民法精神方面的論文(2)
民法精神方面的論文篇2
試談現(xiàn)代民法的人文精神
自羅馬法復(fù)興、文藝復(fù)興和宗教改革以來，民法以其自身邏輯獲得發(fā)展。總的來說，依據(jù)一些學(xué)者的看法可以劃分為兩個階段，即近代民法和現(xiàn)代民法。近代民法，即指經(jīng)過16、17、18世紀(jì)的發(fā)展，于19世紀(jì)西歐各國編纂民法典而獲得定型化的一整套民法的概念、原則、制度、理論和思想的體系，在范圍上包括法、德、奧、日本及舊中國民法等大陸法系民法和英美法系民法?，F(xiàn)代民法，是指近代民法在20世紀(jì)的發(fā)展與修正，與近代民法并無本質(zhì)上的差別，是在近代民法的法律結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)之上，對近代民法的原理、原則進(jìn)行修正、發(fā)展的結(jié)果。[1]本文闡述的基本特征和發(fā)展過程，并力爭指出這一發(fā)展背后的力量和啟示。
一.什么是民法的人文精神?
一部民法史，就是市民社會、民法、人文精神互動的關(guān)系史，一部弘揚(yáng)民法的人文精神和推動人的自由全面發(fā)展的歷史。在民法文明這一個歷史形態(tài)中，人終于或多或少地發(fā)現(xiàn)了馬克思所說的人的全面自由的發(fā)展及對人的本質(zhì)的占有。雖然作為歷史范疇的民法文明會因歷史傳統(tǒng)、經(jīng)濟(jì)制度、政治制度和地理環(huán)境等諸因素影響具有歷史局限性，但是只要人文精神是它的精神和追求，那么它引導(dǎo)人民走提升主體性及高揚(yáng)自由平等精神的本質(zhì)就不會改變，否則它不成其為民法。
因此作為歷史范疇的民法所抽象的"民法人"，一方面具有歷史局限性，他要反映并記錄那個時代的時代精神，另一方面，他又具有歷史進(jìn)步性，他要弘揚(yáng)和實(shí)現(xiàn)民法的人文精神，這是人類認(rèn)識非至上性與至上性、真理的相對性與絕對性在民法文明中的矛盾表現(xiàn)。民法的崇高正在于它以人文精神喚醒人去做一個"民法人"，從而使他在人的解放的道路上前進(jìn)。所以耶林說："羅馬帝國曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律。武力因羅馬帝國的滅亡而消失，宗教隨著人民思想覺悟的提高、科學(xué)的發(fā)展而縮小了影響，唯有法律征服世界是最為持久的征服。"羅馬法律對世界的征服之所以最為持久，既在于其私法制度的相對完備，更在于其私法精神對人的權(quán)利的肯定、對人的關(guān)懷已蘊(yùn)涵了近代、現(xiàn)代民法人文精神的胚胎。
我們認(rèn)為，民法的人文精神是民法文明內(nèi)在、深層的精髓與內(nèi)核，是民法文明的價值追求和終極關(guān)懷，是民法的最高原則。一方面，它旨在高揚(yáng)人的主體性，肯定人的尊嚴(yán)與價值，肯定人-物關(guān)系中人的主體地位，對這一關(guān)系作出民法回答;另一方面，它旨在弘揚(yáng)自由的精髓，肯定有限制的自由主義的價值，肯定人-人關(guān)系中的自由與平等，對這一關(guān)系作出民法回答。簡言之，民法的人文精神就是主體精神與自由精神。
我們可以說近代民法的人文精神是市民社會及哲學(xué)革命矛盾運(yùn)動的產(chǎn)物。首先，近代民法肯定提升了人的主體性，在人類歷史上第一次真正把所有人生而平等享有權(quán)利寫進(jìn)了法典，承認(rèn)了人的獨(dú)立性與平等性，使人從等級、身份制度的壓迫中解放出來，它是以尊重人、肯定人、解放人為己任的;但另一方面，它對人的獨(dú)立性與平等性的關(guān)懷又是形式上的，以物的依賴性為基礎(chǔ)的，這導(dǎo)致了近代民法關(guān)注形式正義、整體正義而忽視實(shí)質(zhì)正義、個別正義和重物輕人、重客體輕主體的現(xiàn)象，使民法降格為單純的財(cái)產(chǎn)法。其次，近代民法以唯理主義和自由主義為其靈魂，奉"所有權(quán)絕對，契約自由和過失責(zé)任"為圭臬，與此同時它的革命性又把辯證法的另一面丟掉了，缺少應(yīng)有的相對的一面和節(jié)制精神。所以說，近代民法的人文精神是矛盾的統(tǒng)一，它具有二律背反和形而上學(xué)的色彩。一言以蔽之，近代民法的人文精神是片面主體性與絕對自由主義，它反映了那個時代的時代精神。近代民法正是這一矛盾在制度上的展開。
二.
是全面主體性與嚴(yán)格自由主義的統(tǒng)一。具體而言，表現(xiàn)為對實(shí)質(zhì)正義、個別正義的追求，對人格權(quán)的關(guān)注以及對所有權(quán)絕對、契約自由和過失責(zé)任等三大近代民法原則的修正與限制。所以說，是對近代民法的人文精神的揚(yáng)棄，是人類朝著純粹的理想的人文精神前進(jìn)的一個重要環(huán)節(jié)，它反映了我們這個時代的時代精神，是對近代民法人文精神中二律背反的克服，具有辯證法的色彩，必將極大推動人的解放和人的全面自由發(fā)展。
(一) 現(xiàn)代民法人文精神之全面主體性
1.實(shí)質(zhì)正義
締造近代民法的先驅(qū)們曾在理性主義耀眼的光環(huán)下滿懷信心地為打造無所不包、能充分預(yù)見未來的民法機(jī)器而努力。他們相信"只有立法者制定的才是法律，而其他的都不是"，法官只是一臺自動售貨機(jī)，他的任務(wù)就是單純地運(yùn)用已制定好的毫無漏洞的法律規(guī)則。這種認(rèn)為法律無所不包的立法理念是法律形式理性發(fā)達(dá)的表現(xiàn)之一，而這往往傷害了實(shí)質(zhì)正義和個別正義。
隨著哲學(xué)史上對科學(xué)主義、唯理主義、實(shí)證主義的批判，科學(xué)與人文再度聯(lián)姻以及現(xiàn)實(shí)法律生活中對形式正義、法典化運(yùn)動的反思與批判，一場民法學(xué)者、立法者和法官們拋棄絕對規(guī)則主義、法律無漏洞之說而尋求將理性與人文、理性與經(jīng)驗(yàn)在民法中統(tǒng)一起來的運(yùn)動開始了。現(xiàn)代民法對近代民法揚(yáng)棄的表現(xiàn)之一便在于認(rèn)識到對人的關(guān)懷不僅是理性的而且是人文的，雖然理性也為人文開辟道路，但過度至上的理性顯然割斷了民法的終極關(guān)懷與民法制度之間的臍帶?，F(xiàn)代民法正在逐漸擺脫近代民法中單面的一般正義，形式上的平等與自由，而努力將一般正義與個別正義、形式正義與實(shí)質(zhì)正義結(jié)合起來，它既肯定所有人平等、自由的價值，又肯定單個人尊嚴(yán)、自由的價值，反對犧牲任何一方。
從而努力使民法所關(guān)懷的人在制度面前不再被異化，相反成為一個完整的人。一句話，現(xiàn)代民法在近代民法基礎(chǔ)上使人從單面人走向完整人，從理性人、經(jīng)濟(jì)人走向經(jīng)濟(jì)人與倫理人的結(jié)合，從而使人的主體性由片面走向全面。現(xiàn)代民法的這一努力通過許多方面表現(xiàn)出來，例如兩大法系的合流趨勢、方法論意義上的歸納法與演繹法的結(jié)合等等，但是縱觀現(xiàn)代民法的發(fā)展趨勢，這兩點(diǎn)最能反映現(xiàn)代民法的發(fā)展趨勢和人文關(guān)懷：一是"從具體到抽象"，表現(xiàn)為現(xiàn)代民法中一般條款的出現(xiàn)以及與之密切相關(guān)的法官自由裁量權(quán)的擴(kuò)大;二是"從一般到個別"，表現(xiàn)為現(xiàn)代民法在揚(yáng)棄近代民法"抽象的人格"的基礎(chǔ)之上對"具體的人格"的規(guī)定。現(xiàn)代民法的這兩大趨勢從側(cè)面表達(dá)了我們這個時代的時代精神--科學(xué)主義與人文主義的初步融合。
對于個人法律權(quán)利倫理化、人文化的關(guān)懷，民法典那種邏輯嚴(yán)密的規(guī)定常常提供不了充分的可能，于是在法典中出現(xiàn)了一些"強(qiáng)調(diào)相對的社會責(zé)任的傾向"。
其中一般條款的規(guī)定特別引人注目，它作為安全閥的作用眾所周知。從這個意義上講，《德國民法典》第242條的規(guī)定應(yīng)是現(xiàn)代民法范疇的，無論是在其認(rèn)識上、還是在實(shí)際操作中。該法條規(guī)定："債務(wù)人有義務(wù)依誠實(shí)和信用，并參照交易習(xí)慣，履行給付。"學(xué)者認(rèn)為，德國民法典第242條著名的一般條款曾經(jīng)而且現(xiàn)在仍然是契約關(guān)系倫理化的突破口。
這一條款規(guī)定了 "情勢變更原則"，"交易基礎(chǔ)喪失"，"濫用權(quán)利"等原則性規(guī)定一起修正了民法典契約法中最初的個人主義的僵硬性。[2]因此一般條款被證明是契約法適應(yīng)變化了的社會倫理觀念的一個重要手段，是法律與倫理由分化走向統(tǒng)一的標(biāo)志之一。瑞士民法典曾被人看作是20世紀(jì)第一部民法典，是民法由近代向現(xiàn)代演進(jìn)的一塊里程碑。
在這部20世紀(jì)的民法典中，歐根·胡貝爾將這樣兩條規(guī)定寫在了法典的最前面：第1條第2款：如法無相應(yīng)規(guī)定時，法官應(yīng)根據(jù)慣例;如無慣例時，依據(jù)自己作為立法人所提出的規(guī)則裁判，第2條：任何人都必須誠實(shí)、信用地行? 谷ɡ?⒙男幸邐瘛U庖彩譴舐椒ㄏ檔諞淮握?降?、旗帜鲜庙d爻腥戲ü倭⒎ǎ?虼司哂兄卮笠庖濉P旃?跋壬??擔(dān)?quot;瑞士民法典第1、2條的理論意義在于，在大陸法系的歷史中，它第一次公然地把人的因素引入到司法過程中來，以補(bǔ)規(guī)則因素之不足，因而第一次采用了以民法基本原則處理法律局限性的模糊。"[3]這實(shí)在是對將價值關(guān)懷作為中立和無足輕重的東西而造成司法中削足適履，犧牲個別正義，排除民法與倫理聯(lián)系的實(shí)證主義的一次嘲笑和反動，這意味著現(xiàn)代民法將人，特別是個別的人放在了制度之上。現(xiàn)代民法的這種設(shè)計(jì)，具有真正的以人為本，以人為中心的追求，是對人的物化的一次克服，正是在這一揚(yáng)棄過程中，民法和人一起螺旋式上升了。
伴隨著"從身份到契約"的社會進(jìn)程以及啟蒙運(yùn)動對平等、自由的推崇和信仰，近代民法承認(rèn)并規(guī)定了所有人完全平等的法律人格。人首先被從交換價值層面，私法上權(quán)利義務(wù)主體的層面來把握，在這一點(diǎn)上，近代民法否定和摧毀了等級的不平等的身份制，極大地解放了生產(chǎn)力和人。但是由于它是不考慮當(dāng)事人知識、社會及經(jīng)濟(jì)方面的力量之差異性的一種抽象性的人，因此，近代民法所調(diào)整、保護(hù)、關(guān)切的對象是抽象的人，它對于民事主體僅作抽象的規(guī)定，而不分年齡、性別、職業(yè)等之區(qū)分。
這樣，它把各人的具體情況，如男女老幼，富貧強(qiáng)弱等等都抽象掉了而造成許多不幸的后果。因此，星野英一教授說："在近代民法典中，人被作為抽象掉了種種能力的個人并且是以平等的自由意思行動的主體被對待。這種處理致使在各種情況下從人與人之間實(shí)際上的不平等、尤其是貧富差距中產(chǎn)生的諸問題表面化，從而產(chǎn)生了令人難以忍受的后果。"[4]這主要表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)地位上強(qiáng)者對經(jīng)濟(jì)地位上弱者實(shí)質(zhì)上的不公支配。
反之，"現(xiàn)代民法在維持民法典關(guān)于抽象的人格的規(guī)定的同時，又從抽象的法人格中，分化出若干具體的法人格"。[5]這主要表現(xiàn)有：首先，在涉及勞動合同或者說雇傭契約的勞動法上，形成具體人格，由雇傭契約的主體成為服從團(tuán)體法理的勞動法的主體，它正面承認(rèn)了雇主與勞動者之間經(jīng)濟(jì)、社會地位不平等，企圖糾正從那些不平等而產(chǎn)生的不正當(dāng)結(jié)果，換句話說，是將人按照雇主和勞動者這一具體類型來處理。
其次，為阻止大企業(yè)壟斷獨(dú)占的弊端，經(jīng)濟(jì)法、反壟斷法也成為重要的獨(dú)立法域。再次，在社會關(guān)系中往往居于被動者和弱者地位的消費(fèi)者和公害的受害者，也作為一定的具體人格，出現(xiàn)在特別法上。總之，"對于個法律權(quán)利的社會倫理相對化，民法典那種嚴(yán)密交錯的規(guī)定常常提供不了充分的論據(jù)，于是便導(dǎo)致了法典以外法律領(lǐng)域的相繼出現(xiàn)。如競爭法和卡特爾法、法房建筑法、農(nóng)地租賃法、特別是勞工法。"[6]
這一轉(zhuǎn)變表明：民法正在實(shí)現(xiàn)從抽象的平等、形式的正義向具體的平等、實(shí)質(zhì)的正義的轉(zhuǎn)移。西方有學(xué)者對這一現(xiàn)象曾進(jìn)行描述："我們必須給法律上抽象人(例如所有權(quán)人、債權(quán)人、債務(wù)人)以及為進(jìn)行論證而架空了的人(例如甲、乙)穿上西服和工作服，看清他們所從事的職業(yè)究竟是什么。"他們甚至主張："在民事法律上是不能允許將一切權(quán)利主體、一視同仁地對待的。"[7]由對身份不平等的否定進(jìn)入形式上的平等，再由對形式上的平等的否定到實(shí)質(zhì)上的平等，這其中的民事主體在現(xiàn)代民法中似乎又恢復(fù)了"身份"，但我們說，古代民法的"身份"與現(xiàn)代民法的"身份"有質(zhì)的區(qū)別，前者是完全的、實(shí)質(zhì)意義上的不平等，目的是為了保護(hù)少數(shù)強(qiáng)者、有權(quán)階層的特權(quán)，而后者是在平等保護(hù)所有人的基礎(chǔ)之上，強(qiáng)調(diào)保護(hù)少數(shù)弱者的利益。這種從身份到契約，又從契約到"身份"，從實(shí)質(zhì)不平等到形式平等，從形式平等再到實(shí)質(zhì)平等的運(yùn)動，顯示了民法和人在否定之否定的道路上不斷螺旋式上升的必然規(guī)律。
2.人格權(quán)優(yōu)先
"人在從事主體的活動中，不僅把世界兩重化為屬人世界和自然界，而且兩重化為主觀世界和客觀世界。在人的活動中世界被二元化，然后再去統(tǒng)一，是不可避免的。"[8]主體性的上升之路既是成為客觀世界、自然界的自由主宰，又是成為主觀世界、屬人世界的自由主宰的過程，因此，人既是物之主體，也是自身的主體。就民事權(quán)利而言，人除了對物的支配權(quán)之外，對自身也有支配權(quán)，前者是財(cái)產(chǎn)權(quán)制度的范疇，后者是人格權(quán)制度的范疇。
美國人本主義心理學(xué)家馬斯洛曾說："精神生命是人的本質(zhì)的一部分，從而，它是確定人的本性的特征，沒有這一部分，人的本性就不完滿，它是真實(shí)自我的一部分，人的族類性的一部分，完善人性的一部分。"[9]從羅馬法確認(rèn)"抽象人的權(quán)利"以來，人格利益曾分別受到刑法和行政法的保護(hù)而未得到民法的充分保護(hù)。
近代法典化運(yùn)動以來，民法典大多缺乏完整、嚴(yán)密、獨(dú)立成編的人格權(quán)制度，在號稱"人法"、"權(quán)利法"的民法里，人格權(quán)并未被充分的類型化、獨(dú)立化，從這個意義上來說，民法制度一直上是欠完備的，民法對人的關(guān)懷實(shí)際上也一直是片面的。"本世紀(jì)以來，人類終于有機(jī)會進(jìn)入對自我的反省與反思的調(diào)整。人格權(quán)制度的創(chuàng)立，既代表了人類開始從一個新的視角對財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行規(guī)制，更說明民法理念的進(jìn)步。"[10]現(xiàn)代民法在近代民法基礎(chǔ)上，對人所必備的生命健康、人格尊嚴(yán)、人身自由以及姓名、肖像、名譽(yù)、隱私等各種精神性權(quán)利以前所未有的廣度和深度進(jìn)行了關(guān)懷。相對于財(cái)產(chǎn)權(quán)而言，人格權(quán)被置于優(yōu)先地位，"一步步奪回桂冠"，人性的另外一面被民法所發(fā)現(xiàn)和珍惜，從片面正在走向全面。
在法國，雖然早在19世紀(jì)初便開始了通過擴(kuò)大對民法典第1382條的解釋，來保護(hù)公民的名譽(yù)、姓名、通信秘密等權(quán)益的努力。但將人格權(quán)統(tǒng)一地予以理論上的承認(rèn)也是本世紀(jì)初之后的事情，作為其成果，民法典修正委員會確立的民法典草案第一編第一章題為人格權(quán)，從第148條到165條的18個條文中，第164條和第165條與人格權(quán)相關(guān)。尤其是二戰(zhàn)以來，法國的學(xué)說和判例已普遍接受了人格權(quán)的概念。
在1900年施行的《德國民法典》中，第823條規(guī)定："因故意或過失不法侵害他人的生命、身體健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利者，對被害人負(fù)賠償?shù)牧x務(wù)。"第12條規(guī)定："有權(quán)使用某一姓名的人，因他人爭奪該姓名的使用權(quán)，或因無權(quán)使用同一姓名的人使用此姓名，使其利益受損害，得請求除去對此的損害。"基于這一規(guī)定，名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)得不到該條款的保護(hù)。二戰(zhàn)之后，基于對納粹輕視人的強(qiáng)烈反思和人權(quán)意識的加強(qiáng)，德國公眾強(qiáng)烈要求加強(qiáng)對人格權(quán)保護(hù)的呼聲越來越高，圍繞著除個別的人格權(quán)之外，"一般人格權(quán)"是否應(yīng)該被承認(rèn)而展開熱烈的討論，法院順應(yīng)這一潮流，于1954年撤銷了早期的判例，并根據(jù)新《憲法》第1條和第2條，確認(rèn)人身的一般權(quán)利屬于受民法第823條第一款保護(hù)的絕對權(quán)利，因此德國民法典雖僅對具體人格權(quán)作出了規(guī)定，但司法實(shí)踐中，已逐漸承認(rèn)一般人格權(quán)的存在。
1907年制定的《瑞士民法典》是第一部確認(rèn)一般人格權(quán)的法律，它也是近、現(xiàn)代諸法典中對人格權(quán)的保護(hù)最為充備的法典之一，從而顯示出其現(xiàn)代民法的某些特性。該法典第28條規(guī)定："任何人在其人格受到不法侵害時，可訴請排除侵害"、"訴請損害賠償或給付一定數(shù)額的慰撫金，只有在本法明確規(guī)定的情況下始得允許。"此外，《瑞士債務(wù)法典》第48條還規(guī)定："因過失侵害他人人格關(guān)系，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。人格關(guān)系受侵害時，以其侵害情節(jié)及加害人過失重大者為限，得請求慰撫金。"這樣，依瑞士民法典和債務(wù)法典，人格權(quán)遭受侵害時，就所生財(cái)產(chǎn)上的損害，原則上均得請求賠償，就所生精神上的損害，除法定情形外，原則上亦均得請求慰撫金。[11]由此看來，瑞士民法對人格權(quán)的保護(hù)是廣泛的，具有現(xiàn)代氣息。其特點(diǎn)在于："不象其他國家，在總則編只對姓名的保護(hù)略予規(guī)定，而是規(guī)定于'人格權(quán)'一章之內(nèi)，且在該章標(biāo)題之旁，法云：'人格之保護(hù)'。這種革新實(shí)為瑞士法律與其他各國法律不同之點(diǎn)。"[12]
相對而言，英美侵權(quán)法對人格權(quán)的保護(hù)，與大陸法相比要具體一些。特別是隨著人權(quán)運(yùn)動的興起，要求保護(hù)人格權(quán)益的呼聲日益高漲。英美侵權(quán)法逐漸放松了對精神損害賠償?shù)南拗?，人格?quán)的保護(hù)也獲得發(fā)展與重視。
(二)現(xiàn)代民法人文精神之嚴(yán)格自由主義
1.所有權(quán)絕對之限制
20世紀(jì)以來，隨著市民社會與政治國家日漸從分離走向融合，私法公法化，公法私法化以及理性至上主義衰微、科學(xué)與人文逐步融合，近代民法三原則的絕對性一面日漸得到修正和限制，形成民法原則新的發(fā)展，這直接影響了現(xiàn)代民法的觀念、模式與制度。
這一變化首先表現(xiàn)為對近代民法所有權(quán)絕對原則的限制。1919年德國《魏瑪憲法》第153條第4項(xiàng)規(guī)定："所有權(quán)負(fù)有義務(wù)，于其行使應(yīng)同時有益于社會公益。"換句話說，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人行使其對財(cái)產(chǎn)的占有、使用、收益和處分權(quán)時不得違背社會公共利益，并且必須履行從公共利益出發(fā)的對所有人所強(qiáng)加的義務(wù)。1947年日本修改民法時，在第1條第1款中明確規(guī)定："私權(quán)必遵守公共福利是一項(xiàng)基本原則，所有權(quán)發(fā)揮著營造社會共用生活的作用，與其他權(quán)利完全相同。"
對所有權(quán)絕對原則的限制被學(xué)者稱為"所有權(quán)的社會化"，"變主觀的所有權(quán)為社會的功能"。社會法學(xué)派的代表人物狄驥認(rèn)為："所有權(quán)不是一種權(quán)利，而是一種社會職務(wù)。所有者，換言而就是財(cái)富的持有者，因持有該財(cái)富的事實(shí)，而有完成社會職務(wù)的義務(wù)。當(dāng)他完成了這個職務(wù)，他的所有主之行為就被保護(hù)。"[13]耶林亦曾在其《法律目的論》中特別強(qiáng)調(diào)所有權(quán)行使的目的不僅應(yīng)為個人利益同時亦應(yīng)為社會利益，因而主張以社會的所有權(quán)替代個人的所有權(quán)。這反映了民法從近代到現(xiàn)代由絕對走向相對，由個人本位走向個人本位與社會本位結(jié)合，由絕對自由主義到嚴(yán)格自由主義的歷史必然趨勢。"各國大抵公法方面例如實(shí)行國家征收、征用及各種行政管理措施，私法方面則是通過誠實(shí)信用原則，公序良俗原則及權(quán)利濫用之禁止原則，對所有權(quán)的行使予以限制。"[14]
前已述及，人是能動-受動的存在，同樣民法中的人也是權(quán)利-義務(wù)的存在，絕對-相對的存在，對自由的限制是自由主義的題中應(yīng)有之義。在近代民法中，因?yàn)槭忻裆鐣^對主義政治國家反抗之必要，亦因個人主義、絕對自由主義學(xué)說之盛行，在對人的財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)中，其所有權(quán)保護(hù)和運(yùn)用的絕對一面獲得了發(fā)展，這是歷史的必然，也確實(shí)推動了近代資本主義的自由發(fā)展。在現(xiàn)代民法中，民法因?yàn)榻?jīng)濟(jì)、思想觀念本身的否定而自我否定了，所有權(quán)行使相對的一面被予以了關(guān)注與發(fā)展，這是對所有權(quán)絕對性的一次揚(yáng)棄。正是在這一揚(yáng)棄過程中，民法制度更趨完善，同時也使得所有權(quán)背后的人更加理性、完整與全面。換句話說，它從一個方面促進(jìn)了近代民法中的人由功利的"經(jīng)濟(jì)人"走向全面的"經(jīng)濟(jì)人"與"倫理人"的統(tǒng)一，只有在后者中我們才能真正找到了馬克思所說的"全面的"、"自由的"人的雛型。
2.契約自由之限制
作為近代契約法基礎(chǔ)的古典契約理論是在當(dāng)時理性、自由至上主義的影響下而形成的，絕對的契約自由與當(dāng)事人意思自治是近代契約法的根本原則，從而使當(dāng)事人的契約責(zé)任減輕到了最低限度。但是20世紀(jì)以來，契約法中曾經(jīng)盛行一時的契約自由原則一次又一次遭到挫折，與之相關(guān)的唯意志論、對價中心論和絕對自由主義也遭到抵制，契約自由原則發(fā)生了危機(jī)，甚至有學(xué)者在契約自由原則屢受限制和批判時驚呼"契約死亡"了。
1907年通過的《瑞士民法典》具有十分明顯的現(xiàn)代性，正是在其帶動下，很多大陸法系國家都在其民法典中規(guī)定或補(bǔ)充規(guī)定了作為一般條款的誠實(shí)信用原則。
依照這一規(guī)定，當(dāng)事人在締結(jié)契約的過程中必須從誠信原則出發(fā)，這要求一般義務(wù)(或稱前契約義務(wù)、信賴義務(wù))成為契約法的實(shí)體要求，而締約過失責(zé)任也就在誠實(shí)信用原則的基礎(chǔ)上被廣泛接受，從而為二十世紀(jì)契約法打破以意思自治和契約自由為中心的封閉的契約法體系奠定了基礎(chǔ)，而且，誠實(shí)信用還和"情事變更"、"交易基礎(chǔ)消滅"、"權(quán)利濫用"等一系列一般條款一起使一般條款作為一個整體，把人的因素、利益衡量原則、相對性帶入信奉絕對性、形式正義的私法理論與實(shí)踐之中，對立法和司法活動產(chǎn)生了重要的影響。
在契約法方面，從這些一般條款出發(fā)而產(chǎn)生的衡量當(dāng)事人公平參與交易的實(shí)質(zhì)正義、自由和平等對格式合同中的免責(zé)條款、雇傭契約中強(qiáng)者的有利地位產(chǎn)生了限制和沖擊。例如《中華人民共和國合同法》第40條規(guī)定："格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定的情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。"第四十一條規(guī)定："對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。
格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。"打破隨著商業(yè)的高度發(fā)達(dá)、資本不斷集中，卡特爾、辛迪加的出現(xiàn)而出現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)中大企業(yè)與小企業(yè)、生產(chǎn)者及消費(fèi)者之間在簽訂契約中實(shí)質(zhì)上的非自由、非正義;打破隨著娛樂、服務(wù)等領(lǐng)域消費(fèi)者與生產(chǎn)者、銷售者明顯的無選擇與任意選擇的實(shí)質(zhì)非自由、非平等反映了這一契約自由之限制的變化。這種對交易雙方的真實(shí)利益、社會地位、資源控制和信息占有能力等進(jìn)行真實(shí)衡量從而揚(yáng)棄形式正義追求實(shí)質(zhì)正義成為新的歷史條件下現(xiàn)代民法的一個進(jìn)步。為此，國家也不得不介入到平等主體之間的契約關(guān)系之中，從而幫助實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間公平的交易。因此有學(xué)者認(rèn)為：根據(jù)人權(quán)的要素，必須對近代異化的契約自由進(jìn)行限制。而所謂契約自由的限制，不應(yīng)表面化理解為就是限制契約自由，而應(yīng)理解為是對那種異化的契約自由的限制，亦即限制優(yōu)者強(qiáng)者勝者的單方面的契約自由，限制他們支配劣者弱者敗者的自由。[15]
總之，現(xiàn)代民法契約自由之限制實(shí)對近代民法形式上契約自由、正義注入實(shí)質(zhì)自由、正義的一次超越，"契約法并不是契約本身，它更應(yīng)關(guān)注的是人們通過契約所要達(dá)到的目的，即人們通過契約所要得到的權(quán)利和權(quán)益。"[16]進(jìn)而言之，現(xiàn)代民法主張契約自由之限制并非是對人的自由的限制，而是在形式上關(guān)注人的自由同時強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)上人的自由。在契約法領(lǐng)域的真諦在于：形式與實(shí)質(zhì)統(tǒng)一的自由，普遍性與特殊性統(tǒng)一的自由。
3、過失責(zé)任之補(bǔ)正
在近代民法中，依據(jù)自由主義、理性主義和私法自治原則，自由平等的個人可以根據(jù)自己的意思，通過民事法律行為追求自己的最大利益。如果因此發(fā)生損害，亦應(yīng)由個人對自己的行為所造成的損害承擔(dān)責(zé)任，即過失責(zé)任。過失責(zé)任被認(rèn)為是近代民法的三大原則之一，被認(rèn)為具有邏輯力量、道德觀念、社會價值及人類尊嚴(yán)四個價值，[17]對于淳化道德風(fēng)尚、確定行為標(biāo)準(zhǔn)、預(yù)防損害發(fā)生、協(xié)調(diào)利益沖突從而推動近代經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展發(fā)揮了重要作用。[18]但是，近代民法的這一原則在19世紀(jì)末期便由于意外災(zāi)害的大量出現(xiàn)，填補(bǔ)損害的必要性增加，特別是隨著市民社會與政治國家的相互滲透及近代民法的個人主義思想基礎(chǔ)的動搖，而開始遭受壓力和危機(jī)，"在這種情況下，若刻意追求當(dāng)事人之主觀可責(zé)性，那么利益的分配肯定要失去平衡，因此，要體現(xiàn)對弱者的保護(hù)，體現(xiàn)對人自身的終極關(guān)懷，無過失責(zé)任的出現(xiàn)就不可避免。"[19]從而出現(xiàn)了為彌補(bǔ)過失責(zé)任的不足而出現(xiàn)的無過失責(zé)任制度。
所謂無過失責(zé)任，是指當(dāng)損害發(fā)生以后，既不考慮加害人的過失，也不考慮受害人過失的一種法定責(zé)任形式，其目的在于補(bǔ)償受害人所受的損失。這實(shí)際上是19世紀(jì)末20世紀(jì)初以來民法之追求實(shí)質(zhì)正義和私法公法化在民事責(zé)任制度中的表現(xiàn)。龐德曾從維護(hù)社會一般安全義務(wù)出發(fā)，論證了危險(xiǎn)責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任的合理性。他認(rèn)為19世紀(jì)后期開始的西方各國法律，其目的在于使社會化的思想進(jìn)入法律領(lǐng)域，這個階段的法律，著重于社會利益，而不是個人利益的保護(hù)。從"一般安全"的目的出發(fā)，應(yīng)確定"持有危險(xiǎn)物或從事危險(xiǎn)事業(yè)者未能阻止損害的發(fā)生所致的損害"的責(zé)任。他認(rèn)為嚴(yán)格責(zé)任原理是對個人主義的否定，在現(xiàn)代法哲學(xué)上，有高度的妥當(dāng)性。"無過失責(zé)任之基本思想乃是在于對不幸損失之合理分配，即Esser教授特別強(qiáng)調(diào)之'分配正義 '。"[20]因此可以說，無過失責(zé)任原則是現(xiàn)代民法追求實(shí)質(zhì)正義的產(chǎn)物，從表面上看，它與古代結(jié)果責(zé)任都是不以行為人的過失為負(fù)責(zé)任的原因，但是二者有質(zhì)的不同。過失責(zé)任原則的確立，是對結(jié)果責(zé)任原則的揚(yáng)棄，而無過失責(zé)任原則是對過失責(zé)任原則的修正，這體現(xiàn)了一個否定之否定的過程。正是在形式正義與實(shí)質(zhì)正義的矛盾運(yùn)動中，? 穹ǖ墓樵鷦?虻玫椒⒄?、补?屯晟啤?/P>
1804年法國民法典第1384條規(guī)定："除對于因自己行為所生之損害外，即對于其所應(yīng)負(fù)責(zé)任之他人之行為或保管之物所生之損害，亦應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。"依立法者原意，系指第1385條及1386條動物持有人責(zé)任及建筑物持有人責(zé)任而言。依法國民法制定之通說，當(dāng)事人亦得證明其對動物之監(jiān)督并無疏懈，或?qū)ㄖ锝ㄔ旒熬S持并無過失而免責(zé)。
在1897年，為適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)需要，法國最高法院首先開始采取部分學(xué)者所提出的理論，認(rèn)為法國民法第1384條后段所稱系一項(xiàng)概括規(guī)定，對一切之物皆有適用余地。1914年另一項(xiàng)重要判決中，法國最高法院更進(jìn)一步認(rèn)為，物之保管人除能證明損害系由于不可抗力、被害人之過失、第三人過失所致外，縱其對損害之發(fā)生并無過失，亦應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。上述兩項(xiàng)重要判決，確立了無過失責(zé)任主義，根本改變了法國侵權(quán)行為法結(jié)構(gòu)，使其達(dá)到現(xiàn)代法之程度。
[21]德國民法關(guān)于無過失責(zé)任，系采特別立法，其主要有1871年帝國責(zé)任法，1940年道路交通法，1957年水保持法和1959年原子能法等。就《德國民法典》本身而言，只有第833條第1款規(guī)定了動物飼養(yǎng)人對其動物所造成的損害的嚴(yán)格責(zé)任。因此有學(xué)者指出："由此產(chǎn)生的結(jié)果是只能由立法機(jī)關(guān)將嚴(yán)格責(zé)任逐一地?cái)U(kuò)展到新的領(lǐng)域。當(dāng)然，這一點(diǎn)也意味著法律將總是落在技術(shù)發(fā)展的后面。"[22]在我國，《民法通則》第122條和產(chǎn)品質(zhì)量法第四章也參考?xì)W共體關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的指令和美國的嚴(yán)格產(chǎn)品責(zé)任法制，對于產(chǎn)品缺損規(guī)定了無過失責(zé)任。由此看來，無過失責(zé)任原則作為過失責(zé)任原則之補(bǔ)正在現(xiàn)代各國民法中得到廣泛適用。
三.現(xiàn)代民法人文精神的啟示
可以高度概括為完整人性和嚴(yán)格自由主義，這實(shí)際上也是推動民法現(xiàn)代化的人文主義精神力量。正是在現(xiàn)代民法中我們真正看到了民法確實(shí)對人有一種悲天憫人的關(guān)懷和引導(dǎo)人趨善避惡的神圣使命。實(shí)質(zhì)上，現(xiàn)代民法及其人文精神是對人的本質(zhì)的一種民法應(yīng)答：民法反對重物輕人，既高度重視人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，又把人格權(quán)擺在應(yīng)有的位置，這實(shí)際上是人的物質(zhì)性和精神性的矛盾統(tǒng)一;民法既注重形式正義，宣布所有人法律面前一律平等，又關(guān)注實(shí)質(zhì)正義，對經(jīng)濟(jì)和社會生活中弱者的呼號和疾苦予以深切的同情和現(xiàn)實(shí)的保護(hù)，這實(shí)質(zhì)上是人的群體性與個性性的矛盾統(tǒng)一;民法既促進(jìn)、弘揚(yáng)人的自由、首創(chuàng)精神，又昭示一種對自由的約束與節(jié)制，這實(shí)質(zhì)上是人的能動性與受動性的對立統(tǒng)一;民法既主張過錯責(zé)任，又主張對之進(jìn)行補(bǔ)正的無過錯責(zé)任及公平責(zé)任，這實(shí)質(zhì)上是人的理性與非理性的對立統(tǒng)一……
對這些關(guān)系的回答，體現(xiàn)了民法的價值取向和人文關(guān)懷，也為民法的發(fā)展開辟了道路。例如現(xiàn)代民法對人格權(quán)、侵權(quán)行為法的關(guān)注與規(guī)定就為民法的發(fā)展提供了進(jìn)一步發(fā)展的空間和注入了更加蓬勃旺盛的生命力。我們還看到，西方社會民法文明對這些關(guān)系的應(yīng)答，對人的本質(zhì)的關(guān)懷經(jīng)歷了一個從片面到全面，從絕對到嚴(yán)格的漫長的歷史過程。這一過程還向人們昭示了這樣一個道理：民法的終級性關(guān)懷恰恰是民法的前提性追問。關(guān)于這一點(diǎn)，對于我們今天制定民法典來說尤其重要。
中國近、現(xiàn)代化的復(fù)雜性決定了中國民法典所承擔(dān)的使命的復(fù)雜性：擔(dān)負(fù)回歸和重建近代民法及超越近代民法和實(shí)現(xiàn)民法現(xiàn)代化的雙重使命(梁慧星語)。完成這個雙重使命，尤其需要我們弄清楚這樣兩個問題：一是中國制定民法典的人文主義前提是否具備，二是中國制定民法典究竟應(yīng)該體現(xiàn)什么樣的人文精神。筆者認(rèn)為當(dāng)今中國制定一部民法典人文主義前提已經(jīng)基本具備。這是因?yàn)楫?dāng)今中國文明秉承近代(1840-1919年)、現(xiàn)代(1919-1949年)和當(dāng)代(1949-1978年)中國文明已經(jīng)初步實(shí)現(xiàn)了始自19世紀(jì)下半葉的中國傳統(tǒng)文明的現(xiàn)代性轉(zhuǎn)換，這決定了主體精神、平等精神、自由精神、開放精神、民主精神、權(quán)利精神和科學(xué)精神成為當(dāng)今中國的時代精神，從而中國傳統(tǒng)的民族精神、人文精神也初步實(shí)現(xiàn)了現(xiàn)代性轉(zhuǎn)換，形成新質(zhì)的人文精神，這一新質(zhì)的人文精神正是中國制定一部民法典的最強(qiáng)大的精神力量。
中國傳統(tǒng)的人文精神的現(xiàn)代性轉(zhuǎn)換并不是孤立的，它是長達(dá)一百年的諸多因素綜合作用的結(jié)果，是中國傳統(tǒng)文化現(xiàn)代性轉(zhuǎn)換的靈魂。在這一轉(zhuǎn)換過程中，有三股歷史潮流特別引人注目。一是鴉片戰(zhàn)爭后，古老的中國國門洞開，在西方人尖船利炮的撞擊和商業(yè)文明的裹挾下，中國傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)即自然經(jīng)濟(jì)開始逐漸解體，商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系在中國緩慢生長。一百多年的斗爭與探索證明，商品經(jīng)濟(jì)是中國人所必須和正在跨越的鴻溝。
這個過程是中國社會由"身份到契約"的轉(zhuǎn)變，由"倫理型"社會向"法理性"社會的轉(zhuǎn)變，由主"靜"的社會向主"動"的社會的轉(zhuǎn)變，一句話是由"第一個歷史形態(tài)"向"第二個歷史形態(tài)"的轉(zhuǎn)變，從而形成類同西方近代史上的市民社會和對權(quán)利的尊重與保護(hù)已不是"西洋"、"東洋"的"專利"，而是活生生的現(xiàn)實(shí);二是自五四運(yùn)動以來，甚至可以說自鴉片戰(zhàn)爭、洋務(wù)運(yùn)動、戊戌變法、辛亥革命、新文化運(yùn)動以來，中國人開始睜眼看世界，以魏源、嚴(yán)復(fù)、康有為、梁啟超、陳獨(dú)秀、胡適、魯迅以及孫中山、毛澤東、鄧小平等為代表的先進(jìn)的中國人已經(jīng)開始了一場不絕如縷歷時已一百多年的思想文化啟蒙，在這個過程中，民智漸開，民主、平等、自由的神圣觀點(diǎn)經(jīng)過幾代人的努力已逐漸深入人心，生根發(fā)芽;
此外，隨著西學(xué)東漸，西方近代的實(shí)驗(yàn)科學(xué)也在中國獲得發(fā)展，科學(xué)技術(shù)昌明進(jìn)步?？傊?，中國近代史上的思想文化啟蒙與科學(xué)技術(shù)高舉"民主"、"科學(xué)"的大旗，為"形式理性"的產(chǎn)生創(chuàng)造了條件，為制? ㄒ徊恐泄?穹ǖ淶?quot;一視同仁"、形式公正及"盡可能象機(jī)器一樣可計(jì)量"的立法精神準(zhǔn)備了人文前提;三是自清末法律改制以來，在學(xué)習(xí)、借鑒西方法治文明的過程中，與中國走出身份社會相適應(yīng)，刑民不分的局面已被打破，我們已經(jīng)在實(shí)質(zhì)上開始了一百多年的繼受、借鑒羅馬法(及其發(fā)展)的進(jìn)程。在這個過程中，批判中國法律傳統(tǒng)，批判現(xiàn)行法，并對它們的歷史缺陷、內(nèi)在基礎(chǔ)進(jìn)行反思和批判的力量已在法學(xué)界形成，按照市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律建立法律體系特別是民法典，通過民法典的制定來弘揚(yáng)人文主義精神的要求和呼聲越來越強(qiáng)烈。
可以說，在當(dāng)今中國已經(jīng)具備類似西方近代制定民法典時所必備的歷史潮流與人文精神，即"第二個歷史形態(tài)"、"形式理性"、"對法進(jìn)行反思的力量"以及對所有人的權(quán)利、自由、平等、尊嚴(yán)、價值的關(guān)愛，因此筆者認(rèn)為在當(dāng)今中國制定一部民法典已是大勢之所趨，從其人文底蘊(yùn)和文化前提來看，中國制定一部民法典并不僅僅是近20年發(fā)展的要求，而是一百多年以來商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展、思想文化啟蒙、科學(xué)技術(shù)進(jìn)步、法律制度改造等諸多因素綜合作用的結(jié)果。另一方面：筆者認(rèn)為當(dāng)今中國制定民法典必須體現(xiàn)人文主義精神，并且應(yīng)當(dāng)從近代民法的人文精神到的發(fā)展進(jìn)程中把握歷史趨勢，利用后發(fā)優(yōu)勢，面向現(xiàn)代化，其實(shí)《民法通則》和統(tǒng)一合同法已在這一方面作出了很好的努力與探索。
參考文獻(xiàn)：
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[11] 參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》(一)，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第46-49頁。
[12] 轉(zhuǎn)引自王利明等：《人格權(quán)法新論》，吉林人民出版社1994年版，第43頁。
[13] 狄驥：《拿破侖法典以來私法的普遍變遷》，會文堂新紀(jì)書局1937年版,第15頁。
[14] 梁慧星：《中國物權(quán)法研究》(上)，法律出版社1998年版， 第6頁。
[15] 參見邱本：《 從契約到人權(quán)》，載《法學(xué)研究》1998年第6期
[16] 傅靜坤：《二十世紀(jì)契約法》，法律出版社1997年版，第23 頁。
[17] 參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》(二)，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第145-146頁。
[18] 參見王利明：《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第38-42頁。
[19] 劉心穩(wěn)主編：《中國民法學(xué)研究述評》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第630頁。
[20] 王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第162頁。
[21] 參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》(二)，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第155頁。
[22] 羅伯特·霍恩等:《法國民商法導(dǎo)論》，中國大百科全書出版社1996年版，第181頁。
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