商標(biāo)使用界定標(biāo)準(zhǔn)的重構(gòu)
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張德芬1由 分享
關(guān)鍵詞: 商標(biāo)法 商標(biāo)基本屬性 商標(biāo)使用 界定標(biāo)準(zhǔn)
內(nèi)容提要: 商標(biāo)法上商標(biāo)使用所具有的功能和作用，表明了商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)歷來(lái)都是商標(biāo)法不可回避的問(wèn)題。隨著商標(biāo)使用的多元化發(fā)展，現(xiàn)行商標(biāo)法對(duì)商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)呈現(xiàn)出使用范圍界定過(guò)窄、商業(yè)使用標(biāo)準(zhǔn)選擇不恰當(dāng)、顯性使用標(biāo)準(zhǔn)不合理、注冊(cè)地法域標(biāo)準(zhǔn)無(wú)法適用于網(wǎng)絡(luò)空間等缺陷，造成法律適用的混亂。依據(jù)商標(biāo)基本屬性和誠(chéng)實(shí)信用原則的要求，借鑒相關(guān)國(guó)際公約的規(guī)定，總結(jié)司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)重新構(gòu)建為：識(shí)別來(lái)源功能標(biāo)準(zhǔn)、使用范圍區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)生商業(yè)影響標(biāo)準(zhǔn)和商業(yè)影響所在地標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)《商標(biāo)法》第三次修改應(yīng)當(dāng)依照這些標(biāo)準(zhǔn)對(duì)商標(biāo)使用作出規(guī)定。
商標(biāo)法上的商標(biāo)使用不僅是商標(biāo)功能產(chǎn)生和實(shí)現(xiàn)的前提，同時(shí)也是商標(biāo)權(quán)取得、維持和得以保護(hù)的必要條件，更是提升商標(biāo)信譽(yù)的基本途徑。因此，對(duì)商標(biāo)使用的界定，歷來(lái)都是各國(guó)商標(biāo)立法的重要內(nèi)容。但隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展、營(yíng)銷(xiāo)方法的創(chuàng)新、消費(fèi)習(xí)慣的演進(jìn)和改變，商品（或服務(wù)）不再只透過(guò)傳統(tǒng)交易環(huán)境進(jìn)行宣傳、促銷(xiāo)和被認(rèn)識(shí)，而是藉由因特網(wǎng)的推波助瀾更快速、更多元、更大量的呈現(xiàn)，商標(biāo)使用也因之出現(xiàn)多元化的特點(diǎn)。而各國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)法對(duì)商標(biāo)使用的界定卻沒(méi)有能夠及時(shí)反映這一變化，理論界對(duì)商標(biāo)使用界定標(biāo)準(zhǔn)的討論或研究多局限于某一具體商標(biāo)的使用，從宏觀上對(duì)商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行系統(tǒng)研究的論述并不多見(jiàn)，各國(guó)法院對(duì)商標(biāo)使用界定標(biāo)準(zhǔn)的理解也出現(xiàn)了嚴(yán)重分歧，[1]導(dǎo)致商標(biāo)尋租等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的盛行。我國(guó)《商標(biāo)法》對(duì)商標(biāo)使用未作界定，《商標(biāo)法實(shí)施條例》第3條雖作了界定，[2]但其界定標(biāo)準(zhǔn)既不能涵蓋不同類(lèi)型的商標(biāo)使用在商標(biāo)法上的不同要求，又不能適應(yīng)當(dāng)今商標(biāo)使用多元化的特點(diǎn)，因而操作性不強(qiáng)。因此，在我國(guó)商標(biāo)法第三次修訂之際，探討商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)，不僅具有重要的理論意義，也具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。需要說(shuō)明的是，本文僅對(duì)商標(biāo)使用的共性界定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行探討，至于不同使用類(lèi)型的特殊界定標(biāo)準(zhǔn)，擬另文探討。
一、商標(biāo)法上商標(biāo)使用的意義
對(duì)于商標(biāo)標(biāo)志的使用，從使用目的來(lái)看，既有商業(yè)目的的使用，也有非商業(yè)目的使用；從使用結(jié)果來(lái)看，既有產(chǎn)生商業(yè)影響的使用，也有不產(chǎn)生商業(yè)影響的使用；從使用意義上來(lái)看，既有商標(biāo)法意義上的使用，也有非商標(biāo)法意義上的使用；從使用方式上來(lái)看，既有顯性使用，又有隱性使用。不同性質(zhì)的使用，具有不同的功能和作用。從各國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)法的規(guī)定來(lái)看，商標(biāo)法上的商標(biāo)使用具有下述重要功能和作用。
（一）商標(biāo)使用是商標(biāo)功能產(chǎn)生和實(shí)現(xiàn)的前提
關(guān)于商標(biāo)的功能，各國(guó)學(xué)者的看法基本一致，認(rèn)為包括指示商品來(lái)源功能、品質(zhì)保證功能、廣告功能和文化功能，其中指示來(lái)源功能是最基本的功能。商標(biāo)使用是商標(biāo)上述各項(xiàng)功能產(chǎn)生和實(shí)現(xiàn)的前提。首先，從商標(biāo)法理來(lái)看，沒(méi)有經(jīng)過(guò)使用的商標(biāo)不具有顯著性，不會(huì)產(chǎn)生和實(shí)現(xiàn)指示來(lái)源功能；其次，從市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)來(lái)看，商標(biāo)使用能夠促使經(jīng)營(yíng)者努力保證使用同一商標(biāo)的商品質(zhì)量的無(wú)差異性，以便消費(fèi)者能夠?qū)⑻囟ㄉ唐返钠焚|(zhì)與信譽(yù)聯(lián)系起來(lái)，從而產(chǎn)生和實(shí)現(xiàn)商標(biāo)的品質(zhì)保證功能；第三，商標(biāo)是最有效、最典型、最直接的廣告工具，商標(biāo)使用能夠強(qiáng)化商品和品牌的影響力，從而引導(dǎo)消費(fèi)者形成消費(fèi)偏好，產(chǎn)生和實(shí)現(xiàn)商標(biāo)的廣告功能；第四，商標(biāo)是體現(xiàn)經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者文化心理的載體，商標(biāo)使用能夠使大眾心理文化認(rèn)同商標(biāo)，從而產(chǎn)生和實(shí)現(xiàn)商標(biāo)的文化功能?？傊?，經(jīng)過(guò)使用的商標(biāo)是一個(gè)包含著商品來(lái)源、商品質(zhì)量、商品文化等特征的信息載體，具有降低消費(fèi)者搜尋成本、促使經(jīng)營(yíng)者提高商品質(zhì)量和文化品位的效用。
（二）商標(biāo)使用是商標(biāo)立法的核心
1.商標(biāo)使用是獲得商標(biāo)權(quán)的重要途徑
商標(biāo)權(quán)的取得在各國(guó)商標(biāo)法上主要有使用取得和注冊(cè)取得兩種途徑。在采取使用取得制的國(guó)家，商標(biāo)使用是取得商標(biāo)權(quán)的必要條件。在采取注冊(cè)取得制的國(guó)家，商標(biāo)法均要求具有顯著性和識(shí)別性的商標(biāo)方可注冊(cè)，而商標(biāo)使用是商標(biāo)獲得識(shí)別性和顯著性的重要途徑，“商標(biāo)使用是一切標(biāo)志具備顯著性并成為實(shí)質(zhì)意義上的商標(biāo)之必要條件”。[3]未注冊(cè)的馳名商標(biāo)之所以馳名，與其使用自然是分不開(kāi)的，商標(biāo)只有經(jīng)過(guò)反復(fù)持續(xù)的使用，才能為公眾所知，并得到公眾的認(rèn)可，進(jìn)而不斷地積累商譽(yù)。對(duì)于商標(biāo)在先使用權(quán)，在先使用是產(chǎn)生在先使用權(quán)的前提，各國(guó)商標(biāo)法大多規(guī)定，在先權(quán)利人的權(quán)利范圍僅限于原有的使用范圍。
2.商標(biāo)使用是維持商標(biāo)權(quán)的前提
商標(biāo)作為一種高度稀缺的資源，其價(jià)值在于使用，不投入使用的商標(biāo)如果不撤銷(xiāo)其注冊(cè)，就會(huì)不合理地妨礙他人的使用，因此，為促進(jìn)資源的合理配置和有效利用，許多國(guó)家的商標(biāo)法均規(guī)定，在一定的期限內(nèi)（如3年、5年等），無(wú)正當(dāng)理由，連續(xù)不使用注冊(cè)商標(biāo)的，有關(guān)機(jī)關(guān)有權(quán)撤銷(xiāo)該注冊(cè)商標(biāo)。
3.商標(biāo)使用是商標(biāo)權(quán)得以保護(hù)的基礎(chǔ)
首先，使用商標(biāo)是擴(kuò)大保護(hù)范圍和獲得損害賠償?shù)那疤?。商?biāo)法所保護(hù)的商標(biāo)并非是該商標(biāo)標(biāo)志本身，而是該標(biāo)志所承載的商譽(yù)。商標(biāo)使用可以提升商標(biāo)信譽(yù)，從而獲得馳名商標(biāo)認(rèn)證，使商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍得以擴(kuò)大。反之，已經(jīng)注冊(cè)但沒(méi)有經(jīng)過(guò)使用的商標(biāo)不具有商譽(yù)，因而對(duì)于別人的非法使用，商標(biāo)權(quán)人可以依法要求使用者停止使用，但卻不能獲得損害賠償。[4]其次，認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)需要發(fā)生混淆或存在混淆使用的可能，但如果他人的使用未發(fā)生混淆或不存在混淆可能性，侵權(quán)也就無(wú)從說(shuō)起。
商標(biāo)法上的商標(biāo)使用所具有的上述重要意義表明，區(qū)分商標(biāo)符號(hào)的使用是否是商標(biāo)法上的商標(biāo)使用，對(duì)于規(guī)范商標(biāo)使用行為，維護(hù)正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，顯得尤為必要。
二、現(xiàn)行商標(biāo)法上商標(biāo)使用界定標(biāo)準(zhǔn)存在的問(wèn)題
（一）現(xiàn)行商標(biāo)法上商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)
現(xiàn)行商標(biāo)法上商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)，主要體現(xiàn)在各國(guó)商標(biāo)法對(duì)商標(biāo)使用的定義中，因此，有必要首先對(duì)商標(biāo)使用的定義中所包含的界定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析。
美國(guó)1996年《蘭哈姆法》僅對(duì)注冊(cè)使用的含義作了明確規(guī)定：商標(biāo)的注冊(cè)必須具有在商業(yè)上使用或意圖使用的證明，商標(biāo)的“商業(yè)上使用”指在一般貿(mào)易通常過(guò)程中真誠(chéng)地（bona fide use）加以使用，而非僅為保留其權(quán)利目的的使用：（1）在商品方面，指：（A）將商標(biāo)以任何形式使用在商品或其容器上或予以陳列或使用在附于商品之貼紙或標(biāo)簽上，或如就商品性質(zhì)言，該標(biāo)示有困難者，則使用于與商品或其販賣(mài)有關(guān)之文件上；（B）該商品曾經(jīng)于商業(yè)上銷(xiāo)售或運(yùn)輸。（2）在服務(wù)方面，指將商標(biāo)在商業(yè)上提供之銷(xiāo)售或廣告該服務(wù)時(shí)予以使用或展示該商標(biāo)，且以該服務(wù)作為營(yíng)業(yè)者而言，或該服務(wù)于美國(guó)一州以上或美國(guó)及外國(guó)提供，且該人系于商業(yè)上提供其服務(wù)者。對(duì)于維持使用和侵權(quán)使用，美國(guó)則是通過(guò)商標(biāo)拋棄制度[5]和商標(biāo)混淆與淡化制度[6]來(lái)實(shí)現(xiàn)的。由此可以看出，商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)在不同的商標(biāo)使用制度中有不同的要求，主要包括在商業(yè)上使用、真誠(chéng)地使用、在商品服務(wù)或與之有關(guān)的對(duì)象上使用、在本國(guó)境內(nèi)使用等界定標(biāo)準(zhǔn)。
與美國(guó)不同的是，英國(guó)和德國(guó)則通過(guò)區(qū)分侵權(quán)使用與維持注冊(cè)使用分別加以定義，對(duì)于侵權(quán)使用，1994年英國(guó)《商標(biāo)法》第10條（4）規(guī)定：“本條所述的標(biāo)記的使用，尤其是指某人（a）把它粘貼在商品或包裝上；（b）以該標(biāo)識(shí)提供或陳列商品以供販賣(mài)，或?qū)⑸唐吠斗攀袌?chǎng)，或?yàn)榇四康?，將帶有該?biāo)記的商品儲(chǔ)存，或用此標(biāo)記提供服務(wù)；（c）進(jìn)口或出口帶有此標(biāo)記的商品；（d）在商務(wù)文書(shū)或廣告中使用此標(biāo)記。”對(duì)于維持使用，該法第46條（2）規(guī)定：“第（1）款所指的商標(biāo)使用，包括以一種只改變商標(biāo)的一些部分而不改變商標(biāo)注冊(cè)的顯著特點(diǎn)的形式使用該商標(biāo)，商標(biāo)在英國(guó)的使用包括在英國(guó)僅為出口目的而將商標(biāo)粘貼在商品或包裝上。”德國(guó)《商標(biāo)法》對(duì)于侵權(quán)使用的規(guī)定與英國(guó)大致相同，但對(duì)于維持注冊(cè)的使用與英國(guó)不同的是，德國(guó)更強(qiáng)調(diào)必須在本國(guó)范圍內(nèi)的真正使用，第26條規(guī)定：“（1）因注冊(cè)商標(biāo)或注冊(cè)的維持提出的請(qǐng)求取決于該商標(biāo)的使用，所有權(quán)人必須在本國(guó)范圍內(nèi)將商標(biāo)真正使用于注冊(cè)的商品或服務(wù)上，除非有不使用的正當(dāng)理由；（2）經(jīng)所有權(quán)人同意的對(duì)該商標(biāo)的使用，應(yīng)視為所有權(quán)人的使用；（3）以與該商標(biāo)注冊(cè)形式不同的形式使用，也應(yīng)視為對(duì)該注冊(cè)商標(biāo)的使用，只要該不同的因素不改變?cè)撋虡?biāo)的顯著性。如果該商標(biāo)也在其使用形式上獲準(zhǔn)注冊(cè)，則他應(yīng)適用第1句的規(guī)定”。可見(jiàn)，英國(guó)和德國(guó)商標(biāo)侵權(quán)使用的范圍較寬，而注冊(cè)或維持注冊(cè)的使用范圍較窄，其界定標(biāo)準(zhǔn)也包括在商業(yè)上使用、真誠(chéng)地使用、在商品服務(wù)或與之有關(guān)的對(duì)象上使用、在本國(guó)境內(nèi)使用等。
我國(guó)《商標(biāo)法實(shí)施條例》第3條對(duì)商標(biāo)使用作了概括性的界定：“商標(biāo)法和本條例所稱商標(biāo)的使用，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中”。這一界定與前述各國(guó)相比，最大的不同就是維持注冊(cè)的使用標(biāo)準(zhǔn)與侵權(quán)使用的標(biāo)準(zhǔn)相同，所包含的界定標(biāo)準(zhǔn)僅僅包括使用范圍（即在商品、服務(wù)或有關(guān)對(duì)象上使用）標(biāo)準(zhǔn)和商業(yè)活動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)。
我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“商標(biāo)法”第6條對(duì)商標(biāo)使用也作了概括性的規(guī)定：“商標(biāo)使用指為營(yíng)利之目的，將商標(biāo)用于商品、服務(wù)或其有關(guān)之對(duì)象，或利用平面圖像、數(shù)字影音、電子媒體或其他足以使相關(guān)消費(fèi)者認(rèn)識(shí)其為商標(biāo)”。與前述各國(guó)相比，這一規(guī)定既適用于維持注冊(cè)的使用，也同樣適用于侵權(quán)使用，最大優(yōu)點(diǎn)就是從立法上肯定了互聯(lián)網(wǎng)等各種媒體上的商標(biāo)使用行為，所包含的界定標(biāo)準(zhǔn)主要有營(yíng)利目的、在商品服務(wù)或與之有關(guān)的對(duì)象上使用、足以使相關(guān)消費(fèi)者認(rèn)識(shí)其為商標(biāo)等。
從上述分析中可以看出，除我國(guó)商標(biāo)法對(duì)商標(biāo)使用的范圍標(biāo)準(zhǔn)較窄外，各國(guó)對(duì)商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)基本相同，主要有在商品、服務(wù)或與之有關(guān)的對(duì)象上使用的范圍標(biāo)準(zhǔn)、在注冊(cè)地法域內(nèi)使用的地域標(biāo)準(zhǔn)、體現(xiàn)來(lái)源識(shí)別功能的功能標(biāo)準(zhǔn)、在商業(yè)活動(dòng)中使用的商業(yè)活動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)、足以達(dá)到使消費(fèi)者識(shí)別其為商標(biāo)的顯性使用標(biāo)準(zhǔn)等。
（二）存在的問(wèn)題
上述商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)是各國(guó)多年來(lái)對(duì)商標(biāo)使用實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。然而，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展和營(yíng)銷(xiāo)方法創(chuàng)新的影響，商標(biāo)使用呈現(xiàn)出多元化的新變化，這些界定標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)顯示出不能滿足現(xiàn)實(shí)需求的滯后性。
1.使用范圍界定過(guò)窄
商標(biāo)作為商品或服務(wù)的標(biāo)志，如果不標(biāo)示在特定的商品或服務(wù)項(xiàng)目上，就不會(huì)產(chǎn)生識(shí)別性，更不會(huì)建立和提高其信譽(yù)，并獲得強(qiáng)大的競(jìng)爭(zhēng)力。因此，各國(guó)商標(biāo)法都要求注冊(cè)商標(biāo)的使用范圍，限于核準(zhǔn)注冊(cè)的標(biāo)志以不改變其顯著特點(diǎn)的方式在核定使用的商品或服務(wù)項(xiàng)目上使用。首先，各國(guó)大都是以列舉方式規(guī)定使用范圍，客觀上存在著列舉不全的問(wèn)題；其次，在商品或服務(wù)項(xiàng)目之外的商標(biāo)使用是否是商標(biāo)法上的商標(biāo)使用問(wèn)題，各國(guó)都沒(méi)有規(guī)定，這也向商標(biāo)理論提出了一個(gè)難題。典型的案例是Dennis Toeppen案件，被告Toeppen利用他人的商標(biāo)、商號(hào)搶先在互聯(lián)網(wǎng)上注冊(cè)了240多個(gè)域名，其目的不是為了經(jīng)營(yíng)商品、服務(wù)，而是單純?yōu)榱送ㄟ^(guò)向商標(biāo)、商號(hào)的所有人出售、出租這些域名來(lái)獲取利益。雖然商品、服務(wù)沒(méi)有附隨在這些使用他人馳名商標(biāo)、商號(hào)的域名下，但被告的行為仍舊擺脫不了廣義的商標(biāo)使用范圍，法院認(rèn)定結(jié)果是構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。為此，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織在其域名管理新規(guī)則中把向商標(biāo)、商號(hào)所有人出售、出租或以其他任何方式轉(zhuǎn)讓域名、以期獲得對(duì)價(jià)的行為且主觀上有惡意，作為侵犯商標(biāo)權(quán)的要件之一。
2.“商業(yè)活動(dòng)”標(biāo)準(zhǔn)選擇不恰當(dāng)
“在商業(yè)活動(dòng)中”使用是商標(biāo)法上商標(biāo)使用的重要認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，然而，這一標(biāo)準(zhǔn)目前也受到了質(zhì)疑。現(xiàn)實(shí)中大量的非營(yíng)利組織使用注冊(cè)商標(biāo)并非是為在商業(yè)活動(dòng)中使用，也并非為了商業(yè)目的，這不僅表現(xiàn)在國(guó)外一些慈善機(jī)構(gòu)對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)的使用中，也表現(xiàn)在我國(guó)非營(yíng)利性的高等院校對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)的使用中。歐共體法院針對(duì)Radetzky-Orden訴BKFR的商標(biāo)撤銷(xiāo)案中涉及的非營(yíng)利性組織的商標(biāo)真實(shí)使用的問(wèn)題，于2008年12月9日作出第C-442/07號(hào)初裁，指出：如果非營(yíng)利性組織已經(jīng)在相關(guān)的商品或服務(wù)中注冊(cè)了有關(guān)的商標(biāo)，那么，它在對(duì)外通告、商業(yè)文件、廣告材料中使用該商標(biāo)的行為，可以視為一號(hào)指令中規(guī)定的“真實(shí)使用”，其會(huì)員在募集和發(fā)放善款的過(guò)程中佩戴含有商標(biāo)標(biāo)志的組織徽章的行為，也應(yīng)視為該商標(biāo)的真實(shí)使用。[7]該案確立了非營(yíng)利組織的在非商業(yè)活動(dòng)中使用其注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成商標(biāo)使用的先例。同樣，網(wǎng)絡(luò)空間的商標(biāo)使用，無(wú)論是在商業(yè)中使用，還是在非商業(yè)中使用，都有可能產(chǎn)生一定的商業(yè)影響，因此，以“在商業(yè)活動(dòng)中”使用作為商標(biāo)使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，已顯示出了難以克服的缺陷。
3.顯性使用標(biāo)準(zhǔn)不合理
商標(biāo)的顯性使用標(biāo)準(zhǔn)是與隱性使用標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)而言的，它是指商標(biāo)的使用應(yīng)該足以達(dá)到使消費(fèi)者認(rèn)識(shí)其為商標(biāo)，即能夠讓消費(fèi)者看到該標(biāo)志的使用是作為商標(biāo)進(jìn)行使用的。這一標(biāo)準(zhǔn)是由商標(biāo)的來(lái)源識(shí)別功能所決定的，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“商標(biāo)法”對(duì)此有明確的規(guī)定。以顯性使用標(biāo)準(zhǔn)界定商標(biāo)使用，實(shí)際上是讓消費(fèi)者判斷商標(biāo)是否構(gòu)成發(fā)揮識(shí)別來(lái)源功能的使用，這不僅可以促使商標(biāo)使用人正確使用商標(biāo)，同時(shí)也為消費(fèi)者認(rèn)牌購(gòu)物提供了便利。在傳統(tǒng)物質(zhì)環(huán)境下，以這一標(biāo)準(zhǔn)界定商標(biāo)使用，其合理性是毋庸置疑的。
然而，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，商標(biāo)使用的形式既有顯性使用，也有隱性使用，如將商標(biāo)用于域名、超鏈接和廣告等屬于顯性使用，將商標(biāo)用于搜索關(guān)鍵詞和元標(biāo)記等則屬于隱性使用。因特網(wǎng)上商標(biāo)隱性使用的出現(xiàn)，強(qiáng)化了商標(biāo)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，但同時(shí)也向商標(biāo)法提出了一個(gè)難題，即商標(biāo)隱性使用是否構(gòu)成商標(biāo)法上的商標(biāo)使用？如果以顯性使用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定，顯然不構(gòu)成商標(biāo)使用。在Rescuecom Corp. v. Google. Inc案中，[8]美國(guó)法官Norman A. Mordue就是以顯性使用標(biāo)準(zhǔn)判斷商標(biāo)用作搜索關(guān)鍵詞屬于內(nèi)部使用，因而不構(gòu)成商標(biāo)使用。但同樣是在美國(guó)，在Brookfield案中，美國(guó)第九巡回法院卻認(rèn)為構(gòu)成商標(biāo)使用，并判決構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。[9]孰是孰非，商標(biāo)法理論應(yīng)該如何解決這一問(wèn)題，值得深思。
4.注冊(cè)地法域標(biāo)準(zhǔn)無(wú)法適用于網(wǎng)絡(luò)空間
在傳統(tǒng)物質(zhì)環(huán)境下，商標(biāo)只有在其注冊(cè)地法域范圍內(nèi)的使用才能視為商標(biāo)使用，超出注冊(cè)地法域范圍的使用就不能視為商標(biāo)使用。但在網(wǎng)絡(luò)虛擬環(huán)境下，這一標(biāo)準(zhǔn)卻難以適用。
網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展、營(yíng)銷(xiāo)方法的創(chuàng)新和消費(fèi)習(xí)慣的改變，促使商品在因特網(wǎng)上的銷(xiāo)售空前活躍。因特網(wǎng)的無(wú)國(guó)界性，使得商標(biāo)使用客觀上不再局限于注冊(cè)地法域范圍內(nèi)而延伸至全球范圍，給商標(biāo)使用的注冊(cè)地法域標(biāo)準(zhǔn)提出了需要解決的新問(wèn)題，即如何從一個(gè)影響到全世界的使用行為中剝離確認(rèn)其構(gòu)成在特定國(guó)家領(lǐng)土內(nèi)的使用？因?yàn)橐粋€(gè)注冊(cè)商標(biāo)在因特網(wǎng)上使用，商品的銷(xiāo)售對(duì)象可能是注冊(cè)地的消費(fèi)者，也可能是注冊(cè)地以外其他地域內(nèi)的消費(fèi)者，如果是前一種情況，按照傳統(tǒng)地域標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成注冊(cè)地的商標(biāo)使用自無(wú)疑問(wèn)，但如果是后一種情況，則是否構(gòu)成注冊(cè)地的商標(biāo)使用？又是否構(gòu)成銷(xiāo)售對(duì)象所在地的商標(biāo)使用？傳統(tǒng)物質(zhì)世界的注冊(cè)地法域標(biāo)準(zhǔn)，在網(wǎng)絡(luò)空間中的適用問(wèn)題顯然無(wú)法解決。
三、商標(biāo)法上商標(biāo)使用界定標(biāo)準(zhǔn)的剖析
（一）理論依據(jù)
對(duì)商標(biāo)法上的商標(biāo)使用進(jìn)行界定，其理論依據(jù)應(yīng)該包括商標(biāo)的基本屬性、誠(chéng)實(shí)信用、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定主義以及商標(biāo)法的利益平衡理論等，其中，商標(biāo)的基本屬性是界定商標(biāo)法上商標(biāo)使用的首要理論依據(jù)；誠(chéng)實(shí)信用原則是經(jīng)營(yíng)者從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)應(yīng)該遵循的基本原則；知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定主義和商標(biāo)法的利益平衡理論都是由商標(biāo)的基本屬性理論發(fā)展和延伸而建立起來(lái)的理論。
1.商標(biāo)的基本屬性
商標(biāo)的基本屬性包括商標(biāo)的自然屬性和法律屬性。
商標(biāo)的自然屬性就是指商標(biāo)的識(shí)別商品來(lái)源功能，即商標(biāo)具有將一個(gè)企業(yè)的商品或者服務(wù)同其他企業(yè)的商品或者服務(wù)區(qū)別開(kāi)來(lái)的功能，這是商標(biāo)的基本功能和首要功能。商標(biāo)就是由于要識(shí)別商品的來(lái)源才得以產(chǎn)生，所以有此功能者方可成為商標(biāo)，無(wú)此功能者不能稱做商標(biāo)?？v觀世界各國(guó)商標(biāo)法中對(duì)商標(biāo)的定義，無(wú)一不是以商標(biāo)的這一自然屬性進(jìn)行定義的。因此對(duì)商標(biāo)使用的界定，首要標(biāo)準(zhǔn)就是識(shí)別來(lái)源標(biāo)準(zhǔn)，即只有是發(fā)揮識(shí)別來(lái)源功能的商標(biāo)使用，才能構(gòu)成商標(biāo)法上的商標(biāo)使用。
商標(biāo)的法律屬性是指商標(biāo)是一種無(wú)形財(cái)產(chǎn)。商標(biāo)作為商品或服務(wù)的一個(gè)信息載體，代表著商品或服務(wù)的質(zhì)量、信譽(yù)、社會(huì)影響力，代表著商品或服務(wù)所包含的專(zhuān)有技術(shù)、管理水平、知名度和市場(chǎng)占有率，這些信息也正是商標(biāo)商譽(yù)的主要內(nèi)容。商標(biāo)的商譽(yù)與其有形載體的商標(biāo)標(biāo)志本身具有不可分離的特性，而商標(biāo)標(biāo)志與其標(biāo)識(shí)對(duì)象即商品或服務(wù)卻是可以分離的，這就決定著使用商標(biāo)侵權(quán)的低成本性、易發(fā)性和高危害性，即一旦非商標(biāo)權(quán)人使用商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)標(biāo)志就有可能造成利用該商標(biāo)商譽(yù)獲取非法利益或者減損該商標(biāo)商譽(yù)的后果。因此，商標(biāo)的法律屬性決定了對(duì)商標(biāo)法上商標(biāo)使用的界定，必須對(duì)商標(biāo)的使用范圍，即注冊(cè)使用、維持注冊(cè)的使用以及侵權(quán)使用等做出明確的規(guī)定。
2.誠(chéng)實(shí)信用原則
誠(chéng)實(shí)信用原則是各國(guó)民商法中的一項(xiàng)基本原則，是指民商事主體進(jìn)行民商事活動(dòng)、行使民事權(quán)利和履行民事義務(wù)時(shí)應(yīng)本著誠(chéng)實(shí)、善意的態(tài)度，即應(yīng)該講究信用，恪守諾言，誠(chéng)實(shí)不欺，在尊重他人利益的前提下，善意行使權(quán)利和取得利益，并以善意的方式履行其義務(wù)，不得規(guī)避法律和合同義務(wù)。違反誠(chéng)實(shí)信用原則的行為構(gòu)成欺詐。經(jīng)營(yíng)者的商標(biāo)使用行為毫無(wú)疑問(wèn)屬于民商事活動(dòng)，因此判定是否構(gòu)成商標(biāo)法上商標(biāo)使用，理所當(dāng)然應(yīng)以民商法的這一基本原則為標(biāo)準(zhǔn)。所以誠(chéng)實(shí)信用原則應(yīng)當(dāng)是商標(biāo)法上商標(biāo)使用界定標(biāo)準(zhǔn)的一個(gè)重要理論依據(jù)。商標(biāo)法對(duì)于違背誠(chéng)實(shí)信用原則的商標(biāo)使用行為應(yīng)該給予堅(jiān)決有力的制裁和打擊。對(duì)此，美國(guó)商標(biāo)法在商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)中有著明確體現(xiàn)：申請(qǐng)人向美國(guó)專(zhuān)利商標(biāo)局遞交注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)必須遞交使用聲明，如果商標(biāo)申請(qǐng)人在使用聲明中作出了不真實(shí)的意思表示則被認(rèn)為違背了誠(chéng)信原則，構(gòu)成對(duì)美國(guó)專(zhuān)利商標(biāo)局的欺詐，其后果是注冊(cè)商標(biāo)被全部撤銷(xiāo)。[10]誠(chéng)實(shí)信用原則在我國(guó)商標(biāo)法中也有具體體現(xiàn)，[11]我國(guó)《商標(biāo)法》2010年修訂送審稿第7條明確規(guī)定“申請(qǐng)注冊(cè)和使用商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則”，這顯然是對(duì)商標(biāo)法上的商標(biāo)使用作出的一個(gè)總括性的界定。
（二）《因特網(wǎng)上商標(biāo)權(quán)保護(hù)的聯(lián)合建議》相關(guān)規(guī)定的借鑒
對(duì)于網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)使用的新變化，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織做出了積極反應(yīng)，2001年9月成員國(guó)大會(huì)第36屆系列會(huì)議上通過(guò)了《關(guān)于在因特網(wǎng)上保護(hù)商標(biāo)權(quán)以及各種標(biāo)志的其他工業(yè)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定的聯(lián)合建議》（以下簡(jiǎn)稱《因特網(wǎng)上保護(hù)商標(biāo)權(quán)的聯(lián)合建議》），其中第2條對(duì)于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商標(biāo)使用進(jìn)行了專(zhuān)門(mén)界定：“是指在某一成員國(guó)中產(chǎn)生商業(yè)影響的情況下，標(biāo)志在因特網(wǎng)上的使用方構(gòu)成在該成員國(guó)中的使用。”同時(shí)，對(duì)確定某一標(biāo)志在因特網(wǎng)上的使用是否在某一成員國(guó)中產(chǎn)生商業(yè)影響問(wèn)題，第3條規(guī)定，主管機(jī)關(guān)應(yīng)考慮所有相關(guān)情況，包括（但不限于）以下可能的相關(guān)情況：其一，情況表明，該標(biāo)志的使用者正在該成員國(guó)中經(jīng)營(yíng)，或已制訂重大計(jì)劃在該成員國(guó)中經(jīng)營(yíng)與因特網(wǎng)上使用該標(biāo)志的商品或服務(wù)相同或類(lèi)似的商品或服務(wù)。其二，就該成員國(guó)而言，該使用者從事商業(yè)活動(dòng)的程度和性質(zhì)如何，其中包括，（1）使用者是否實(shí)際上正為該成員國(guó)境內(nèi)的顧客服務(wù)，或是否與該成員國(guó)境內(nèi)的人士已建立其他具有商業(yè)動(dòng)機(jī)的關(guān)系；（2）使用者在因特網(wǎng)上使用該標(biāo)志時(shí)，是否聲明無(wú)意向該成員國(guó)境內(nèi)的顧客交付所提供的商品或服務(wù)，并且是否按其所申明的意圖行事；（3）使用者是否在該成員國(guó)中提供諸如保修或維修等售后活動(dòng)；（4）使用者是否在該成員國(guó)中從事與該標(biāo)志在因特網(wǎng)上的使用相關(guān)，但并未在因特網(wǎng)上開(kāi)展進(jìn)一步商業(yè)活動(dòng)。其三，在因特網(wǎng)上提供商品或服務(wù)與該成員國(guó)的關(guān)系，其中包括：（1）所提供的商品或服務(wù)是否能在該成員國(guó)中合法交付；（2）價(jià)格是否以該成員國(guó)的官方貨幣標(biāo)明。其四，該標(biāo)志在因特網(wǎng)上的使用方式與該成員國(guó)的關(guān)系，其中包括：（1）該標(biāo)志的使用是否涉及該成員國(guó)中因特網(wǎng)使用者可獲得的交互聯(lián)系方式；（2）使用者是否就標(biāo)志的使用，列明在該成員國(guó)中的地址、電話號(hào)碼或其他聯(lián)系方式；（3）該標(biāo)志的使用是否涉及在代表該成員國(guó)的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)化組織（ISO）標(biāo)準(zhǔn)國(guó)家代碼3166頂級(jí)域中注冊(cè)的域名；（4）在該標(biāo)志的使用當(dāng)中所用語(yǔ)言是否采用該成員國(guó)中的一種主要語(yǔ)言；（5）該標(biāo)志是否系與該成員國(guó)境內(nèi)因特網(wǎng)使用者已實(shí)際訪問(wèn)的因特網(wǎng)存儲(chǔ)單元一同使用。其五，該標(biāo)志在因特網(wǎng)上的使用與該成員國(guó)中該標(biāo)志之權(quán)利的關(guān)系，其中包括：（1）此種使用是否以該項(xiàng)權(quán)利為依據(jù)；（2）如果該項(xiàng)權(quán)利屬于另一人，則此種使用是否會(huì)不正當(dāng)?shù)乩没驘o(wú)理地?fù)p害受該項(xiàng)權(quán)利保護(hù)的該標(biāo)志的顯著特征或聲譽(yù)。以上因素是用來(lái)幫助各國(guó)主管機(jī)關(guān)確定標(biāo)志的使用是否在某成員國(guó)中產(chǎn)生商業(yè)影響的指導(dǎo)方針，而非作出這一確定的前提條件。更確切地說(shuō)，在每一個(gè)案件中，這一確定將取決于該個(gè)案的具體情況。在某些個(gè)案中，可能全部因素都與之相關(guān)；但在另一些個(gè)案中，可能部分因素與之相關(guān)；還有一些個(gè)案中，可能這些因素?zé)o一與之相關(guān)，而據(jù)以作出決定的可能是未在上文中列舉的另外的因素。[12]
《因特網(wǎng)上商標(biāo)權(quán)保護(hù)的聯(lián)合建議》對(duì)因特網(wǎng)上商標(biāo)使用的界定有三個(gè)顯著特點(diǎn)值得注意：一是因特網(wǎng)上的商標(biāo)使用，只有在一個(gè)國(guó)家產(chǎn)生了商業(yè)影響，才能構(gòu)成該國(guó)商標(biāo)法上的商標(biāo)使用。其原因在于，雖然因特網(wǎng)無(wú)地域國(guó)界之分，商標(biāo)標(biāo)識(shí)也無(wú)地域國(guó)界之分，但商標(biāo)法有地域國(guó)別之分，商標(biāo)商品的銷(xiāo)售對(duì)象也有地域國(guó)界之分，所以，因特網(wǎng)上的商標(biāo)使用適用銷(xiāo)售對(duì)象所在國(guó)的商標(biāo)法律才是合理的，同時(shí)這也是主權(quán)原則所要求的。二是以“產(chǎn)生商業(yè)影響”標(biāo)準(zhǔn)替代“在商業(yè)中使用”標(biāo)準(zhǔn)。以此標(biāo)準(zhǔn)，非營(yíng)利組織使用其注冊(cè)商標(biāo)只要在某一國(guó)家產(chǎn)生了商業(yè)影響，就構(gòu)成了在該國(guó)的商標(biāo)使用。三是放棄采用顯性使用標(biāo)準(zhǔn)，即放棄了“相關(guān)公眾足以認(rèn)識(shí)其為商標(biāo)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。無(wú)論是顯性使用或是隱性使用，只要是產(chǎn)生商業(yè)影響的使用，都構(gòu)成商標(biāo)使用。至于是否構(gòu)成“產(chǎn)生商業(yè)影響的使用”，要考慮標(biāo)志的使用者是否在成員國(guó)中從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的程度和性質(zhì)、商品或服務(wù)能否在成員國(guó)交付、標(biāo)志的使用方式是否能與成員國(guó)進(jìn)行交互聯(lián)系以及該標(biāo)志在成員國(guó)中的權(quán)利狀況等多種要素進(jìn)行綜合判斷。
（三）實(shí)證分析
案例一：江蘇省物資集團(tuán)經(jīng)貿(mào)發(fā)展有限公司的“GNC”商標(biāo)，就是否實(shí)際使用于指定商品上這個(gè)問(wèn)題，歷經(jīng)國(guó)家商標(biāo)局、國(guó)家商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、一審法院、二審法院反復(fù)認(rèn)定。涉案商標(biāo)的指定商品只有一個(gè)，即非醫(yī)用營(yíng)養(yǎng)魚(yú)油，物資集團(tuán)公司所提供的證據(jù)只能證明其在蜂蜜產(chǎn)品上的使用，不能證明涉案商標(biāo)構(gòu)成“商標(biāo)法意義上的使用”。但何謂“商標(biāo)法意義上的使用”，未能給出具體的判定標(biāo)準(zhǔn)。[13]
案例二：“千禧之愛(ài)”商標(biāo)侵權(quán)案。[14]統(tǒng)一公司生產(chǎn)的統(tǒng)一奶茶，包裝上印有“千禧之愛(ài)”圖標(biāo)，家樂(lè)福公司中關(guān)村店銷(xiāo)售了統(tǒng)一奶茶。享有涉案注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的史先生將北京統(tǒng)一飲品有限公司、北京家樂(lè)福商業(yè)有限公司以侵犯商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)為由訴至法院。法院經(jīng)審理認(rèn)為，統(tǒng)一公司在生產(chǎn)的奶味茶葉飲料系列產(chǎn)品外包裝上使用了“千禧之愛(ài)及圖”的標(biāo)識(shí)，使用的產(chǎn)品與原告商標(biāo)核定使用的類(lèi)別相同，使用的標(biāo)識(shí)既不表示商品通用名稱、性質(zhì)、用途及企業(yè)名稱、所在地等內(nèi)容，亦不因產(chǎn)品包裝裝潢的不同發(fā)生變化，應(yīng)視為一種商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用。由此，法院認(rèn)定統(tǒng)一公司生產(chǎn)的涉案產(chǎn)品中使用的標(biāo)識(shí)與原告的近似，其行為侵犯了史先生享有的注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。該案的判決在商標(biāo)使用問(wèn)題上有兩個(gè)觀點(diǎn)值得商榷：一是使用的標(biāo)識(shí)既不表示商品通用名稱、性質(zhì)、用途及企業(yè)名稱、所在地等內(nèi)容，亦不因產(chǎn)品包裝裝潢的不同發(fā)生變化，能構(gòu)成商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用嗎？二是他人使用商標(biāo)注冊(cè)人還沒(méi)有使用過(guò)的注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成商標(biāo)使用自無(wú)異議，但是否構(gòu)成商標(biāo)混淆使用卻值得商榷。因?yàn)榛煜窍嚓P(guān)公眾就兩個(gè)使用過(guò)的標(biāo)志是否相同相近似而言的，如果沒(méi)有比較對(duì)象，又談何混淆呢？
案例三：據(jù)國(guó)外媒體2011年7月13日?qǐng)?bào)道，針對(duì)法國(guó)化妝品巨頭歐萊雅指控網(wǎng)絡(luò)競(jìng)拍巨頭eBay在網(wǎng)站上銷(xiāo)售明確標(biāo)記為非賣(mài)品的樣品和試用品，以及在打擊假冒偽劣商品的銷(xiāo)售方面做得不夠等問(wèn)題，歐洲最高法院裁定網(wǎng)絡(luò)競(jìng)拍巨頭eBay應(yīng)該為用戶在其網(wǎng)站上從事的商標(biāo)侵權(quán)行為負(fù)責(zé)。法庭裁定，如果商品位于歐盟以外的地區(qū)，但商家明確標(biāo)示銷(xiāo)售對(duì)象為歐盟消費(fèi)者，那么這種商品銷(xiāo)售行為同樣應(yīng)遵守歐盟商標(biāo)法的規(guī)定。[15]歐洲最高法院在該案中的這一裁定表明，因特網(wǎng)上的商標(biāo)商品雖然無(wú)地域國(guó)界限制，但其銷(xiāo)售對(duì)象即銷(xiāo)售給哪個(gè)地區(qū)的消費(fèi)者卻是特定的，據(jù)此可以依據(jù)該特定地域的商標(biāo)法判斷該商標(biāo)商品銷(xiāo)售行為中的商標(biāo)使用是否構(gòu)成該地域商標(biāo)法上的商標(biāo)使用。
案例四：Playboy Enterprises Inc. v. Terri Welles（2002）。[16]1981年，維勒斯不但成為《花花公子》的封面女郎，而且被《花花公子》雜志選為當(dāng)年的“花花伴娘”（Playmate），一夜成名。維勒斯離開(kāi)《花花公子》后，在互聯(lián)網(wǎng)上建立了自己的網(wǎng)站，以聯(lián)絡(luò)崇拜者，并拓展生意。花花公子公司發(fā)現(xiàn)，維勒斯不但在自己的小傳和網(wǎng)頁(yè)廣告條中使用“花花公子”和“花花伴娘”這兩個(gè)花花公子公司的注冊(cè)商標(biāo)，而且還把“花花公子”和“花花伴娘”作為其網(wǎng)站的搜尋關(guān)鍵詞。這樣一來(lái)，網(wǎng)客在搜尋引擎中打入“花花公子”或“花花伴娘”，維勒斯的網(wǎng)站就會(huì)和《花花公子》的網(wǎng)站一起出現(xiàn)在搜尋結(jié)果當(dāng)中。在該案中，法院判決維勒斯在自己的小傳和網(wǎng)頁(yè)廣告條中使用“花花公子”和“花花伴娘”兩個(gè)注冊(cè)商標(biāo)，屬于指示式的合理使用，把“花花公子”和“花花伴娘”作為其網(wǎng)站的搜尋關(guān)鍵詞，也屬于為網(wǎng)客提供方便的正常信息流通，不構(gòu)成商標(biāo)法上的商標(biāo)使用。由此可以推知，把他人的注冊(cè)商標(biāo)作為自己網(wǎng)站的搜尋關(guān)鍵詞，是否構(gòu)成商標(biāo)法上的商標(biāo)使用應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析，不能一概而論。
四、商標(biāo)使用界定標(biāo)準(zhǔn)的重構(gòu)
依據(jù)上述分析可以看出，商標(biāo)法上的商標(biāo)使用有著特定的要求和標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)的選擇既要反映傳統(tǒng)物質(zhì)環(huán)境中商標(biāo)使用的狀況，同時(shí)也要體現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)虛擬環(huán)境中商標(biāo)使用的要求；既要反映商標(biāo)的自然屬性，也要體現(xiàn)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的基本法則即誠(chéng)實(shí)信用原則的要求。有鑒于此，現(xiàn)行商標(biāo)法上商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該進(jìn)行合理的改進(jìn)并重新構(gòu)建，以識(shí)別來(lái)源功能標(biāo)準(zhǔn)、使用范圍區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)生商業(yè)影響標(biāo)準(zhǔn)、商業(yè)影響所在地標(biāo)準(zhǔn)等對(duì)商標(biāo)使用進(jìn)行界定。
（一）識(shí)別來(lái)源功能標(biāo)準(zhǔn)
識(shí)別來(lái)源功能標(biāo)準(zhǔn)作為商標(biāo)法上商標(biāo)使用的首要標(biāo)準(zhǔn)，是商標(biāo)自然屬性的體現(xiàn)。盡管現(xiàn)代各國(guó)商標(biāo)法對(duì)商標(biāo)的識(shí)別功能、品質(zhì)保證功能、廣告功能和文化功能的獨(dú)立價(jià)值大都持肯定態(tài)度，并分別采取了單獨(dú)的保護(hù)措施，[17]但作為商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)，只有在區(qū)別來(lái)源、避免混淆這一識(shí)別功能的意義上使用商標(biāo)，才能構(gòu)成商標(biāo)法上的商標(biāo)使用。這不僅因?yàn)樽R(shí)別來(lái)源功能是商標(biāo)的基本功能（商標(biāo)的其他功能都是由這一基本功能擴(kuò)展派生而來(lái)），還因?yàn)楸Ｗo(hù)識(shí)別來(lái)源功能是商標(biāo)法的立法目的之一。商標(biāo)法的立法目的在于促使商標(biāo)權(quán)人正確（真正）使用商標(biāo)，樹(shù)立和提高商標(biāo)信譽(yù)，促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展。商標(biāo)的正確使用通常是基于區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源、避免相關(guān)公眾發(fā)生混淆意義上的使用，即基于發(fā)揮商標(biāo)識(shí)別來(lái)源功能意義上的使用。為此，各國(guó)商標(biāo)法所創(chuàng)設(shè)的各項(xiàng)商標(biāo)法律制度，無(wú)不與保護(hù)和發(fā)揮商標(biāo)的識(shí)別功能有關(guān)。[18]也正是在這個(gè)意義上，有學(xué)者將商標(biāo)使用定義為“將符號(hào)用于商業(yè)活動(dòng)中并起到區(qū)分商品來(lái)源的作用。”[19]
那么，應(yīng)該如何以識(shí)別來(lái)源功能界定商標(biāo)的使用？這顯然是商標(biāo)立法必須解決的問(wèn)題。以注冊(cè)商標(biāo)為例，各國(guó)商標(biāo)法大都是從商標(biāo)使用人和消費(fèi)者兩個(gè)方面來(lái)判斷的，一方面是核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)在核定使用的商品或服務(wù)上使用，強(qiáng)調(diào)了專(zhuān)用權(quán)的范圍，另一方面是注冊(cè)商標(biāo)的使用應(yīng)當(dāng)足以達(dá)到能夠使消費(fèi)者識(shí)別其為商標(biāo)的程度，強(qiáng)調(diào)了顯性使用。實(shí)際上，這兩個(gè)方面的判斷是重合的，僅有前一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)就足以保證識(shí)別來(lái)源功能的發(fā)揮。因?yàn)榍耙粋€(gè)判斷正是商標(biāo)法賦予商標(biāo)權(quán)人的一項(xiàng)權(quán)利，這種權(quán)利的行使方法表現(xiàn)在：在核定使用的商品或服務(wù)項(xiàng)目上使用注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)志，并標(biāo)注R或注；這種權(quán)利的行使效果體現(xiàn)在：如果權(quán)利行使符合要求，消費(fèi)者就能夠識(shí)別其為商標(biāo)，商標(biāo)法就維持保護(hù)其商標(biāo)權(quán)，如果權(quán)利行使不符合要求或放棄行使權(quán)利，消費(fèi)者就難以識(shí)別其為商標(biāo)，商標(biāo)法也就不予保護(hù)或?qū)⒊蜂N(xiāo)其商標(biāo)權(quán)。由此看來(lái)，商標(biāo)使用與否以及如何使用是商標(biāo)權(quán)人的一項(xiàng)權(quán)利，與消費(fèi)者能否識(shí)別其為商標(biāo)并沒(méi)有必然的聯(lián)系。后一個(gè)判斷不僅沒(méi)有必要，相反，還導(dǎo)致了將商標(biāo)用作因特網(wǎng)上的關(guān)鍵詞或元標(biāo)記不構(gòu)成商標(biāo)使用的武斷結(jié)論。對(duì)于他人未經(jīng)許可以注冊(cè)商標(biāo)作為任何識(shí)別性商業(yè)標(biāo)識(shí)，只要產(chǎn)生商業(yè)影響，就構(gòu)成商標(biāo)使用，至于是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，還要看是否具備混淆可能性條件。
（二）使用范圍區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)
以范圍區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)作為商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)，是由商標(biāo)的法律屬性所決定的。商標(biāo)使用的范圍標(biāo)準(zhǔn)不僅應(yīng)該考慮商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的范圍與禁用權(quán)的范圍的區(qū)別，還應(yīng)該考慮普通商標(biāo)與馳名商標(biāo)禁用權(quán)范圍的區(qū)別。商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的范圍應(yīng)該是在商品、服務(wù)或與之有關(guān)的對(duì)象上使用，[20]對(duì)于在商品、服務(wù)或與之有關(guān)的對(duì)象上使用的界定，建議采用列舉加概括的模式進(jìn)行具體全面的定義，以增加法律的可操作性，同時(shí)還應(yīng)當(dāng)依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，對(duì)注冊(cè)使用、維持使用的不同要求加以區(qū)別對(duì)待，比如對(duì)于注冊(cè)使用只要符合“意圖使用”條件就可以注冊(cè)，對(duì)于維持使用則必須符合“真實(shí)使用”標(biāo)準(zhǔn)。[21]而商標(biāo)禁用權(quán)的范圍也就是侵權(quán)使用的范圍，不僅包括專(zhuān)用權(quán)的范圍，還包括在類(lèi)似商品或服務(wù)項(xiàng)目上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的行為，甚至還應(yīng)該包括把馳名商標(biāo)當(dāng)作其它商業(yè)標(biāo)識(shí)（比如作商號(hào)、域名等）使用或作為搜索關(guān)鍵詞使用。
（三）產(chǎn)生商業(yè)影響標(biāo)準(zhǔn)
產(chǎn)生商業(yè)影響標(biāo)準(zhǔn)是指商標(biāo)使用人將商標(biāo)標(biāo)志在商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)或禁用權(quán)的范圍內(nèi)使用，并在相關(guān)公眾中可能產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)等商業(yè)上的影響。這里“相關(guān)公眾”專(zhuān)指生產(chǎn)、銷(xiāo)售、儲(chǔ)存、使用該商標(biāo)所標(biāo)示的商品或服務(wù)的任何不特定的第三人。以“產(chǎn)生商業(yè)影響”標(biāo)準(zhǔn)替代現(xiàn)行商標(biāo)法中的“在商業(yè)中使用”標(biāo)準(zhǔn)，不僅能夠?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中廣泛存在的非營(yíng)利組織注冊(cè)并使用商標(biāo)的行為構(gòu)成商標(biāo)法上的商標(biāo)使用提供合法的依據(jù)，還為商標(biāo)所有人將其未實(shí)際使用過(guò)的注冊(cè)商標(biāo)許可或轉(zhuǎn)讓給他人的行為不構(gòu)成商標(biāo)使用提供了法律依據(jù)。因?yàn)檫@種許可和轉(zhuǎn)讓僅僅是商標(biāo)所有人與被許可人或受讓人之間的內(nèi)部行為，并不能在相關(guān)公眾中產(chǎn)生商業(yè)影響。在“GNC”一案中，商標(biāo)所有人雖與他人簽訂了廣告宣傳合同，制作了宣傳單，但尚無(wú)實(shí)際的廣告行為或尚未向公眾發(fā)放該宣傳單，即并未在相關(guān)公眾中產(chǎn)生商業(yè)影響，因而也不構(gòu)成商標(biāo)使用。[22]
將他人商標(biāo)作為搜索引擎關(guān)鍵詞使用，如果產(chǎn)生了商業(yè)影響，則構(gòu)成商標(biāo)使用，如果沒(méi)有產(chǎn)生商業(yè)影響，則不構(gòu)成商標(biāo)使用。在Rescuecom Corp. v. Google. Inc案中，[23]美國(guó)法官Norman A. Mordue單純從搜索關(guān)鍵詞的內(nèi)部使用形式這一方面來(lái)判斷是否構(gòu)成商標(biāo)使用，顯然是不夠全面的，因?yàn)閮?nèi)部使用雖然是相關(guān)公眾看不到的，但因其使用而產(chǎn)生的商業(yè)影響，卻是相關(guān)公眾可以感受到的；況且未將原告商標(biāo)用在商品、容器、包裝、廣告等商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的范圍內(nèi)，并不能排除侵權(quán)情況，因?yàn)樯虡?biāo)禁用權(quán)的范圍并不局限在商品、容器、包裝、廣告中；出售關(guān)鍵詞固然是一種銷(xiāo)售策略，但如果出售的關(guān)鍵詞是他人商標(biāo)，出售人明知購(gòu)買(mǎi)人有借用他人商標(biāo)商譽(yù)的故意，并且事實(shí)上也產(chǎn)生了商業(yè)影響，造成了相關(guān)公眾的混淆或誤認(rèn)，那么出售人就應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
（四）商業(yè)影響所在地標(biāo)準(zhǔn)
商業(yè)影響所在地標(biāo)準(zhǔn)是指無(wú)論商標(biāo)使用人和其銷(xiāo)售的商品或服務(wù)處于何種地域，也無(wú)論是現(xiàn)實(shí)環(huán)境的銷(xiāo)售或是因特網(wǎng)上的銷(xiāo)售，均以其所產(chǎn)生的商業(yè)影響所在地法域標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，即在哪個(gè)國(guó)家產(chǎn)生商業(yè)影響，就構(gòu)成在哪個(gè)國(guó)家的商標(biāo)使用。界定互聯(lián)網(wǎng)上商標(biāo)使用的地域性，應(yīng)該首先考慮使用注冊(cè)商標(biāo)的網(wǎng)頁(yè)的頂級(jí)域名是否是注冊(cè)地域名，如果是，原則上可以認(rèn)為使用人的商標(biāo)使用構(gòu)成在注冊(cè)地的使用。如果不是，則應(yīng)考慮商標(biāo)使用人銷(xiāo)售的商品或提供的服務(wù)是指向哪一國(guó)家或地區(qū)的消費(fèi)者，指向哪一個(gè)國(guó)家或地區(qū)內(nèi)的消費(fèi)者，并對(duì)該國(guó)家或地區(qū)內(nèi)的消費(fèi)者產(chǎn)生商業(yè)影響，就構(gòu)成在該國(guó)家或地區(qū)的商標(biāo)使用。在前述歐萊雅指控eBay案中，歐洲最高法院的主張和判決就是采取的這一觀點(diǎn)。
五、對(duì)商標(biāo)法第三次修改稿中商標(biāo)使用界定標(biāo)準(zhǔn)的評(píng)析
我國(guó)商標(biāo)法對(duì)商標(biāo)使用的定義沒(méi)有規(guī)定，《商標(biāo)法實(shí)施條例》第3條對(duì)商標(biāo)使用的規(guī)定，雖體現(xiàn)了商標(biāo)使用的范圍標(biāo)準(zhǔn)、商業(yè)活動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)等界定標(biāo)準(zhǔn)，但卻存在著以下明顯缺陷：一是立法層次低；二是沒(méi)有明確商標(biāo)使用的識(shí)別來(lái)源功能；三是沒(méi)有區(qū)別不同類(lèi)型的商標(biāo)使用在商標(biāo)法上的不同要求，既適用于維持注冊(cè)的商標(biāo)使用，也適用于侵權(quán)的商標(biāo)使用；四是不能適應(yīng)當(dāng)今商標(biāo)使用多元化的特點(diǎn)。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)理論界對(duì)商標(biāo)使用的這些問(wèn)題沒(méi)能給予足夠的重視，以至于法院對(duì)相關(guān)案件的審理也陷入了困境。
我國(guó)《商標(biāo)法》2011年修訂草案征求意見(jiàn)稿第51條規(guī)定：“本法所稱商標(biāo)的使用，是指為生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)目的將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其它商業(yè)活動(dòng)中，足以使相關(guān)公眾認(rèn)為其作為商標(biāo)使用的行為”。這一規(guī)定與2001年商標(biāo)法相比，僅就立法層次的提高而言，無(wú)疑是一個(gè)重大進(jìn)步，但在商標(biāo)使用的具體界定標(biāo)準(zhǔn)方面，并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的進(jìn)步。依據(jù)該定義，可以得知，商標(biāo)使用的具體界定標(biāo)準(zhǔn)包括以下四個(gè)方面：一是商標(biāo)使用的商業(yè)目的標(biāo)準(zhǔn)；二是商標(biāo)使用的范圍標(biāo)準(zhǔn)，即包括商品、服務(wù)或與之有關(guān)的對(duì)象上使用；三是商標(biāo)使用的商業(yè)活動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)；四是商標(biāo)的顯性使用標(biāo)準(zhǔn)，即足以使相關(guān)公眾認(rèn)識(shí)其為商標(biāo)。但是，這些界定標(biāo)準(zhǔn)所存在的問(wèn)題正如前所述，并沒(méi)有體現(xiàn)當(dāng)今社會(huì)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展、營(yíng)銷(xiāo)方法創(chuàng)新和消費(fèi)習(xí)慣改變等對(duì)商標(biāo)使用所產(chǎn)生的影響，也不能滿足多種多樣的商標(biāo)使用是否構(gòu)成商標(biāo)法上的商標(biāo)使用的判斷需求。
因此，建議商標(biāo)法第三次修訂按照識(shí)別來(lái)源功能標(biāo)準(zhǔn)、使用范圍區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)生商業(yè)影響標(biāo)準(zhǔn)和商業(yè)影響所在地標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)商標(biāo)使用的定義重新作出具體界定。需要說(shuō)明的是，這些標(biāo)準(zhǔn)是商標(biāo)使用的共性標(biāo)準(zhǔn)，不同類(lèi)型的商標(biāo)使用，除了要具備這些共性標(biāo)準(zhǔn)外，還應(yīng)滿足其使用類(lèi)型的特定界定標(biāo)準(zhǔn)和要求。因此，商標(biāo)使用的定義模式，可以采取概括加列舉的定義模式，也可以采取在總則中僅對(duì)商標(biāo)使用做概括性定義，然后針對(duì)不同類(lèi)型商標(biāo)使用的特殊要求，比如，取得使用、維持使用、合理使用、在先使用、侵權(quán)使用等，在商標(biāo)法相關(guān)條文中再做具體規(guī)定的模式。本文僅對(duì)商標(biāo)使用的概括性定義作下述界定：即“商標(biāo)使用是指將商標(biāo)用于商品、服務(wù)或與之有關(guān)的對(duì)象上，或者利用圖像、影音、電子媒體或其它媒介物，以表明該商品或服務(wù)的來(lái)源，并足以在相關(guān)公眾中產(chǎn)生商業(yè)影響的行為”。
注釋:
[1]如我國(guó)的“康王”案、英國(guó)和歐盟最高法院的eBay案等對(duì)商標(biāo)使用行為的反復(fù)定性就集中反映了商標(biāo)使用界定標(biāo)準(zhǔn)的缺陷。
[2]《商標(biāo)法實(shí)施條例》第3條規(guī)定：“商標(biāo)法和本條例所稱商標(biāo)的使用，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中。”
[3]文學(xué)：《商標(biāo)使用與商標(biāo)保護(hù)研究》，法律出版社2008年第1版，第21頁(yè)。
[4]對(duì)商標(biāo)使用與商譽(yù)之間的關(guān)系，日本商標(biāo)法學(xué)者小野昌延作了一個(gè)形象比喻：“已經(jīng)申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)相當(dāng)于是一個(gè)器皿，可以在未來(lái)的使用中裝載商譽(yù)”，對(duì)此，李明德進(jìn)一步解釋道：“按照這個(gè)說(shuō)法，對(duì)于已經(jīng)注冊(cè)而沒(méi)有使用過(guò)的商標(biāo)，商標(biāo)所有人所享有的權(quán)利，也不過(guò)是對(duì)于某個(gè)器皿所擁有的權(quán)利。在這種情況下，如果有人未經(jīng)許可而使用了他的‘器皿’，他可以依法要求使用者停止使用，但卻不應(yīng)當(dāng)獲得損害賠償。因?yàn)?，他還不曾在這個(gè)器皿中積累任何商譽(yù)。別人的使用也不會(huì)造成對(duì)于商譽(yù)的損害”。見(jiàn)李明德專(zhuān)為文學(xué)所著《商標(biāo)使用與商標(biāo)保護(hù)研究》一書(shū)作的序言，法律出版社2008年第1版，第4頁(yè)。
[5]美國(guó)法規(guī)定下列情形視為商標(biāo)已遭“拋棄”：(1)已經(jīng)停止使用且無(wú)再使用之意思，而就無(wú)再使用之意思，可依客觀情況推定之。3年間持續(xù)不使用者，可視為拋棄之表面證據(jù)。商標(biāo)之使用，指在一般貿(mào)易通常過(guò)程中善意之使用，而非僅系為保留其權(quán)利而使用商標(biāo)。(2)因注冊(cè)人之行為，包括消極不作為或作為，致商標(biāo)成為所表彰商品或服務(wù)之通用名稱或喪失其商標(biāo)之意義者。但購(gòu)買(mǎi)者動(dòng)機(jī)不得作為決定本項(xiàng)拋棄之測(cè)試。
[6]沖淡制度規(guī)定“沖淡”一詞系指對(duì)于著名商標(biāo)表彰及區(qū)別商品或服務(wù)之識(shí)別性加以減弱之行為，無(wú)論下列情況之有無(wú)與否：(1)著名商標(biāo)所有人與他人具競(jìng)業(yè)關(guān)系，或(2)造成混淆、誤認(rèn)或欺罔之虞。
[7]C-442/07Radetzky-Orden案判決書(shū)第20段。轉(zhuǎn)引自李明德等著：《歐盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2010年5月版，第485頁(yè)。
[8]Rescuecom Corp. v. Google Inc, http://www.lexisnexis.com/cn/，最后訪問(wèn)時(shí)間：2010年8月10日。
[9]Brookfield Communications Inc. v. West Coast Entertainment, Corp.174F.3d 1036(9th cir. 1999).
[10]Medinol Ltd. v. Neuro Vasx, Inc., 67 USPQ2d 1205(TTAB 2003).
[11]何敏：《從“Haupt”商標(biāo)爭(zhēng)議案看“誠(chéng)實(shí)信用原則”在〈商標(biāo)法〉中的運(yùn)用與體現(xiàn)》，載《中華商標(biāo)》2009年第3期。
[12]《關(guān)于在因特網(wǎng)上保護(hù)商標(biāo)權(quán)以及各種標(biāo)志的其他工業(yè)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定的聯(lián)合建議》，http://www.wipo.int/export/sites/www/about-ip/zh/docs/pub845.doc，最后訪問(wèn)時(shí)間：2010年7月20日。
[13][新加坡]健康第一有限公司訴商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)及第三人江蘇省物資集團(tuán)經(jīng)貿(mào)有限公司商標(biāo)撤銷(xiāo)爭(zhēng)議行政糾紛案，北京市高級(jí)人民法院(2006)高行終字第78號(hào)二審行政判決書(shū)。
[14]詳細(xì)案情參見(jiàn)魏大海、何震：《商標(biāo)使用的三維分析——評(píng)千禧之愛(ài)商標(biāo)侵權(quán)糾紛案》，載《中華商標(biāo)》2010年第2期。
[15]《歐盟最高法院裁定eBay為用戶侵權(quán)行為負(fù)責(zé)》，http:///tech.163.com/11/0713/07/78R09N0U000915BF.html，最后訪問(wèn)時(shí)間：2011年8月10日。
[16]詳細(xì)案情參見(jiàn)李娟：《從“Playboy”公司訴“Terri Welles”案看商標(biāo)的合理使用》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2002年第4期，第27頁(yè)。
[17]文學(xué)：《商標(biāo)使用與商標(biāo)保護(hù)研究》，法律出版社2008年版，第29～36頁(yè)。
[18]如，商標(biāo)是否具備顯著性，即具備識(shí)別來(lái)源功能，不僅是商標(biāo)權(quán)的取得條件，也是商標(biāo)權(quán)得以維持的條件；商標(biāo)法規(guī)定商標(biāo)禁用權(quán)的范圍大于商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的范圍，目的是避免商品或服務(wù)來(lái)源的混淆；馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)制度的創(chuàng)設(shè)是為了保證馳名商標(biāo)的顯著性即識(shí)別性不受損害，等等。
[19]汪澤：《商標(biāo)權(quán)之侵害及其民法保護(hù)方法研究》(2004年博士學(xué)位論文)，第49頁(yè)。轉(zhuǎn)引自文學(xué)著：《商標(biāo)使用與商標(biāo)保護(hù)研究》，法律出版社2008年版，文學(xué)在該著作中亦贊成此定義。
[20]與注冊(cè)商標(biāo)不同但未改變其顯著性(即不改變顯著性的商標(biāo)的變體)的使用亦構(gòu)成商標(biāo)的使用，如前述英國(guó)、德國(guó)等國(guó)家的規(guī)定，我國(guó)商標(biāo)法第三次修改草案中也有所體現(xiàn)。
[21]對(duì)于商標(biāo)維持使用的界定，李揚(yáng)在《注冊(cè)商標(biāo)三年不使用撤銷(xiāo)制度中“商標(biāo)使用”的界定——中國(guó)與日本相關(guān)立法、司法之比較》一文中有詳細(xì)的論證，載《法學(xué)》2009年第10期，第96～109頁(yè)。
[22][新加坡]健康第一有限公司訴商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)及第三人江蘇省物資集團(tuán)經(jīng)貿(mào)有限公司商標(biāo)撤銷(xiāo)爭(zhēng)議行政糾紛案，北京市高級(jí)人民法院(2006)高行終字第78號(hào)二審行政判決書(shū)。北京市高級(jí)人民法院指出：“本案富樂(lè)公司在注冊(cè)涉案商標(biāo)后，許可物資集團(tuán)公司使用涉案商標(biāo)，在1999年雙方簽訂了轉(zhuǎn)讓合同，將涉案商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給物資集團(tuán)公司，由于這些行為僅是許可人或轉(zhuǎn)讓人與被許可人或受讓人之間的行為，不具有面向消費(fèi)者昭示商標(biāo)的標(biāo)識(shí)功能，因此商標(biāo)權(quán)人對(duì)涉案商標(biāo)的許可他人使用或其后的轉(zhuǎn)讓行為均不屬于商標(biāo)的使用。物資集團(tuán)公司主張其在廣告上非特定商品的廣告宣傳應(yīng)屬于商標(biāo)的使用，但是，由于物資集團(tuán)公司只提供了其與廣告公司簽訂的廣告制作合同，并未提供相關(guān)證據(jù)證明該合同已實(shí)際履行，故物資集團(tuán)公司主張其對(duì)涉案商標(biāo)進(jìn)行了廣告宣傳缺乏充分的事實(shí)依據(jù)。”
[23]同注釋[9]。
內(nèi)容提要: 商標(biāo)法上商標(biāo)使用所具有的功能和作用，表明了商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)歷來(lái)都是商標(biāo)法不可回避的問(wèn)題。隨著商標(biāo)使用的多元化發(fā)展，現(xiàn)行商標(biāo)法對(duì)商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)呈現(xiàn)出使用范圍界定過(guò)窄、商業(yè)使用標(biāo)準(zhǔn)選擇不恰當(dāng)、顯性使用標(biāo)準(zhǔn)不合理、注冊(cè)地法域標(biāo)準(zhǔn)無(wú)法適用于網(wǎng)絡(luò)空間等缺陷，造成法律適用的混亂。依據(jù)商標(biāo)基本屬性和誠(chéng)實(shí)信用原則的要求，借鑒相關(guān)國(guó)際公約的規(guī)定，總結(jié)司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)重新構(gòu)建為：識(shí)別來(lái)源功能標(biāo)準(zhǔn)、使用范圍區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)生商業(yè)影響標(biāo)準(zhǔn)和商業(yè)影響所在地標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)《商標(biāo)法》第三次修改應(yīng)當(dāng)依照這些標(biāo)準(zhǔn)對(duì)商標(biāo)使用作出規(guī)定。
商標(biāo)法上的商標(biāo)使用不僅是商標(biāo)功能產(chǎn)生和實(shí)現(xiàn)的前提，同時(shí)也是商標(biāo)權(quán)取得、維持和得以保護(hù)的必要條件，更是提升商標(biāo)信譽(yù)的基本途徑。因此，對(duì)商標(biāo)使用的界定，歷來(lái)都是各國(guó)商標(biāo)立法的重要內(nèi)容。但隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展、營(yíng)銷(xiāo)方法的創(chuàng)新、消費(fèi)習(xí)慣的演進(jìn)和改變，商品（或服務(wù)）不再只透過(guò)傳統(tǒng)交易環(huán)境進(jìn)行宣傳、促銷(xiāo)和被認(rèn)識(shí)，而是藉由因特網(wǎng)的推波助瀾更快速、更多元、更大量的呈現(xiàn)，商標(biāo)使用也因之出現(xiàn)多元化的特點(diǎn)。而各國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)法對(duì)商標(biāo)使用的界定卻沒(méi)有能夠及時(shí)反映這一變化，理論界對(duì)商標(biāo)使用界定標(biāo)準(zhǔn)的討論或研究多局限于某一具體商標(biāo)的使用，從宏觀上對(duì)商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行系統(tǒng)研究的論述并不多見(jiàn)，各國(guó)法院對(duì)商標(biāo)使用界定標(biāo)準(zhǔn)的理解也出現(xiàn)了嚴(yán)重分歧，[1]導(dǎo)致商標(biāo)尋租等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的盛行。我國(guó)《商標(biāo)法》對(duì)商標(biāo)使用未作界定，《商標(biāo)法實(shí)施條例》第3條雖作了界定，[2]但其界定標(biāo)準(zhǔn)既不能涵蓋不同類(lèi)型的商標(biāo)使用在商標(biāo)法上的不同要求，又不能適應(yīng)當(dāng)今商標(biāo)使用多元化的特點(diǎn)，因而操作性不強(qiáng)。因此，在我國(guó)商標(biāo)法第三次修訂之際，探討商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)，不僅具有重要的理論意義，也具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。需要說(shuō)明的是，本文僅對(duì)商標(biāo)使用的共性界定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行探討，至于不同使用類(lèi)型的特殊界定標(biāo)準(zhǔn)，擬另文探討。
一、商標(biāo)法上商標(biāo)使用的意義
對(duì)于商標(biāo)標(biāo)志的使用，從使用目的來(lái)看，既有商業(yè)目的的使用，也有非商業(yè)目的使用；從使用結(jié)果來(lái)看，既有產(chǎn)生商業(yè)影響的使用，也有不產(chǎn)生商業(yè)影響的使用；從使用意義上來(lái)看，既有商標(biāo)法意義上的使用，也有非商標(biāo)法意義上的使用；從使用方式上來(lái)看，既有顯性使用，又有隱性使用。不同性質(zhì)的使用，具有不同的功能和作用。從各國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)法的規(guī)定來(lái)看，商標(biāo)法上的商標(biāo)使用具有下述重要功能和作用。
（一）商標(biāo)使用是商標(biāo)功能產(chǎn)生和實(shí)現(xiàn)的前提
關(guān)于商標(biāo)的功能，各國(guó)學(xué)者的看法基本一致，認(rèn)為包括指示商品來(lái)源功能、品質(zhì)保證功能、廣告功能和文化功能，其中指示來(lái)源功能是最基本的功能。商標(biāo)使用是商標(biāo)上述各項(xiàng)功能產(chǎn)生和實(shí)現(xiàn)的前提。首先，從商標(biāo)法理來(lái)看，沒(méi)有經(jīng)過(guò)使用的商標(biāo)不具有顯著性，不會(huì)產(chǎn)生和實(shí)現(xiàn)指示來(lái)源功能；其次，從市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)來(lái)看，商標(biāo)使用能夠促使經(jīng)營(yíng)者努力保證使用同一商標(biāo)的商品質(zhì)量的無(wú)差異性，以便消費(fèi)者能夠?qū)⑻囟ㄉ唐返钠焚|(zhì)與信譽(yù)聯(lián)系起來(lái)，從而產(chǎn)生和實(shí)現(xiàn)商標(biāo)的品質(zhì)保證功能；第三，商標(biāo)是最有效、最典型、最直接的廣告工具，商標(biāo)使用能夠強(qiáng)化商品和品牌的影響力，從而引導(dǎo)消費(fèi)者形成消費(fèi)偏好，產(chǎn)生和實(shí)現(xiàn)商標(biāo)的廣告功能；第四，商標(biāo)是體現(xiàn)經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者文化心理的載體，商標(biāo)使用能夠使大眾心理文化認(rèn)同商標(biāo)，從而產(chǎn)生和實(shí)現(xiàn)商標(biāo)的文化功能?？傊?，經(jīng)過(guò)使用的商標(biāo)是一個(gè)包含著商品來(lái)源、商品質(zhì)量、商品文化等特征的信息載體，具有降低消費(fèi)者搜尋成本、促使經(jīng)營(yíng)者提高商品質(zhì)量和文化品位的效用。
（二）商標(biāo)使用是商標(biāo)立法的核心
1.商標(biāo)使用是獲得商標(biāo)權(quán)的重要途徑
商標(biāo)權(quán)的取得在各國(guó)商標(biāo)法上主要有使用取得和注冊(cè)取得兩種途徑。在采取使用取得制的國(guó)家，商標(biāo)使用是取得商標(biāo)權(quán)的必要條件。在采取注冊(cè)取得制的國(guó)家，商標(biāo)法均要求具有顯著性和識(shí)別性的商標(biāo)方可注冊(cè)，而商標(biāo)使用是商標(biāo)獲得識(shí)別性和顯著性的重要途徑，“商標(biāo)使用是一切標(biāo)志具備顯著性并成為實(shí)質(zhì)意義上的商標(biāo)之必要條件”。[3]未注冊(cè)的馳名商標(biāo)之所以馳名，與其使用自然是分不開(kāi)的，商標(biāo)只有經(jīng)過(guò)反復(fù)持續(xù)的使用，才能為公眾所知，并得到公眾的認(rèn)可，進(jìn)而不斷地積累商譽(yù)。對(duì)于商標(biāo)在先使用權(quán)，在先使用是產(chǎn)生在先使用權(quán)的前提，各國(guó)商標(biāo)法大多規(guī)定，在先權(quán)利人的權(quán)利范圍僅限于原有的使用范圍。
2.商標(biāo)使用是維持商標(biāo)權(quán)的前提
商標(biāo)作為一種高度稀缺的資源，其價(jià)值在于使用，不投入使用的商標(biāo)如果不撤銷(xiāo)其注冊(cè)，就會(huì)不合理地妨礙他人的使用，因此，為促進(jìn)資源的合理配置和有效利用，許多國(guó)家的商標(biāo)法均規(guī)定，在一定的期限內(nèi)（如3年、5年等），無(wú)正當(dāng)理由，連續(xù)不使用注冊(cè)商標(biāo)的，有關(guān)機(jī)關(guān)有權(quán)撤銷(xiāo)該注冊(cè)商標(biāo)。
3.商標(biāo)使用是商標(biāo)權(quán)得以保護(hù)的基礎(chǔ)
首先，使用商標(biāo)是擴(kuò)大保護(hù)范圍和獲得損害賠償?shù)那疤?。商?biāo)法所保護(hù)的商標(biāo)并非是該商標(biāo)標(biāo)志本身，而是該標(biāo)志所承載的商譽(yù)。商標(biāo)使用可以提升商標(biāo)信譽(yù)，從而獲得馳名商標(biāo)認(rèn)證，使商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍得以擴(kuò)大。反之，已經(jīng)注冊(cè)但沒(méi)有經(jīng)過(guò)使用的商標(biāo)不具有商譽(yù)，因而對(duì)于別人的非法使用，商標(biāo)權(quán)人可以依法要求使用者停止使用，但卻不能獲得損害賠償。[4]其次，認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)需要發(fā)生混淆或存在混淆使用的可能，但如果他人的使用未發(fā)生混淆或不存在混淆可能性，侵權(quán)也就無(wú)從說(shuō)起。
商標(biāo)法上的商標(biāo)使用所具有的上述重要意義表明，區(qū)分商標(biāo)符號(hào)的使用是否是商標(biāo)法上的商標(biāo)使用，對(duì)于規(guī)范商標(biāo)使用行為，維護(hù)正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，顯得尤為必要。
二、現(xiàn)行商標(biāo)法上商標(biāo)使用界定標(biāo)準(zhǔn)存在的問(wèn)題
（一）現(xiàn)行商標(biāo)法上商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)
現(xiàn)行商標(biāo)法上商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)，主要體現(xiàn)在各國(guó)商標(biāo)法對(duì)商標(biāo)使用的定義中，因此，有必要首先對(duì)商標(biāo)使用的定義中所包含的界定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析。
美國(guó)1996年《蘭哈姆法》僅對(duì)注冊(cè)使用的含義作了明確規(guī)定：商標(biāo)的注冊(cè)必須具有在商業(yè)上使用或意圖使用的證明，商標(biāo)的“商業(yè)上使用”指在一般貿(mào)易通常過(guò)程中真誠(chéng)地（bona fide use）加以使用，而非僅為保留其權(quán)利目的的使用：（1）在商品方面，指：（A）將商標(biāo)以任何形式使用在商品或其容器上或予以陳列或使用在附于商品之貼紙或標(biāo)簽上，或如就商品性質(zhì)言，該標(biāo)示有困難者，則使用于與商品或其販賣(mài)有關(guān)之文件上；（B）該商品曾經(jīng)于商業(yè)上銷(xiāo)售或運(yùn)輸。（2）在服務(wù)方面，指將商標(biāo)在商業(yè)上提供之銷(xiāo)售或廣告該服務(wù)時(shí)予以使用或展示該商標(biāo)，且以該服務(wù)作為營(yíng)業(yè)者而言，或該服務(wù)于美國(guó)一州以上或美國(guó)及外國(guó)提供，且該人系于商業(yè)上提供其服務(wù)者。對(duì)于維持使用和侵權(quán)使用，美國(guó)則是通過(guò)商標(biāo)拋棄制度[5]和商標(biāo)混淆與淡化制度[6]來(lái)實(shí)現(xiàn)的。由此可以看出，商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)在不同的商標(biāo)使用制度中有不同的要求，主要包括在商業(yè)上使用、真誠(chéng)地使用、在商品服務(wù)或與之有關(guān)的對(duì)象上使用、在本國(guó)境內(nèi)使用等界定標(biāo)準(zhǔn)。
與美國(guó)不同的是，英國(guó)和德國(guó)則通過(guò)區(qū)分侵權(quán)使用與維持注冊(cè)使用分別加以定義，對(duì)于侵權(quán)使用，1994年英國(guó)《商標(biāo)法》第10條（4）規(guī)定：“本條所述的標(biāo)記的使用，尤其是指某人（a）把它粘貼在商品或包裝上；（b）以該標(biāo)識(shí)提供或陳列商品以供販賣(mài)，或?qū)⑸唐吠斗攀袌?chǎng)，或?yàn)榇四康?，將帶有該?biāo)記的商品儲(chǔ)存，或用此標(biāo)記提供服務(wù)；（c）進(jìn)口或出口帶有此標(biāo)記的商品；（d）在商務(wù)文書(shū)或廣告中使用此標(biāo)記。”對(duì)于維持使用，該法第46條（2）規(guī)定：“第（1）款所指的商標(biāo)使用，包括以一種只改變商標(biāo)的一些部分而不改變商標(biāo)注冊(cè)的顯著特點(diǎn)的形式使用該商標(biāo)，商標(biāo)在英國(guó)的使用包括在英國(guó)僅為出口目的而將商標(biāo)粘貼在商品或包裝上。”德國(guó)《商標(biāo)法》對(duì)于侵權(quán)使用的規(guī)定與英國(guó)大致相同，但對(duì)于維持注冊(cè)的使用與英國(guó)不同的是，德國(guó)更強(qiáng)調(diào)必須在本國(guó)范圍內(nèi)的真正使用，第26條規(guī)定：“（1）因注冊(cè)商標(biāo)或注冊(cè)的維持提出的請(qǐng)求取決于該商標(biāo)的使用，所有權(quán)人必須在本國(guó)范圍內(nèi)將商標(biāo)真正使用于注冊(cè)的商品或服務(wù)上，除非有不使用的正當(dāng)理由；（2）經(jīng)所有權(quán)人同意的對(duì)該商標(biāo)的使用，應(yīng)視為所有權(quán)人的使用；（3）以與該商標(biāo)注冊(cè)形式不同的形式使用，也應(yīng)視為對(duì)該注冊(cè)商標(biāo)的使用，只要該不同的因素不改變?cè)撋虡?biāo)的顯著性。如果該商標(biāo)也在其使用形式上獲準(zhǔn)注冊(cè)，則他應(yīng)適用第1句的規(guī)定”。可見(jiàn)，英國(guó)和德國(guó)商標(biāo)侵權(quán)使用的范圍較寬，而注冊(cè)或維持注冊(cè)的使用范圍較窄，其界定標(biāo)準(zhǔn)也包括在商業(yè)上使用、真誠(chéng)地使用、在商品服務(wù)或與之有關(guān)的對(duì)象上使用、在本國(guó)境內(nèi)使用等。
我國(guó)《商標(biāo)法實(shí)施條例》第3條對(duì)商標(biāo)使用作了概括性的界定：“商標(biāo)法和本條例所稱商標(biāo)的使用，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中”。這一界定與前述各國(guó)相比，最大的不同就是維持注冊(cè)的使用標(biāo)準(zhǔn)與侵權(quán)使用的標(biāo)準(zhǔn)相同，所包含的界定標(biāo)準(zhǔn)僅僅包括使用范圍（即在商品、服務(wù)或有關(guān)對(duì)象上使用）標(biāo)準(zhǔn)和商業(yè)活動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)。
我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“商標(biāo)法”第6條對(duì)商標(biāo)使用也作了概括性的規(guī)定：“商標(biāo)使用指為營(yíng)利之目的，將商標(biāo)用于商品、服務(wù)或其有關(guān)之對(duì)象，或利用平面圖像、數(shù)字影音、電子媒體或其他足以使相關(guān)消費(fèi)者認(rèn)識(shí)其為商標(biāo)”。與前述各國(guó)相比，這一規(guī)定既適用于維持注冊(cè)的使用，也同樣適用于侵權(quán)使用，最大優(yōu)點(diǎn)就是從立法上肯定了互聯(lián)網(wǎng)等各種媒體上的商標(biāo)使用行為，所包含的界定標(biāo)準(zhǔn)主要有營(yíng)利目的、在商品服務(wù)或與之有關(guān)的對(duì)象上使用、足以使相關(guān)消費(fèi)者認(rèn)識(shí)其為商標(biāo)等。
從上述分析中可以看出，除我國(guó)商標(biāo)法對(duì)商標(biāo)使用的范圍標(biāo)準(zhǔn)較窄外，各國(guó)對(duì)商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)基本相同，主要有在商品、服務(wù)或與之有關(guān)的對(duì)象上使用的范圍標(biāo)準(zhǔn)、在注冊(cè)地法域內(nèi)使用的地域標(biāo)準(zhǔn)、體現(xiàn)來(lái)源識(shí)別功能的功能標(biāo)準(zhǔn)、在商業(yè)活動(dòng)中使用的商業(yè)活動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)、足以達(dá)到使消費(fèi)者識(shí)別其為商標(biāo)的顯性使用標(biāo)準(zhǔn)等。
（二）存在的問(wèn)題
上述商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)是各國(guó)多年來(lái)對(duì)商標(biāo)使用實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。然而，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展和營(yíng)銷(xiāo)方法創(chuàng)新的影響，商標(biāo)使用呈現(xiàn)出多元化的新變化，這些界定標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)顯示出不能滿足現(xiàn)實(shí)需求的滯后性。
1.使用范圍界定過(guò)窄
商標(biāo)作為商品或服務(wù)的標(biāo)志，如果不標(biāo)示在特定的商品或服務(wù)項(xiàng)目上，就不會(huì)產(chǎn)生識(shí)別性，更不會(huì)建立和提高其信譽(yù)，并獲得強(qiáng)大的競(jìng)爭(zhēng)力。因此，各國(guó)商標(biāo)法都要求注冊(cè)商標(biāo)的使用范圍，限于核準(zhǔn)注冊(cè)的標(biāo)志以不改變其顯著特點(diǎn)的方式在核定使用的商品或服務(wù)項(xiàng)目上使用。首先，各國(guó)大都是以列舉方式規(guī)定使用范圍，客觀上存在著列舉不全的問(wèn)題；其次，在商品或服務(wù)項(xiàng)目之外的商標(biāo)使用是否是商標(biāo)法上的商標(biāo)使用問(wèn)題，各國(guó)都沒(méi)有規(guī)定，這也向商標(biāo)理論提出了一個(gè)難題。典型的案例是Dennis Toeppen案件，被告Toeppen利用他人的商標(biāo)、商號(hào)搶先在互聯(lián)網(wǎng)上注冊(cè)了240多個(gè)域名，其目的不是為了經(jīng)營(yíng)商品、服務(wù)，而是單純?yōu)榱送ㄟ^(guò)向商標(biāo)、商號(hào)的所有人出售、出租這些域名來(lái)獲取利益。雖然商品、服務(wù)沒(méi)有附隨在這些使用他人馳名商標(biāo)、商號(hào)的域名下，但被告的行為仍舊擺脫不了廣義的商標(biāo)使用范圍，法院認(rèn)定結(jié)果是構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。為此，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織在其域名管理新規(guī)則中把向商標(biāo)、商號(hào)所有人出售、出租或以其他任何方式轉(zhuǎn)讓域名、以期獲得對(duì)價(jià)的行為且主觀上有惡意，作為侵犯商標(biāo)權(quán)的要件之一。
2.“商業(yè)活動(dòng)”標(biāo)準(zhǔn)選擇不恰當(dāng)
“在商業(yè)活動(dòng)中”使用是商標(biāo)法上商標(biāo)使用的重要認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，然而，這一標(biāo)準(zhǔn)目前也受到了質(zhì)疑。現(xiàn)實(shí)中大量的非營(yíng)利組織使用注冊(cè)商標(biāo)并非是為在商業(yè)活動(dòng)中使用，也并非為了商業(yè)目的，這不僅表現(xiàn)在國(guó)外一些慈善機(jī)構(gòu)對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)的使用中，也表現(xiàn)在我國(guó)非營(yíng)利性的高等院校對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)的使用中。歐共體法院針對(duì)Radetzky-Orden訴BKFR的商標(biāo)撤銷(xiāo)案中涉及的非營(yíng)利性組織的商標(biāo)真實(shí)使用的問(wèn)題，于2008年12月9日作出第C-442/07號(hào)初裁，指出：如果非營(yíng)利性組織已經(jīng)在相關(guān)的商品或服務(wù)中注冊(cè)了有關(guān)的商標(biāo)，那么，它在對(duì)外通告、商業(yè)文件、廣告材料中使用該商標(biāo)的行為，可以視為一號(hào)指令中規(guī)定的“真實(shí)使用”，其會(huì)員在募集和發(fā)放善款的過(guò)程中佩戴含有商標(biāo)標(biāo)志的組織徽章的行為，也應(yīng)視為該商標(biāo)的真實(shí)使用。[7]該案確立了非營(yíng)利組織的在非商業(yè)活動(dòng)中使用其注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成商標(biāo)使用的先例。同樣，網(wǎng)絡(luò)空間的商標(biāo)使用，無(wú)論是在商業(yè)中使用，還是在非商業(yè)中使用，都有可能產(chǎn)生一定的商業(yè)影響，因此，以“在商業(yè)活動(dòng)中”使用作為商標(biāo)使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，已顯示出了難以克服的缺陷。
3.顯性使用標(biāo)準(zhǔn)不合理
商標(biāo)的顯性使用標(biāo)準(zhǔn)是與隱性使用標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)而言的，它是指商標(biāo)的使用應(yīng)該足以達(dá)到使消費(fèi)者認(rèn)識(shí)其為商標(biāo)，即能夠讓消費(fèi)者看到該標(biāo)志的使用是作為商標(biāo)進(jìn)行使用的。這一標(biāo)準(zhǔn)是由商標(biāo)的來(lái)源識(shí)別功能所決定的，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“商標(biāo)法”對(duì)此有明確的規(guī)定。以顯性使用標(biāo)準(zhǔn)界定商標(biāo)使用，實(shí)際上是讓消費(fèi)者判斷商標(biāo)是否構(gòu)成發(fā)揮識(shí)別來(lái)源功能的使用，這不僅可以促使商標(biāo)使用人正確使用商標(biāo)，同時(shí)也為消費(fèi)者認(rèn)牌購(gòu)物提供了便利。在傳統(tǒng)物質(zhì)環(huán)境下，以這一標(biāo)準(zhǔn)界定商標(biāo)使用，其合理性是毋庸置疑的。
然而，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，商標(biāo)使用的形式既有顯性使用，也有隱性使用，如將商標(biāo)用于域名、超鏈接和廣告等屬于顯性使用，將商標(biāo)用于搜索關(guān)鍵詞和元標(biāo)記等則屬于隱性使用。因特網(wǎng)上商標(biāo)隱性使用的出現(xiàn)，強(qiáng)化了商標(biāo)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，但同時(shí)也向商標(biāo)法提出了一個(gè)難題，即商標(biāo)隱性使用是否構(gòu)成商標(biāo)法上的商標(biāo)使用？如果以顯性使用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定，顯然不構(gòu)成商標(biāo)使用。在Rescuecom Corp. v. Google. Inc案中，[8]美國(guó)法官Norman A. Mordue就是以顯性使用標(biāo)準(zhǔn)判斷商標(biāo)用作搜索關(guān)鍵詞屬于內(nèi)部使用，因而不構(gòu)成商標(biāo)使用。但同樣是在美國(guó)，在Brookfield案中，美國(guó)第九巡回法院卻認(rèn)為構(gòu)成商標(biāo)使用，并判決構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。[9]孰是孰非，商標(biāo)法理論應(yīng)該如何解決這一問(wèn)題，值得深思。
4.注冊(cè)地法域標(biāo)準(zhǔn)無(wú)法適用于網(wǎng)絡(luò)空間
在傳統(tǒng)物質(zhì)環(huán)境下，商標(biāo)只有在其注冊(cè)地法域范圍內(nèi)的使用才能視為商標(biāo)使用，超出注冊(cè)地法域范圍的使用就不能視為商標(biāo)使用。但在網(wǎng)絡(luò)虛擬環(huán)境下，這一標(biāo)準(zhǔn)卻難以適用。
網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展、營(yíng)銷(xiāo)方法的創(chuàng)新和消費(fèi)習(xí)慣的改變，促使商品在因特網(wǎng)上的銷(xiāo)售空前活躍。因特網(wǎng)的無(wú)國(guó)界性，使得商標(biāo)使用客觀上不再局限于注冊(cè)地法域范圍內(nèi)而延伸至全球范圍，給商標(biāo)使用的注冊(cè)地法域標(biāo)準(zhǔn)提出了需要解決的新問(wèn)題，即如何從一個(gè)影響到全世界的使用行為中剝離確認(rèn)其構(gòu)成在特定國(guó)家領(lǐng)土內(nèi)的使用？因?yàn)橐粋€(gè)注冊(cè)商標(biāo)在因特網(wǎng)上使用，商品的銷(xiāo)售對(duì)象可能是注冊(cè)地的消費(fèi)者，也可能是注冊(cè)地以外其他地域內(nèi)的消費(fèi)者，如果是前一種情況，按照傳統(tǒng)地域標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成注冊(cè)地的商標(biāo)使用自無(wú)疑問(wèn)，但如果是后一種情況，則是否構(gòu)成注冊(cè)地的商標(biāo)使用？又是否構(gòu)成銷(xiāo)售對(duì)象所在地的商標(biāo)使用？傳統(tǒng)物質(zhì)世界的注冊(cè)地法域標(biāo)準(zhǔn)，在網(wǎng)絡(luò)空間中的適用問(wèn)題顯然無(wú)法解決。
三、商標(biāo)法上商標(biāo)使用界定標(biāo)準(zhǔn)的剖析
（一）理論依據(jù)
對(duì)商標(biāo)法上的商標(biāo)使用進(jìn)行界定，其理論依據(jù)應(yīng)該包括商標(biāo)的基本屬性、誠(chéng)實(shí)信用、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定主義以及商標(biāo)法的利益平衡理論等，其中，商標(biāo)的基本屬性是界定商標(biāo)法上商標(biāo)使用的首要理論依據(jù)；誠(chéng)實(shí)信用原則是經(jīng)營(yíng)者從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)應(yīng)該遵循的基本原則；知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定主義和商標(biāo)法的利益平衡理論都是由商標(biāo)的基本屬性理論發(fā)展和延伸而建立起來(lái)的理論。
1.商標(biāo)的基本屬性
商標(biāo)的基本屬性包括商標(biāo)的自然屬性和法律屬性。
商標(biāo)的自然屬性就是指商標(biāo)的識(shí)別商品來(lái)源功能，即商標(biāo)具有將一個(gè)企業(yè)的商品或者服務(wù)同其他企業(yè)的商品或者服務(wù)區(qū)別開(kāi)來(lái)的功能，這是商標(biāo)的基本功能和首要功能。商標(biāo)就是由于要識(shí)別商品的來(lái)源才得以產(chǎn)生，所以有此功能者方可成為商標(biāo)，無(wú)此功能者不能稱做商標(biāo)?？v觀世界各國(guó)商標(biāo)法中對(duì)商標(biāo)的定義，無(wú)一不是以商標(biāo)的這一自然屬性進(jìn)行定義的。因此對(duì)商標(biāo)使用的界定，首要標(biāo)準(zhǔn)就是識(shí)別來(lái)源標(biāo)準(zhǔn)，即只有是發(fā)揮識(shí)別來(lái)源功能的商標(biāo)使用，才能構(gòu)成商標(biāo)法上的商標(biāo)使用。
商標(biāo)的法律屬性是指商標(biāo)是一種無(wú)形財(cái)產(chǎn)。商標(biāo)作為商品或服務(wù)的一個(gè)信息載體，代表著商品或服務(wù)的質(zhì)量、信譽(yù)、社會(huì)影響力，代表著商品或服務(wù)所包含的專(zhuān)有技術(shù)、管理水平、知名度和市場(chǎng)占有率，這些信息也正是商標(biāo)商譽(yù)的主要內(nèi)容。商標(biāo)的商譽(yù)與其有形載體的商標(biāo)標(biāo)志本身具有不可分離的特性，而商標(biāo)標(biāo)志與其標(biāo)識(shí)對(duì)象即商品或服務(wù)卻是可以分離的，這就決定著使用商標(biāo)侵權(quán)的低成本性、易發(fā)性和高危害性，即一旦非商標(biāo)權(quán)人使用商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)標(biāo)志就有可能造成利用該商標(biāo)商譽(yù)獲取非法利益或者減損該商標(biāo)商譽(yù)的后果。因此，商標(biāo)的法律屬性決定了對(duì)商標(biāo)法上商標(biāo)使用的界定，必須對(duì)商標(biāo)的使用范圍，即注冊(cè)使用、維持注冊(cè)的使用以及侵權(quán)使用等做出明確的規(guī)定。
2.誠(chéng)實(shí)信用原則
誠(chéng)實(shí)信用原則是各國(guó)民商法中的一項(xiàng)基本原則，是指民商事主體進(jìn)行民商事活動(dòng)、行使民事權(quán)利和履行民事義務(wù)時(shí)應(yīng)本著誠(chéng)實(shí)、善意的態(tài)度，即應(yīng)該講究信用，恪守諾言，誠(chéng)實(shí)不欺，在尊重他人利益的前提下，善意行使權(quán)利和取得利益，并以善意的方式履行其義務(wù)，不得規(guī)避法律和合同義務(wù)。違反誠(chéng)實(shí)信用原則的行為構(gòu)成欺詐。經(jīng)營(yíng)者的商標(biāo)使用行為毫無(wú)疑問(wèn)屬于民商事活動(dòng)，因此判定是否構(gòu)成商標(biāo)法上商標(biāo)使用，理所當(dāng)然應(yīng)以民商法的這一基本原則為標(biāo)準(zhǔn)。所以誠(chéng)實(shí)信用原則應(yīng)當(dāng)是商標(biāo)法上商標(biāo)使用界定標(biāo)準(zhǔn)的一個(gè)重要理論依據(jù)。商標(biāo)法對(duì)于違背誠(chéng)實(shí)信用原則的商標(biāo)使用行為應(yīng)該給予堅(jiān)決有力的制裁和打擊。對(duì)此，美國(guó)商標(biāo)法在商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)中有著明確體現(xiàn)：申請(qǐng)人向美國(guó)專(zhuān)利商標(biāo)局遞交注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)必須遞交使用聲明，如果商標(biāo)申請(qǐng)人在使用聲明中作出了不真實(shí)的意思表示則被認(rèn)為違背了誠(chéng)信原則，構(gòu)成對(duì)美國(guó)專(zhuān)利商標(biāo)局的欺詐，其后果是注冊(cè)商標(biāo)被全部撤銷(xiāo)。[10]誠(chéng)實(shí)信用原則在我國(guó)商標(biāo)法中也有具體體現(xiàn)，[11]我國(guó)《商標(biāo)法》2010年修訂送審稿第7條明確規(guī)定“申請(qǐng)注冊(cè)和使用商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則”，這顯然是對(duì)商標(biāo)法上的商標(biāo)使用作出的一個(gè)總括性的界定。
（二）《因特網(wǎng)上商標(biāo)權(quán)保護(hù)的聯(lián)合建議》相關(guān)規(guī)定的借鑒
對(duì)于網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)使用的新變化，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織做出了積極反應(yīng)，2001年9月成員國(guó)大會(huì)第36屆系列會(huì)議上通過(guò)了《關(guān)于在因特網(wǎng)上保護(hù)商標(biāo)權(quán)以及各種標(biāo)志的其他工業(yè)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定的聯(lián)合建議》（以下簡(jiǎn)稱《因特網(wǎng)上保護(hù)商標(biāo)權(quán)的聯(lián)合建議》），其中第2條對(duì)于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商標(biāo)使用進(jìn)行了專(zhuān)門(mén)界定：“是指在某一成員國(guó)中產(chǎn)生商業(yè)影響的情況下，標(biāo)志在因特網(wǎng)上的使用方構(gòu)成在該成員國(guó)中的使用。”同時(shí)，對(duì)確定某一標(biāo)志在因特網(wǎng)上的使用是否在某一成員國(guó)中產(chǎn)生商業(yè)影響問(wèn)題，第3條規(guī)定，主管機(jī)關(guān)應(yīng)考慮所有相關(guān)情況，包括（但不限于）以下可能的相關(guān)情況：其一，情況表明，該標(biāo)志的使用者正在該成員國(guó)中經(jīng)營(yíng)，或已制訂重大計(jì)劃在該成員國(guó)中經(jīng)營(yíng)與因特網(wǎng)上使用該標(biāo)志的商品或服務(wù)相同或類(lèi)似的商品或服務(wù)。其二，就該成員國(guó)而言，該使用者從事商業(yè)活動(dòng)的程度和性質(zhì)如何，其中包括，（1）使用者是否實(shí)際上正為該成員國(guó)境內(nèi)的顧客服務(wù)，或是否與該成員國(guó)境內(nèi)的人士已建立其他具有商業(yè)動(dòng)機(jī)的關(guān)系；（2）使用者在因特網(wǎng)上使用該標(biāo)志時(shí)，是否聲明無(wú)意向該成員國(guó)境內(nèi)的顧客交付所提供的商品或服務(wù)，并且是否按其所申明的意圖行事；（3）使用者是否在該成員國(guó)中提供諸如保修或維修等售后活動(dòng)；（4）使用者是否在該成員國(guó)中從事與該標(biāo)志在因特網(wǎng)上的使用相關(guān)，但并未在因特網(wǎng)上開(kāi)展進(jìn)一步商業(yè)活動(dòng)。其三，在因特網(wǎng)上提供商品或服務(wù)與該成員國(guó)的關(guān)系，其中包括：（1）所提供的商品或服務(wù)是否能在該成員國(guó)中合法交付；（2）價(jià)格是否以該成員國(guó)的官方貨幣標(biāo)明。其四，該標(biāo)志在因特網(wǎng)上的使用方式與該成員國(guó)的關(guān)系，其中包括：（1）該標(biāo)志的使用是否涉及該成員國(guó)中因特網(wǎng)使用者可獲得的交互聯(lián)系方式；（2）使用者是否就標(biāo)志的使用，列明在該成員國(guó)中的地址、電話號(hào)碼或其他聯(lián)系方式；（3）該標(biāo)志的使用是否涉及在代表該成員國(guó)的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)化組織（ISO）標(biāo)準(zhǔn)國(guó)家代碼3166頂級(jí)域中注冊(cè)的域名；（4）在該標(biāo)志的使用當(dāng)中所用語(yǔ)言是否采用該成員國(guó)中的一種主要語(yǔ)言；（5）該標(biāo)志是否系與該成員國(guó)境內(nèi)因特網(wǎng)使用者已實(shí)際訪問(wèn)的因特網(wǎng)存儲(chǔ)單元一同使用。其五，該標(biāo)志在因特網(wǎng)上的使用與該成員國(guó)中該標(biāo)志之權(quán)利的關(guān)系，其中包括：（1）此種使用是否以該項(xiàng)權(quán)利為依據(jù)；（2）如果該項(xiàng)權(quán)利屬于另一人，則此種使用是否會(huì)不正當(dāng)?shù)乩没驘o(wú)理地?fù)p害受該項(xiàng)權(quán)利保護(hù)的該標(biāo)志的顯著特征或聲譽(yù)。以上因素是用來(lái)幫助各國(guó)主管機(jī)關(guān)確定標(biāo)志的使用是否在某成員國(guó)中產(chǎn)生商業(yè)影響的指導(dǎo)方針，而非作出這一確定的前提條件。更確切地說(shuō)，在每一個(gè)案件中，這一確定將取決于該個(gè)案的具體情況。在某些個(gè)案中，可能全部因素都與之相關(guān)；但在另一些個(gè)案中，可能部分因素與之相關(guān)；還有一些個(gè)案中，可能這些因素?zé)o一與之相關(guān)，而據(jù)以作出決定的可能是未在上文中列舉的另外的因素。[12]
《因特網(wǎng)上商標(biāo)權(quán)保護(hù)的聯(lián)合建議》對(duì)因特網(wǎng)上商標(biāo)使用的界定有三個(gè)顯著特點(diǎn)值得注意：一是因特網(wǎng)上的商標(biāo)使用，只有在一個(gè)國(guó)家產(chǎn)生了商業(yè)影響，才能構(gòu)成該國(guó)商標(biāo)法上的商標(biāo)使用。其原因在于，雖然因特網(wǎng)無(wú)地域國(guó)界之分，商標(biāo)標(biāo)識(shí)也無(wú)地域國(guó)界之分，但商標(biāo)法有地域國(guó)別之分，商標(biāo)商品的銷(xiāo)售對(duì)象也有地域國(guó)界之分，所以，因特網(wǎng)上的商標(biāo)使用適用銷(xiāo)售對(duì)象所在國(guó)的商標(biāo)法律才是合理的，同時(shí)這也是主權(quán)原則所要求的。二是以“產(chǎn)生商業(yè)影響”標(biāo)準(zhǔn)替代“在商業(yè)中使用”標(biāo)準(zhǔn)。以此標(biāo)準(zhǔn)，非營(yíng)利組織使用其注冊(cè)商標(biāo)只要在某一國(guó)家產(chǎn)生了商業(yè)影響，就構(gòu)成了在該國(guó)的商標(biāo)使用。三是放棄采用顯性使用標(biāo)準(zhǔn)，即放棄了“相關(guān)公眾足以認(rèn)識(shí)其為商標(biāo)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。無(wú)論是顯性使用或是隱性使用，只要是產(chǎn)生商業(yè)影響的使用，都構(gòu)成商標(biāo)使用。至于是否構(gòu)成“產(chǎn)生商業(yè)影響的使用”，要考慮標(biāo)志的使用者是否在成員國(guó)中從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的程度和性質(zhì)、商品或服務(wù)能否在成員國(guó)交付、標(biāo)志的使用方式是否能與成員國(guó)進(jìn)行交互聯(lián)系以及該標(biāo)志在成員國(guó)中的權(quán)利狀況等多種要素進(jìn)行綜合判斷。
（三）實(shí)證分析
案例一：江蘇省物資集團(tuán)經(jīng)貿(mào)發(fā)展有限公司的“GNC”商標(biāo)，就是否實(shí)際使用于指定商品上這個(gè)問(wèn)題，歷經(jīng)國(guó)家商標(biāo)局、國(guó)家商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、一審法院、二審法院反復(fù)認(rèn)定。涉案商標(biāo)的指定商品只有一個(gè)，即非醫(yī)用營(yíng)養(yǎng)魚(yú)油，物資集團(tuán)公司所提供的證據(jù)只能證明其在蜂蜜產(chǎn)品上的使用，不能證明涉案商標(biāo)構(gòu)成“商標(biāo)法意義上的使用”。但何謂“商標(biāo)法意義上的使用”，未能給出具體的判定標(biāo)準(zhǔn)。[13]
案例二：“千禧之愛(ài)”商標(biāo)侵權(quán)案。[14]統(tǒng)一公司生產(chǎn)的統(tǒng)一奶茶，包裝上印有“千禧之愛(ài)”圖標(biāo)，家樂(lè)福公司中關(guān)村店銷(xiāo)售了統(tǒng)一奶茶。享有涉案注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的史先生將北京統(tǒng)一飲品有限公司、北京家樂(lè)福商業(yè)有限公司以侵犯商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)為由訴至法院。法院經(jīng)審理認(rèn)為，統(tǒng)一公司在生產(chǎn)的奶味茶葉飲料系列產(chǎn)品外包裝上使用了“千禧之愛(ài)及圖”的標(biāo)識(shí)，使用的產(chǎn)品與原告商標(biāo)核定使用的類(lèi)別相同，使用的標(biāo)識(shí)既不表示商品通用名稱、性質(zhì)、用途及企業(yè)名稱、所在地等內(nèi)容，亦不因產(chǎn)品包裝裝潢的不同發(fā)生變化，應(yīng)視為一種商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用。由此，法院認(rèn)定統(tǒng)一公司生產(chǎn)的涉案產(chǎn)品中使用的標(biāo)識(shí)與原告的近似，其行為侵犯了史先生享有的注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。該案的判決在商標(biāo)使用問(wèn)題上有兩個(gè)觀點(diǎn)值得商榷：一是使用的標(biāo)識(shí)既不表示商品通用名稱、性質(zhì)、用途及企業(yè)名稱、所在地等內(nèi)容，亦不因產(chǎn)品包裝裝潢的不同發(fā)生變化，能構(gòu)成商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用嗎？二是他人使用商標(biāo)注冊(cè)人還沒(méi)有使用過(guò)的注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成商標(biāo)使用自無(wú)異議，但是否構(gòu)成商標(biāo)混淆使用卻值得商榷。因?yàn)榛煜窍嚓P(guān)公眾就兩個(gè)使用過(guò)的標(biāo)志是否相同相近似而言的，如果沒(méi)有比較對(duì)象，又談何混淆呢？
案例三：據(jù)國(guó)外媒體2011年7月13日?qǐng)?bào)道，針對(duì)法國(guó)化妝品巨頭歐萊雅指控網(wǎng)絡(luò)競(jìng)拍巨頭eBay在網(wǎng)站上銷(xiāo)售明確標(biāo)記為非賣(mài)品的樣品和試用品，以及在打擊假冒偽劣商品的銷(xiāo)售方面做得不夠等問(wèn)題，歐洲最高法院裁定網(wǎng)絡(luò)競(jìng)拍巨頭eBay應(yīng)該為用戶在其網(wǎng)站上從事的商標(biāo)侵權(quán)行為負(fù)責(zé)。法庭裁定，如果商品位于歐盟以外的地區(qū)，但商家明確標(biāo)示銷(xiāo)售對(duì)象為歐盟消費(fèi)者，那么這種商品銷(xiāo)售行為同樣應(yīng)遵守歐盟商標(biāo)法的規(guī)定。[15]歐洲最高法院在該案中的這一裁定表明，因特網(wǎng)上的商標(biāo)商品雖然無(wú)地域國(guó)界限制，但其銷(xiāo)售對(duì)象即銷(xiāo)售給哪個(gè)地區(qū)的消費(fèi)者卻是特定的，據(jù)此可以依據(jù)該特定地域的商標(biāo)法判斷該商標(biāo)商品銷(xiāo)售行為中的商標(biāo)使用是否構(gòu)成該地域商標(biāo)法上的商標(biāo)使用。
案例四：Playboy Enterprises Inc. v. Terri Welles（2002）。[16]1981年，維勒斯不但成為《花花公子》的封面女郎，而且被《花花公子》雜志選為當(dāng)年的“花花伴娘”（Playmate），一夜成名。維勒斯離開(kāi)《花花公子》后，在互聯(lián)網(wǎng)上建立了自己的網(wǎng)站，以聯(lián)絡(luò)崇拜者，并拓展生意。花花公子公司發(fā)現(xiàn)，維勒斯不但在自己的小傳和網(wǎng)頁(yè)廣告條中使用“花花公子”和“花花伴娘”這兩個(gè)花花公子公司的注冊(cè)商標(biāo)，而且還把“花花公子”和“花花伴娘”作為其網(wǎng)站的搜尋關(guān)鍵詞。這樣一來(lái)，網(wǎng)客在搜尋引擎中打入“花花公子”或“花花伴娘”，維勒斯的網(wǎng)站就會(huì)和《花花公子》的網(wǎng)站一起出現(xiàn)在搜尋結(jié)果當(dāng)中。在該案中，法院判決維勒斯在自己的小傳和網(wǎng)頁(yè)廣告條中使用“花花公子”和“花花伴娘”兩個(gè)注冊(cè)商標(biāo)，屬于指示式的合理使用，把“花花公子”和“花花伴娘”作為其網(wǎng)站的搜尋關(guān)鍵詞，也屬于為網(wǎng)客提供方便的正常信息流通，不構(gòu)成商標(biāo)法上的商標(biāo)使用。由此可以推知，把他人的注冊(cè)商標(biāo)作為自己網(wǎng)站的搜尋關(guān)鍵詞，是否構(gòu)成商標(biāo)法上的商標(biāo)使用應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析，不能一概而論。
四、商標(biāo)使用界定標(biāo)準(zhǔn)的重構(gòu)
依據(jù)上述分析可以看出，商標(biāo)法上的商標(biāo)使用有著特定的要求和標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)的選擇既要反映傳統(tǒng)物質(zhì)環(huán)境中商標(biāo)使用的狀況，同時(shí)也要體現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)虛擬環(huán)境中商標(biāo)使用的要求；既要反映商標(biāo)的自然屬性，也要體現(xiàn)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的基本法則即誠(chéng)實(shí)信用原則的要求。有鑒于此，現(xiàn)行商標(biāo)法上商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該進(jìn)行合理的改進(jìn)并重新構(gòu)建，以識(shí)別來(lái)源功能標(biāo)準(zhǔn)、使用范圍區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)生商業(yè)影響標(biāo)準(zhǔn)、商業(yè)影響所在地標(biāo)準(zhǔn)等對(duì)商標(biāo)使用進(jìn)行界定。
（一）識(shí)別來(lái)源功能標(biāo)準(zhǔn)
識(shí)別來(lái)源功能標(biāo)準(zhǔn)作為商標(biāo)法上商標(biāo)使用的首要標(biāo)準(zhǔn)，是商標(biāo)自然屬性的體現(xiàn)。盡管現(xiàn)代各國(guó)商標(biāo)法對(duì)商標(biāo)的識(shí)別功能、品質(zhì)保證功能、廣告功能和文化功能的獨(dú)立價(jià)值大都持肯定態(tài)度，并分別采取了單獨(dú)的保護(hù)措施，[17]但作為商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)，只有在區(qū)別來(lái)源、避免混淆這一識(shí)別功能的意義上使用商標(biāo)，才能構(gòu)成商標(biāo)法上的商標(biāo)使用。這不僅因?yàn)樽R(shí)別來(lái)源功能是商標(biāo)的基本功能（商標(biāo)的其他功能都是由這一基本功能擴(kuò)展派生而來(lái)），還因?yàn)楸Ｗo(hù)識(shí)別來(lái)源功能是商標(biāo)法的立法目的之一。商標(biāo)法的立法目的在于促使商標(biāo)權(quán)人正確（真正）使用商標(biāo)，樹(shù)立和提高商標(biāo)信譽(yù)，促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展。商標(biāo)的正確使用通常是基于區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源、避免相關(guān)公眾發(fā)生混淆意義上的使用，即基于發(fā)揮商標(biāo)識(shí)別來(lái)源功能意義上的使用。為此，各國(guó)商標(biāo)法所創(chuàng)設(shè)的各項(xiàng)商標(biāo)法律制度，無(wú)不與保護(hù)和發(fā)揮商標(biāo)的識(shí)別功能有關(guān)。[18]也正是在這個(gè)意義上，有學(xué)者將商標(biāo)使用定義為“將符號(hào)用于商業(yè)活動(dòng)中并起到區(qū)分商品來(lái)源的作用。”[19]
那么，應(yīng)該如何以識(shí)別來(lái)源功能界定商標(biāo)的使用？這顯然是商標(biāo)立法必須解決的問(wèn)題。以注冊(cè)商標(biāo)為例，各國(guó)商標(biāo)法大都是從商標(biāo)使用人和消費(fèi)者兩個(gè)方面來(lái)判斷的，一方面是核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)在核定使用的商品或服務(wù)上使用，強(qiáng)調(diào)了專(zhuān)用權(quán)的范圍，另一方面是注冊(cè)商標(biāo)的使用應(yīng)當(dāng)足以達(dá)到能夠使消費(fèi)者識(shí)別其為商標(biāo)的程度，強(qiáng)調(diào)了顯性使用。實(shí)際上，這兩個(gè)方面的判斷是重合的，僅有前一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)就足以保證識(shí)別來(lái)源功能的發(fā)揮。因?yàn)榍耙粋€(gè)判斷正是商標(biāo)法賦予商標(biāo)權(quán)人的一項(xiàng)權(quán)利，這種權(quán)利的行使方法表現(xiàn)在：在核定使用的商品或服務(wù)項(xiàng)目上使用注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)志，并標(biāo)注R或注；這種權(quán)利的行使效果體現(xiàn)在：如果權(quán)利行使符合要求，消費(fèi)者就能夠識(shí)別其為商標(biāo)，商標(biāo)法就維持保護(hù)其商標(biāo)權(quán)，如果權(quán)利行使不符合要求或放棄行使權(quán)利，消費(fèi)者就難以識(shí)別其為商標(biāo)，商標(biāo)法也就不予保護(hù)或?qū)⒊蜂N(xiāo)其商標(biāo)權(quán)。由此看來(lái)，商標(biāo)使用與否以及如何使用是商標(biāo)權(quán)人的一項(xiàng)權(quán)利，與消費(fèi)者能否識(shí)別其為商標(biāo)并沒(méi)有必然的聯(lián)系。后一個(gè)判斷不僅沒(méi)有必要，相反，還導(dǎo)致了將商標(biāo)用作因特網(wǎng)上的關(guān)鍵詞或元標(biāo)記不構(gòu)成商標(biāo)使用的武斷結(jié)論。對(duì)于他人未經(jīng)許可以注冊(cè)商標(biāo)作為任何識(shí)別性商業(yè)標(biāo)識(shí)，只要產(chǎn)生商業(yè)影響，就構(gòu)成商標(biāo)使用，至于是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，還要看是否具備混淆可能性條件。
（二）使用范圍區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)
以范圍區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)作為商標(biāo)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)，是由商標(biāo)的法律屬性所決定的。商標(biāo)使用的范圍標(biāo)準(zhǔn)不僅應(yīng)該考慮商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的范圍與禁用權(quán)的范圍的區(qū)別，還應(yīng)該考慮普通商標(biāo)與馳名商標(biāo)禁用權(quán)范圍的區(qū)別。商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的范圍應(yīng)該是在商品、服務(wù)或與之有關(guān)的對(duì)象上使用，[20]對(duì)于在商品、服務(wù)或與之有關(guān)的對(duì)象上使用的界定，建議采用列舉加概括的模式進(jìn)行具體全面的定義，以增加法律的可操作性，同時(shí)還應(yīng)當(dāng)依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，對(duì)注冊(cè)使用、維持使用的不同要求加以區(qū)別對(duì)待，比如對(duì)于注冊(cè)使用只要符合“意圖使用”條件就可以注冊(cè)，對(duì)于維持使用則必須符合“真實(shí)使用”標(biāo)準(zhǔn)。[21]而商標(biāo)禁用權(quán)的范圍也就是侵權(quán)使用的范圍，不僅包括專(zhuān)用權(quán)的范圍，還包括在類(lèi)似商品或服務(wù)項(xiàng)目上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的行為，甚至還應(yīng)該包括把馳名商標(biāo)當(dāng)作其它商業(yè)標(biāo)識(shí)（比如作商號(hào)、域名等）使用或作為搜索關(guān)鍵詞使用。
（三）產(chǎn)生商業(yè)影響標(biāo)準(zhǔn)
產(chǎn)生商業(yè)影響標(biāo)準(zhǔn)是指商標(biāo)使用人將商標(biāo)標(biāo)志在商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)或禁用權(quán)的范圍內(nèi)使用，并在相關(guān)公眾中可能產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)等商業(yè)上的影響。這里“相關(guān)公眾”專(zhuān)指生產(chǎn)、銷(xiāo)售、儲(chǔ)存、使用該商標(biāo)所標(biāo)示的商品或服務(wù)的任何不特定的第三人。以“產(chǎn)生商業(yè)影響”標(biāo)準(zhǔn)替代現(xiàn)行商標(biāo)法中的“在商業(yè)中使用”標(biāo)準(zhǔn)，不僅能夠?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中廣泛存在的非營(yíng)利組織注冊(cè)并使用商標(biāo)的行為構(gòu)成商標(biāo)法上的商標(biāo)使用提供合法的依據(jù)，還為商標(biāo)所有人將其未實(shí)際使用過(guò)的注冊(cè)商標(biāo)許可或轉(zhuǎn)讓給他人的行為不構(gòu)成商標(biāo)使用提供了法律依據(jù)。因?yàn)檫@種許可和轉(zhuǎn)讓僅僅是商標(biāo)所有人與被許可人或受讓人之間的內(nèi)部行為，并不能在相關(guān)公眾中產(chǎn)生商業(yè)影響。在“GNC”一案中，商標(biāo)所有人雖與他人簽訂了廣告宣傳合同，制作了宣傳單，但尚無(wú)實(shí)際的廣告行為或尚未向公眾發(fā)放該宣傳單，即并未在相關(guān)公眾中產(chǎn)生商業(yè)影響，因而也不構(gòu)成商標(biāo)使用。[22]
將他人商標(biāo)作為搜索引擎關(guān)鍵詞使用，如果產(chǎn)生了商業(yè)影響，則構(gòu)成商標(biāo)使用，如果沒(méi)有產(chǎn)生商業(yè)影響，則不構(gòu)成商標(biāo)使用。在Rescuecom Corp. v. Google. Inc案中，[23]美國(guó)法官Norman A. Mordue單純從搜索關(guān)鍵詞的內(nèi)部使用形式這一方面來(lái)判斷是否構(gòu)成商標(biāo)使用，顯然是不夠全面的，因?yàn)閮?nèi)部使用雖然是相關(guān)公眾看不到的，但因其使用而產(chǎn)生的商業(yè)影響，卻是相關(guān)公眾可以感受到的；況且未將原告商標(biāo)用在商品、容器、包裝、廣告等商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的范圍內(nèi)，并不能排除侵權(quán)情況，因?yàn)樯虡?biāo)禁用權(quán)的范圍并不局限在商品、容器、包裝、廣告中；出售關(guān)鍵詞固然是一種銷(xiāo)售策略，但如果出售的關(guān)鍵詞是他人商標(biāo)，出售人明知購(gòu)買(mǎi)人有借用他人商標(biāo)商譽(yù)的故意，并且事實(shí)上也產(chǎn)生了商業(yè)影響，造成了相關(guān)公眾的混淆或誤認(rèn)，那么出售人就應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
（四）商業(yè)影響所在地標(biāo)準(zhǔn)
商業(yè)影響所在地標(biāo)準(zhǔn)是指無(wú)論商標(biāo)使用人和其銷(xiāo)售的商品或服務(wù)處于何種地域，也無(wú)論是現(xiàn)實(shí)環(huán)境的銷(xiāo)售或是因特網(wǎng)上的銷(xiāo)售，均以其所產(chǎn)生的商業(yè)影響所在地法域標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，即在哪個(gè)國(guó)家產(chǎn)生商業(yè)影響，就構(gòu)成在哪個(gè)國(guó)家的商標(biāo)使用。界定互聯(lián)網(wǎng)上商標(biāo)使用的地域性，應(yīng)該首先考慮使用注冊(cè)商標(biāo)的網(wǎng)頁(yè)的頂級(jí)域名是否是注冊(cè)地域名，如果是，原則上可以認(rèn)為使用人的商標(biāo)使用構(gòu)成在注冊(cè)地的使用。如果不是，則應(yīng)考慮商標(biāo)使用人銷(xiāo)售的商品或提供的服務(wù)是指向哪一國(guó)家或地區(qū)的消費(fèi)者，指向哪一個(gè)國(guó)家或地區(qū)內(nèi)的消費(fèi)者，并對(duì)該國(guó)家或地區(qū)內(nèi)的消費(fèi)者產(chǎn)生商業(yè)影響，就構(gòu)成在該國(guó)家或地區(qū)的商標(biāo)使用。在前述歐萊雅指控eBay案中，歐洲最高法院的主張和判決就是采取的這一觀點(diǎn)。
五、對(duì)商標(biāo)法第三次修改稿中商標(biāo)使用界定標(biāo)準(zhǔn)的評(píng)析
我國(guó)商標(biāo)法對(duì)商標(biāo)使用的定義沒(méi)有規(guī)定，《商標(biāo)法實(shí)施條例》第3條對(duì)商標(biāo)使用的規(guī)定，雖體現(xiàn)了商標(biāo)使用的范圍標(biāo)準(zhǔn)、商業(yè)活動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)等界定標(biāo)準(zhǔn)，但卻存在著以下明顯缺陷：一是立法層次低；二是沒(méi)有明確商標(biāo)使用的識(shí)別來(lái)源功能；三是沒(méi)有區(qū)別不同類(lèi)型的商標(biāo)使用在商標(biāo)法上的不同要求，既適用于維持注冊(cè)的商標(biāo)使用，也適用于侵權(quán)的商標(biāo)使用；四是不能適應(yīng)當(dāng)今商標(biāo)使用多元化的特點(diǎn)。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)理論界對(duì)商標(biāo)使用的這些問(wèn)題沒(méi)能給予足夠的重視，以至于法院對(duì)相關(guān)案件的審理也陷入了困境。
我國(guó)《商標(biāo)法》2011年修訂草案征求意見(jiàn)稿第51條規(guī)定：“本法所稱商標(biāo)的使用，是指為生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)目的將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其它商業(yè)活動(dòng)中，足以使相關(guān)公眾認(rèn)為其作為商標(biāo)使用的行為”。這一規(guī)定與2001年商標(biāo)法相比，僅就立法層次的提高而言，無(wú)疑是一個(gè)重大進(jìn)步，但在商標(biāo)使用的具體界定標(biāo)準(zhǔn)方面，并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的進(jìn)步。依據(jù)該定義，可以得知，商標(biāo)使用的具體界定標(biāo)準(zhǔn)包括以下四個(gè)方面：一是商標(biāo)使用的商業(yè)目的標(biāo)準(zhǔn)；二是商標(biāo)使用的范圍標(biāo)準(zhǔn)，即包括商品、服務(wù)或與之有關(guān)的對(duì)象上使用；三是商標(biāo)使用的商業(yè)活動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)；四是商標(biāo)的顯性使用標(biāo)準(zhǔn)，即足以使相關(guān)公眾認(rèn)識(shí)其為商標(biāo)。但是，這些界定標(biāo)準(zhǔn)所存在的問(wèn)題正如前所述，并沒(méi)有體現(xiàn)當(dāng)今社會(huì)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展、營(yíng)銷(xiāo)方法創(chuàng)新和消費(fèi)習(xí)慣改變等對(duì)商標(biāo)使用所產(chǎn)生的影響，也不能滿足多種多樣的商標(biāo)使用是否構(gòu)成商標(biāo)法上的商標(biāo)使用的判斷需求。
因此，建議商標(biāo)法第三次修訂按照識(shí)別來(lái)源功能標(biāo)準(zhǔn)、使用范圍區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)生商業(yè)影響標(biāo)準(zhǔn)和商業(yè)影響所在地標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)商標(biāo)使用的定義重新作出具體界定。需要說(shuō)明的是，這些標(biāo)準(zhǔn)是商標(biāo)使用的共性標(biāo)準(zhǔn)，不同類(lèi)型的商標(biāo)使用，除了要具備這些共性標(biāo)準(zhǔn)外，還應(yīng)滿足其使用類(lèi)型的特定界定標(biāo)準(zhǔn)和要求。因此，商標(biāo)使用的定義模式，可以采取概括加列舉的定義模式，也可以采取在總則中僅對(duì)商標(biāo)使用做概括性定義，然后針對(duì)不同類(lèi)型商標(biāo)使用的特殊要求，比如，取得使用、維持使用、合理使用、在先使用、侵權(quán)使用等，在商標(biāo)法相關(guān)條文中再做具體規(guī)定的模式。本文僅對(duì)商標(biāo)使用的概括性定義作下述界定：即“商標(biāo)使用是指將商標(biāo)用于商品、服務(wù)或與之有關(guān)的對(duì)象上，或者利用圖像、影音、電子媒體或其它媒介物，以表明該商品或服務(wù)的來(lái)源，并足以在相關(guān)公眾中產(chǎn)生商業(yè)影響的行為”。
注釋:
[1]如我國(guó)的“康王”案、英國(guó)和歐盟最高法院的eBay案等對(duì)商標(biāo)使用行為的反復(fù)定性就集中反映了商標(biāo)使用界定標(biāo)準(zhǔn)的缺陷。
[2]《商標(biāo)法實(shí)施條例》第3條規(guī)定：“商標(biāo)法和本條例所稱商標(biāo)的使用，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中。”
[3]文學(xué)：《商標(biāo)使用與商標(biāo)保護(hù)研究》，法律出版社2008年第1版，第21頁(yè)。
[4]對(duì)商標(biāo)使用與商譽(yù)之間的關(guān)系，日本商標(biāo)法學(xué)者小野昌延作了一個(gè)形象比喻：“已經(jīng)申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)相當(dāng)于是一個(gè)器皿，可以在未來(lái)的使用中裝載商譽(yù)”，對(duì)此，李明德進(jìn)一步解釋道：“按照這個(gè)說(shuō)法，對(duì)于已經(jīng)注冊(cè)而沒(méi)有使用過(guò)的商標(biāo)，商標(biāo)所有人所享有的權(quán)利，也不過(guò)是對(duì)于某個(gè)器皿所擁有的權(quán)利。在這種情況下，如果有人未經(jīng)許可而使用了他的‘器皿’，他可以依法要求使用者停止使用，但卻不應(yīng)當(dāng)獲得損害賠償。因?yàn)?，他還不曾在這個(gè)器皿中積累任何商譽(yù)。別人的使用也不會(huì)造成對(duì)于商譽(yù)的損害”。見(jiàn)李明德專(zhuān)為文學(xué)所著《商標(biāo)使用與商標(biāo)保護(hù)研究》一書(shū)作的序言，法律出版社2008年第1版，第4頁(yè)。
[5]美國(guó)法規(guī)定下列情形視為商標(biāo)已遭“拋棄”：(1)已經(jīng)停止使用且無(wú)再使用之意思，而就無(wú)再使用之意思，可依客觀情況推定之。3年間持續(xù)不使用者，可視為拋棄之表面證據(jù)。商標(biāo)之使用，指在一般貿(mào)易通常過(guò)程中善意之使用，而非僅系為保留其權(quán)利而使用商標(biāo)。(2)因注冊(cè)人之行為，包括消極不作為或作為，致商標(biāo)成為所表彰商品或服務(wù)之通用名稱或喪失其商標(biāo)之意義者。但購(gòu)買(mǎi)者動(dòng)機(jī)不得作為決定本項(xiàng)拋棄之測(cè)試。
[6]沖淡制度規(guī)定“沖淡”一詞系指對(duì)于著名商標(biāo)表彰及區(qū)別商品或服務(wù)之識(shí)別性加以減弱之行為，無(wú)論下列情況之有無(wú)與否：(1)著名商標(biāo)所有人與他人具競(jìng)業(yè)關(guān)系，或(2)造成混淆、誤認(rèn)或欺罔之虞。
[7]C-442/07Radetzky-Orden案判決書(shū)第20段。轉(zhuǎn)引自李明德等著：《歐盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2010年5月版，第485頁(yè)。
[8]Rescuecom Corp. v. Google Inc, http://www.lexisnexis.com/cn/，最后訪問(wèn)時(shí)間：2010年8月10日。
[9]Brookfield Communications Inc. v. West Coast Entertainment, Corp.174F.3d 1036(9th cir. 1999).
[10]Medinol Ltd. v. Neuro Vasx, Inc., 67 USPQ2d 1205(TTAB 2003).
[11]何敏：《從“Haupt”商標(biāo)爭(zhēng)議案看“誠(chéng)實(shí)信用原則”在〈商標(biāo)法〉中的運(yùn)用與體現(xiàn)》，載《中華商標(biāo)》2009年第3期。
[12]《關(guān)于在因特網(wǎng)上保護(hù)商標(biāo)權(quán)以及各種標(biāo)志的其他工業(yè)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定的聯(lián)合建議》，http://www.wipo.int/export/sites/www/about-ip/zh/docs/pub845.doc，最后訪問(wèn)時(shí)間：2010年7月20日。
[13][新加坡]健康第一有限公司訴商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)及第三人江蘇省物資集團(tuán)經(jīng)貿(mào)有限公司商標(biāo)撤銷(xiāo)爭(zhēng)議行政糾紛案，北京市高級(jí)人民法院(2006)高行終字第78號(hào)二審行政判決書(shū)。
[14]詳細(xì)案情參見(jiàn)魏大海、何震：《商標(biāo)使用的三維分析——評(píng)千禧之愛(ài)商標(biāo)侵權(quán)糾紛案》，載《中華商標(biāo)》2010年第2期。
[15]《歐盟最高法院裁定eBay為用戶侵權(quán)行為負(fù)責(zé)》，http:///tech.163.com/11/0713/07/78R09N0U000915BF.html，最后訪問(wèn)時(shí)間：2011年8月10日。
[16]詳細(xì)案情參見(jiàn)李娟：《從“Playboy”公司訴“Terri Welles”案看商標(biāo)的合理使用》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2002年第4期，第27頁(yè)。
[17]文學(xué)：《商標(biāo)使用與商標(biāo)保護(hù)研究》，法律出版社2008年版，第29～36頁(yè)。
[18]如，商標(biāo)是否具備顯著性，即具備識(shí)別來(lái)源功能，不僅是商標(biāo)權(quán)的取得條件，也是商標(biāo)權(quán)得以維持的條件；商標(biāo)法規(guī)定商標(biāo)禁用權(quán)的范圍大于商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的范圍，目的是避免商品或服務(wù)來(lái)源的混淆；馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)制度的創(chuàng)設(shè)是為了保證馳名商標(biāo)的顯著性即識(shí)別性不受損害，等等。
[19]汪澤：《商標(biāo)權(quán)之侵害及其民法保護(hù)方法研究》(2004年博士學(xué)位論文)，第49頁(yè)。轉(zhuǎn)引自文學(xué)著：《商標(biāo)使用與商標(biāo)保護(hù)研究》，法律出版社2008年版，文學(xué)在該著作中亦贊成此定義。
[20]與注冊(cè)商標(biāo)不同但未改變其顯著性(即不改變顯著性的商標(biāo)的變體)的使用亦構(gòu)成商標(biāo)的使用，如前述英國(guó)、德國(guó)等國(guó)家的規(guī)定，我國(guó)商標(biāo)法第三次修改草案中也有所體現(xiàn)。
[21]對(duì)于商標(biāo)維持使用的界定，李揚(yáng)在《注冊(cè)商標(biāo)三年不使用撤銷(xiāo)制度中“商標(biāo)使用”的界定——中國(guó)與日本相關(guān)立法、司法之比較》一文中有詳細(xì)的論證，載《法學(xué)》2009年第10期，第96～109頁(yè)。
[22][新加坡]健康第一有限公司訴商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)及第三人江蘇省物資集團(tuán)經(jīng)貿(mào)有限公司商標(biāo)撤銷(xiāo)爭(zhēng)議行政糾紛案，北京市高級(jí)人民法院(2006)高行終字第78號(hào)二審行政判決書(shū)。北京市高級(jí)人民法院指出：“本案富樂(lè)公司在注冊(cè)涉案商標(biāo)后，許可物資集團(tuán)公司使用涉案商標(biāo)，在1999年雙方簽訂了轉(zhuǎn)讓合同，將涉案商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給物資集團(tuán)公司，由于這些行為僅是許可人或轉(zhuǎn)讓人與被許可人或受讓人之間的行為，不具有面向消費(fèi)者昭示商標(biāo)的標(biāo)識(shí)功能，因此商標(biāo)權(quán)人對(duì)涉案商標(biāo)的許可他人使用或其后的轉(zhuǎn)讓行為均不屬于商標(biāo)的使用。物資集團(tuán)公司主張其在廣告上非特定商品的廣告宣傳應(yīng)屬于商標(biāo)的使用，但是，由于物資集團(tuán)公司只提供了其與廣告公司簽訂的廣告制作合同，并未提供相關(guān)證據(jù)證明該合同已實(shí)際履行，故物資集團(tuán)公司主張其對(duì)涉案商標(biāo)進(jìn)行了廣告宣傳缺乏充分的事實(shí)依據(jù)。”
[23]同注釋[9]。