關(guān)于侵權(quán)責任的一般條款，是《侵權(quán)責任法》立法之初以及法律頒布后學術(shù)界一直探討的一個非常重要的問題。[1]幾年前，對此話題的討論主要是圍繞立法方面的問題，例如要不要一般條款以及一般條款的內(nèi)容如何。到2009年的12月26日，立法層面的問題已經(jīng)有了明確答案：我國侵權(quán)責任法再次選擇了一般條款的立法模式，[2]《侵權(quán)責任法》關(guān)于侵權(quán)責任一般條款的規(guī)定主要是第6條第1款?，F(xiàn)在我們要解決的問題是，如何正確地去理解和適用侵權(quán)責任的一般條款，這是以《侵權(quán)責任法》第6條為核心的法解釋問題。在實踐中，法院對很多的侵權(quán)案件都要適用《侵權(quán)責任法》第6條第1款的規(guī)定做出裁判，其余的條文僅適用于余下的侵權(quán)案件。而且，余下案件之法律適用，也會涉及到第6條（如關(guān)于過錯的判斷）。這是因為《侵權(quán)責任法》第6條就是關(guān)于過錯侵權(quán)責任的一般性規(guī)定。
一、侵權(quán)責任“一般條款”的含義
何謂侵權(quán)責任一般條款？筆者認為：第一，它是有關(guān)過錯責任的全部構(gòu)成要件之概括規(guī)定的條款。該條款僅針對過錯責任做出規(guī)定，并且要將責任的全部構(gòu)成要件規(guī)定在法律中，比如法國民法典第1382條就規(guī)定了過錯、損害和因果關(guān)系。第二，它是侵權(quán)責任法中有關(guān)責任規(guī)定的一個高度抽象的條款，在法律沒有特別列舉性規(guī)定的情況下，依據(jù)一般條款可以確定行為人是否應(yīng)當承擔侵權(quán)責任（主要是賠償責任）。第三，它是侵權(quán)責任法中有關(guān)責任規(guī)定的一個統(tǒng)率性條款，從某種意義上來說，它也包容無過錯責任。
有人問：機動車撞傷行人造成損害，機動車一方要承擔賠償責任，法律對此有明確規(guī)定；而行人或者非機動車一方造成機動車一方損害，法律沒有具體規(guī)定是否行人或者非機動車一方應(yīng)當承擔責任時，該如何確定侵權(quán)責任呢？筆者的回答是：行人或者非機動車一方應(yīng)當依據(jù)《侵權(quán)責任法》第6條第1款并結(jié)合第16條等條文的規(guī)定承擔侵權(quán)責任。馬車撞人的侵權(quán)責任如此確定，自行車撞人的侵權(quán)責任如此確定，馬車之間發(fā)生碰撞造成損害的侵權(quán)責任同樣如此確定。這就是侵權(quán)責任一般條款的規(guī)范意義之所在。
關(guān)于我國侵權(quán)責任法要不要規(guī)定一般條款，立法時有不同的認識。多數(shù)人認為應(yīng)當規(guī)定一般條款，少數(shù)人不同意。少數(shù)觀點認為，應(yīng)按照德國民法典遞進列舉的模式，即其第823條和826條等條文確定的立法模式，去建構(gòu)各種過錯責任的規(guī)范體系。但是，這樣的觀點一直沒有占主導(dǎo)地位。從世界范圍來看，兩種立法都有市場。德國、我國臺灣地區(qū)民法典采用了遞進式列舉模式；法國、加拿大部分地區(qū)、美國的一個州都采用了一般條款的模式；而《蘇俄民法典》及《俄羅斯民法典》和我國的《民法通則》大致采用了法國民法典確立的過錯責任一般條款模式。一般條款的立法模式之優(yōu)點在于其開放性、概括性，不因?qū)η謾?quán)責任法保護的權(quán)利之封閉性列舉規(guī)定而削弱侵權(quán)責任法的保護功能，也無需對各種過錯侵權(quán)責任進行繁瑣的列舉性規(guī)定，從而提高立法的抽象概括力，擴大法律的適應(yīng)范圍。其不足之處可能是在某些情況下不適當?shù)財U展了侵權(quán)責任法的領(lǐng)地，帶來侵權(quán)責任法與合同法等法律的“競合”問題。
二、《侵權(quán)責任法》第6條釋義
（一）《侵權(quán)責任法》第6條第1款釋義
《侵權(quán)責任法》第6條第1款規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。”以下筆者將用文義解釋的方法來解釋這條規(guī)定。
1.對“行為人”的理解
在《侵權(quán)責任法》這部法律里面，有的地方使用“行為人”，有的地方使用“侵權(quán)人”，它們是否相同？不同在何處？為什么？
筆者的觀點是，行為人可能最終要承擔侵權(quán)責任變成侵權(quán)人，但有些行為人盡管實施了某種侵害行為，卻無需承擔侵權(quán)責任，就像“被告”不等于“犯罪分子”一樣。但是，有一些侵權(quán)人雖然沒有實施行為，也要承擔侵權(quán)責任。例如第36條第2款和第3款規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者責任：他們沒有做什么事情侵害他人的民事權(quán)益，但如果有人（網(wǎng)絡(luò)使用者）在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的網(wǎng)頁上侮辱誹謗他人，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在收到被侵權(quán)人通知后未加刪除、屏蔽或斷開鏈接，或者知道（通常理解為明知[3]）侵權(quán)信息而不為刪除、屏蔽或斷開鏈接處理，也成了侵權(quán)人。
在侵權(quán)責任法上，我們會區(qū)分積極行為人和消極行為人。本條所指的“行為人”，是積極行為人還是消極行為人，抑或全部行為人呢？筆者認為是指積極行為人，而非消極行為人。本法第四章的若干條款已經(jīng)規(guī)定了消極不作為的責任，如違反安全保障義務(wù)的責任（第37條）、校園事故責任（第38條、第39條和第40條）等。因此，這一條規(guī)定的“行為人”不包括消極行為人，只包括積極行為人即實施了積極侵害行為的人。
我們的法律沒有設(shè)定一般的積極作為義務(wù)。目前我們還沒有規(guī)定見死不救的民事賠償責任。這里的“行為人”，應(yīng)作限制性解釋，只是實施積極侵害行為的人，不包括實施消極行為（不作為）的人。
2、對“侵害”或者行為違法性的理解
本條對“過錯”和“侵害”行為分別加以規(guī)定，表明立法基本上采用了“四要件說”，即一般條款所規(guī)定的侵權(quán)責任，要求過錯（故意或過失）、侵害行為、損害和因果關(guān)系。對于“損害”和“因果關(guān)系”的要件，一般認為要從《侵權(quán)責任法》第16條、第17條、第18條以及第19條、第20條和第22條中尋找答案。[4]
這里的“侵害”應(yīng)當理解為一個動詞，而且是一個被法律價值所否定的行為，具有廣義的或者說實質(zhì)意義的“違法性”。對于本條是否包含“違法性”問題，有的學者認為，我國侵權(quán)責任法規(guī)定的一般條款所要求的侵權(quán)責任之構(gòu)成要件，不是德國法的“四要件”，而是法國法的“三要件”。進而認為，責任的構(gòu)成不要求“行為違法性”，只要有過錯等要件就行了。[5]但亦有學者向來主張，對我國侵權(quán)法上的責任構(gòu)成應(yīng)才“四要件說”，即違法行為、損害事實、因果關(guān)系和主觀過錯。[6]筆者認為，其實“四要件說”和“三要件說”沒有本質(zhì)區(qū)別，只不過法國把行為的違法性和主觀的過錯統(tǒng)一在一個要件中，用一個法文詞（faute）來表達。因為德國法在判斷過錯時也是客觀標準，不是主觀標準。如果用客觀標準來判斷一個人的過錯時，得出的結(jié)論沒有區(qū)別。
奧地利維也納大學的著名學者Hermut Koziol教授做過一個實驗：找來20多個經(jīng)典的案例，邀請歐洲各國優(yōu)秀的私法學家，讓他們按照本國的法律對這些案例做法學實驗——進行判決。他們來自不同法系的國家，如法國、荷蘭、德國、希臘等，盡管判決的法律依據(jù)不同，判決結(jié)果基本上是一樣的，那就是該構(gòu)成侵權(quán)的都構(gòu)成侵權(quán)，不構(gòu)成的都不構(gòu)成。這個教授認為，理論上的差距表面上看著大，但是實質(zhì)上不重要。[7]
那么“三要件說”和“四要件說”有沒有區(qū)別呢？它們會有一些區(qū)別：對于無行為能力人或者無過錯責任能力人的“責任”之確定，有一些區(qū)別。德國法強調(diào)過錯、強調(diào)辨別能力。如果造成損害的原因是一個幼童的“行為”，由于其沒有辨別能力，就沒有過錯，也就不可能構(gòu)成過失侵權(quán)責任。但是按照法國法，這個幼童的“行為”既然侵害了他人的權(quán)利，他也可能承擔侵權(quán)責任。因此在設(shè)計我國《侵權(quán)責任法》第32條時，到底是要學習德國法還是借鑒法國法，爭議很大。最后選擇折衷的辦法，無行為能力人和限制行為能力人造成他人損害的由監(jiān)護人承擔責任，監(jiān)護人證明自己沒有過錯的，可以減輕責任，但不是免除責任。后面又規(guī)定一款：如果這個孩子有錢的話，可以從其財產(chǎn)中支付；不足部分由監(jiān)護人承擔（完全的補償責任）。這個規(guī)定有重要的現(xiàn)實意義，因為有些孩子他們有獨立于父母較大的財產(chǎn)；此外，有一些家庭是重新組合的家庭，各人從以前的家庭分別分得一些財產(chǎn)，這些財產(chǎn)本身就是獨立的，不是共同共有，也不是按份共有。如果各自的孩子闖禍，以各自的財產(chǎn)承擔責任是公平的。
3.關(guān)于“民事權(quán)益”的界定
第6條第1款規(guī)定，行為人侵害的必須是“他人的民事權(quán)益”，這比《民法通則》第106條第2款有了改進。《侵權(quán)責任法》第2條第2款對保護的權(quán)益進行了列舉性規(guī)定：本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財產(chǎn)權(quán)益。
這樣的列舉性規(guī)定有沒有意義？筆者認為意義不大。這就像膨化爆米花：一把包谷米放進機器去，砰地一聲，變成了一大堆爆米花，看起來多了很多，但其實還是這一把包谷米。我們這個條款像不像爆米花？它讓你感覺我們有這么多的權(quán)利，但是都是膨化的。誰不知道侵權(quán)責任法保護這些權(quán)利呢？反而是那些邊緣問題更加需要規(guī)定，例如惡意侵害債權(quán)要不要管？死者的遺體遺骨、姓名、隱私要不要管？還有所謂的反射性損害、純粹性經(jīng)濟利益的損失應(yīng)該怎么賠？但是這樣模糊的問題都沒有加以規(guī)定。
由于立法沒有規(guī)定，這些問題就要待將來通過司法實踐加以充實。在英美法上，甚至大陸法上，侵權(quán)責任法將這種邊緣性的利益究竟是否保護以及如何保護歸結(jié)為一個術(shù)語，叫做“水閘”（water gate）現(xiàn)象：它就像一條河放水一樣，最高法院掌握著這個閘，有時候把它開得大一點兒，有時候開得小一點兒。最高法院通過司法解釋，通過公布典型案例（或者指導(dǎo)性案例），對于法律中沒有列舉的、需要加以保護的權(quán)利或者利益，予以確認。這個“水閘”只能掌握在最高法院手中，不能掌握在當事人手中，也不能掌握在各下級法院手中；否則，會引起法制的不統(tǒng)一和實踐的混亂。
4.關(guān)于“侵權(quán)責任”的分析
《侵權(quán)責任法》第6條規(guī)定了籠統(tǒng)的“侵權(quán)責任”，第15條規(guī)定了8種具體的侵權(quán)責任方式。在此，這8種具體侵權(quán)責任方式是否都可用？答案是否定的。為什么呢？因為在第6條第1款的第一個分句里有“過錯”要求。而停止侵害、排除妨害或消除危險等侵權(quán)責任方式的適用，是不要求有過錯的。這在第21條不得不另行規(guī)定。所以說這里的侵權(quán)責任本質(zhì)上說只有兩種，第一種是賠償損失，第二種是恢復(fù)原狀。也即是說，這里的侵權(quán)責任不包括停止侵害、排除妨害、消除危險等。
2010年7月，《侵權(quán)責任法》剛剛生效不久，在成都舉行的一個侵權(quán)責任法國際研討會上，奧地利一位資深學者想要研究侵權(quán)責任的中國特色，他說他驚奇地發(fā)現(xiàn)中國的侵權(quán)責任法跟外國最大的不同在于賠償不需要有損害。既然沒有損害，就沒有因果關(guān)系可言，那如何構(gòu)成侵權(quán)呢？他說只要有過錯和行為就行，他的理解對不對？根據(jù)第6條第1款的規(guī)定，字面上是對的。第6條第1款規(guī)定的“侵權(quán)責任”，可以用“賠償責任”替代嗎？邏輯上當然是可以的。因此他得出結(jié)論：中國的侵權(quán)責任和歐洲的不一樣，賠償責任的構(gòu)成不以損害的因果關(guān)系為要件。筆者當時表示：作為參與侵權(quán)責任法起草的主要學者之一，我不能同意這一結(jié)論。盡管我們參與者有很多不同的意見，但是絕對不認為賠償責任之承擔不要求損害后果。那么問題出在什么地方?筆者認為，立法者做出這樣的規(guī)定，是想照顧侵權(quán)責任的多樣性。由于停止侵害、排除妨害或消除危險是不需要有損害后果的，所以這條法律未對“損害”加以規(guī)定。但是忘記了在該法條前面有“過錯”這一狀語作為構(gòu)成要件之一，所以在有過錯的情況下，沒有規(guī)定“損害”，卻可以演繹出“賠償責任”。因此，在嚴格的文義解釋范疇內(nèi)，這個條文是有問題的，應(yīng)當被理解為一個不完整的一般條款。為了彌補這個條文的不足，《侵權(quán)責任法》又用了好幾個條文（第16、17、18、19、20、22條）來確認在中國侵權(quán)中存在三種損害：人身損害、財產(chǎn)損失和精神損害。而且通過這些條文，分別對這三種損害后果的救濟做出了賠償規(guī)定，所以在適用第6條第1款的時候，如果不與第16、17、18、19、20、22條聯(lián)系起來，是得不出正確的解釋論結(jié)論的。
我們的《侵權(quán)責任法》第15條規(guī)定了多達8種的“主要侵權(quán)責任方式”。這些是“主要的”，那是不是還意味著還有“次要的”？按照法律規(guī)定而言主要有8種，按照我們的邏輯來看，有主要的就有次要的，但是法律對次要的沒有做出規(guī)定。不過筆者認為這8種已經(jīng)夠多了：首先是只有8種，不能夠再多了；其次，這8種侵權(quán)方式不是等量齊觀的，是分主次的，盡管法條中沒有規(guī)定哪個是主要的，但是它用1個條文，也就是第21條，規(guī)定了停止侵害、排除妨害或消除危險，用了這么多的條文規(guī)定賠償損失責任。如果要主張損害賠償責任，除了要符合《侵權(quán)責任法》第6條第1款或者第2款規(guī)定，或者第7條規(guī)定之外，還必須要符合第16、17、18、19、20、22條的相關(guān)內(nèi)容，否則，就得不到賠償。換言之，第6條第1款規(guī)定的適用，包括第6條第2款規(guī)定的適用，它還需要一個拐杖，也就是第16、17、18、19、20、22條，也就是需要損害和因果關(guān)系。那么只有這樣子才能理解侵權(quán)責任法的一般條款。
如此，得出來的結(jié)論是：我國侵權(quán)責任法采用了一般條款的立法模式，而且基本上以“四要件說”做支撐。這個一般條款是針對過錯侵權(quán)責任的，其核心是針對賠償損失的，而它的適用需要結(jié)合第16、17、18、19、20、22條等條文。
（二）《侵權(quán)責任法》第6條第2款解析
《侵權(quán)責任法》第6條第2款規(guī)定，“根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任”。
這是一款新的法律規(guī)定，同時也是一款中規(guī)中矩的過錯推定條文，《民法通則》沒有這樣的規(guī)定。。為什么和第6條第1款規(guī)定在一起，而不作為一個單獨的條文存在？這也是因為使用了過錯責任的規(guī)范，即依據(jù)本條承擔責任，承擔責任的道義的倫理是行為人有過錯，不同的是在第6條第2款的情形下，原告不需要證明被告有過錯，而假定其是有過錯的，如果被告舉證不能，那么就認定其有過錯，結(jié)合其他構(gòu)成要件，就要承擔侵權(quán)責任，但主要是賠償責任。
為什么要規(guī)定過錯推定呢？從立法政策上看，它將利益的天平在一定程度上傾向被侵權(quán)人一方，這是立法政策方面利益衡量的調(diào)整。其實過錯推定和一般過錯責任沒有實質(zhì)的差別，但是在有些案件中，證明有過錯是非常困難的，證明沒有過錯也是困難的。在這種情況下，如果按照第6條第1款的規(guī)定追究責任，因為原告不能證明過錯存在，他就會敗訴；但如果按照第6條第2款的規(guī)定追究責任，因為被告不能證明自己沒有過錯，他則會敗訴?？梢?，利益的天平偏向了原告或者被侵權(quán)人一方。
但是大家注意到，該款規(guī)定和第1款有一個明確的區(qū)別，該款明確無誤地限定是“根據(jù)法律規(guī)定”。也就是說第6條第2款，它不是一般條款，必須要找到法律規(guī)定的具體內(nèi)容，規(guī)定了過錯推定的才能夠推定過錯?！肚謾?quán)責任法》在以下地方規(guī)定了過錯推定：第38條、第81條以及第11章即物件致人損害的大部分條文。但是第58條是一個有爭議的條文，盡管其使用了過錯推定的語言，但是不符合過錯推定的公式。過錯推定有一個表達的公式，就是行為人能夠證明自己沒有過錯的，不承擔責任；或者反過來說，行為人不能證明自己沒有過錯的，就要承擔責任。這兩種表達是等值的。但是落實到具體條文中，其用詞可能會有一些變化，例如“證明自己盡到了某種職責”的，比如盡到教育管理職責的，不承擔責任；或者不能證明自己盡到了教育管理職責的，要承擔責任。這就是過錯推定的表達式。而第58條則規(guī)定：“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯：（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。”但是它沒有規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)如果證明自己沒有過錯的不承擔責任，所以說它不是一個嚴格意義上的過錯推定條款。這是我們對第58條所做的討論。
根據(jù)過錯推定原則，第6條第2款要求行為人有過錯才承擔責任，這是第一點；第二點，在技術(shù)方法上，它將舉證責任分配給了被告，由被告來舉證自己沒有過錯，或者是盡到了某種義務(wù)，而實現(xiàn)了舉證責任的倒置，或者說是轉(zhuǎn)換。那么這背后存在著利益衡量的調(diào)整，使得利益的天平在一定程度上傾向了原告方，而不利于被告一方，但是這個條款不能被孤立地適用，必須與第38條、第81條或者第11章的大部分條文結(jié)合起來才能適用，所以這個條文可能變成了無害條文。既然它不能單獨適用，是否存在也沒有意義，它只不過讓你認識到我們這部法律里有一組責任是過錯推定的，而過錯推定責任必須遵循一般的公式：行為人能夠證明自己沒有過錯的不承擔責任；或者說，行為人能夠證明自己沒有過錯（如適當履行了某種義務(wù)或職責）的，不承擔侵權(quán)責任。這是對第6條第2款的解釋。