的是避免商品或服務(wù)來源的混淆；馳名商標(biāo)反淡化保護制度的創(chuàng)設(shè)是為了保證馳名商標(biāo)的顯著性即識別性不受損害，等等。
[19]汪澤：《商標(biāo)權(quán)之侵害及其民法保護方法研究》(2004年博士學(xué)位論文)，第49頁。轉(zhuǎn)引自文學(xué)著：《商標(biāo)使用與商標(biāo)保護研究》，法律出版社2008年版，文學(xué)在該著作中亦贊成此定義。
[20]與注冊商標(biāo)不同但未改變其顯著性(即不改變顯著性的商標(biāo)的變體)的使用亦構(gòu)成商標(biāo)的使用，如前述英國、德國等國家的規(guī)定，我國商標(biāo)法第三次修改草案中也有所體現(xiàn)。
[21]對于商標(biāo)維持使用的界定，李揚在《注冊商標(biāo)三年不使用撤銷制度中“商標(biāo)使用”的界定——中國與日本相關(guān)立法、司法之比較》一文中有詳細的論證，載《法學(xué)》2009年第10期，第96～109頁。
[22][新加坡]健康第一有限公司訴商標(biāo)評審委員會及第三人江蘇省物資集團經(jīng)貿(mào)有限公司商標(biāo)撤銷爭議行政糾紛案，北京市高級人民法院(2006)高行終字第78號二審行政判決書。北京市高級人民法院指出：“本案富樂公司在注冊涉案商標(biāo)后，許可物資集團公司使用涉案商標(biāo)，在1999年雙方簽訂了轉(zhuǎn)讓合同，將涉案商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給物資集團公司，由于這些行為僅是許可人或轉(zhuǎn)讓人與被許可人或受讓人之間的行為，不具有面向消費者昭示商標(biāo)的標(biāo)識功能，因此商標(biāo)權(quán)人對涉案商標(biāo)的許可他人使用或其后的轉(zhuǎn)讓行為均不屬于商標(biāo)的使用。物資集團公司主張其在廣告上非特定商品的廣告宣傳應(yīng)屬于商標(biāo)的使用，但是，由于物資集團公司只提供了其與廣告公司簽訂的廣告制作合同，并未提供相關(guān)證據(jù)證明該合同已實際履行，故物資集團公司主張其對涉案商標(biāo)進行了廣告宣傳缺乏充分的事實依據(jù)。”
[23]同注釋[9]。