民法碩士論文

　　民法源于古羅馬的市民法,是市民社會(huì)的法律表現(xiàn),而市民社會(huì)是民法存在的社會(huì)基礎(chǔ)。下文是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的關(guān)于民法碩士論文的范文，歡迎大家閱讀參考!

　　民法碩士論文篇1

　　民法與反壟斷法之間的關(guān)系

　　一、以禁止權(quán)利濫用為基礎(chǔ)的反壟斷法

　　(一)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)從絕對(duì)自由主義到社會(huì)本位的歷史演變

　　任何權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，不僅關(guān)系到權(quán)利人的個(gè)人利益，而且涉及到義務(wù)人的利益、第三人的利益以及社會(huì)的利益。民法作為私法的基礎(chǔ)，承擔(dān)規(guī)范和調(diào)整競(jìng)爭秩序的功用，但是隨著社會(huì)的發(fā)展以及交易的多樣化，傳統(tǒng)民法則顯得有些力不從心 [1]。自由資本主義時(shí)期，對(duì)個(gè)人主義與自由主義的絕對(duì)推崇，促長了權(quán)利絕對(duì)無限制法學(xué)理論的出現(xiàn)。早期壟斷資本主義階段，私權(quán)絕對(duì)弊端凸顯，其所滋生的負(fù)面效應(yīng)日益嚴(yán)重，古典自然法學(xué)理論光芒不再，強(qiáng)調(diào)社會(huì)利益為內(nèi)容的社會(huì)法學(xué)理論開始取而代之。[2]由個(gè)人本位轉(zhuǎn)向了社會(huì)本位的過渡，客觀上體現(xiàn)為加強(qiáng)國家對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)，對(duì)絕對(duì)個(gè)人權(quán)利的限制。然而，由于民法強(qiáng)調(diào)的私權(quán)圣神，因此僅從民法的角度規(guī)制權(quán)利濫用似乎意義不大，于是強(qiáng)調(diào)禁止權(quán)利濫用為原則的反壟斷法應(yīng)運(yùn)而生。民法與反壟斷法都是具有維護(hù)競(jìng)爭秩序，著眼于社會(huì)的長遠(yuǎn)發(fā)展功能，而在協(xié)調(diào)二者沖突時(shí)，應(yīng)從社會(huì)本位性出發(fā)，對(duì)合同權(quán)利的行使行為進(jìn)行必要限制。[3]

　　(二)反壟斷法基于禁止權(quán)利濫用而限制契約自由的理論基礎(chǔ)[4]

　　任何民事權(quán)利的行使都不能絕對(duì)化，即使民法上的契約自由也不是完全不要限制。任何自由都以社會(huì)整體公共利益這個(gè)最高價(jià)值利益為邊界，契約自由也不外如是。[5] 契約自由為市場(chǎng)主體實(shí)現(xiàn)自身利益最大化提供了無以復(fù)加的工具，而市場(chǎng)主體往往在對(duì)契約自由用至極致之時(shí)，卻對(duì)社會(huì)整體利益漠不關(guān)心。[6]現(xiàn)代民法顯然已經(jīng)關(guān)注到這一問題，通過自身的公序良俗、對(duì)合同自由的限制以及對(duì)格式條款的限制等等都是自我調(diào)試的表現(xiàn)，為了實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的公平和正義，契約自由已經(jīng)受到越來越多的限制，對(duì)契約自由的限制的法律也孕育而生。[7]反壟斷法正是基于限制契約自由、維護(hù)社會(huì)整體利益的客觀需求運(yùn)用而生，通過維護(hù)公平的市場(chǎng)競(jìng)爭以實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體利益最大化，其從整體利益的立場(chǎng)出發(fā)，在必要時(shí)對(duì)契約自由、權(quán)利濫用進(jìn)行限制。這種限制是自由行使權(quán)利必需的和能夠容忍的，在契約自由范圍之內(nèi)，因此反壟斷法對(duì)權(quán)利的限制與民法發(fā)展并不沖突，因而具有合理性.

　　二、反壟斷法對(duì)民法的切入點(diǎn)——對(duì)權(quán)利濫用的“干預(yù)”

　　(一)反壟斷法的邏輯起點(diǎn)

　　反壟斷法被認(rèn)為是經(jīng)濟(jì)法的核心和龍頭，被稱為經(jīng)濟(jì)憲法和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基石，作為國家干預(yù)市場(chǎng)競(jìng)爭行為的產(chǎn)物，具有公法性質(zhì)也兼具有私法特征。其私法特征表現(xiàn)為其以對(duì)權(quán)利的“干預(yù)”為起點(diǎn)，以屬于私法領(lǐng)域的合同自由為調(diào)整對(duì)象;[8]同時(shí)，反壟斷法對(duì)競(jìng)爭關(guān)系的調(diào)整也可以被認(rèn)為是在民商法(契約自由)作出的基礎(chǔ)性調(diào)整之后進(jìn)行的第二次調(diào)整(以對(duì)契約自由加以必要限制、防止其被濫用為特點(diǎn))，是一種以社會(huì)公共利益為基石的更高層次的調(diào)整，禁止壟斷的規(guī)制也超越了市民法所保護(hù)的法益之外，而以作為公益的自由競(jìng)爭秩序其保護(hù)的法益，并非私益，而為公益，。[9]

　　(二)反壟斷法對(duì)權(quán)利濫用限制的目的

　　自由社會(huì)的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，任何自由都容易為肆無忌憚的個(gè)人和群體所濫用，無限制的經(jīng)濟(jì)自由會(huì)導(dǎo)致壟斷的產(chǎn)生，因此為了社會(huì)福利，就必須對(duì)自由進(jìn)行某些限制。反壟斷法反對(duì)非法壟斷、保護(hù)有效競(jìng)爭，剔除對(duì)經(jīng)濟(jì)自由的不正當(dāng)限制，以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的自由、公平的競(jìng)爭，其所進(jìn)行的國家干預(yù)不是為了干預(yù)而干預(yù)，不是為了限制、扼殺經(jīng)濟(jì)自由而干預(yù)，亦不是推倒民商法確認(rèn)的契約自由和營業(yè)自由;恰恰相反，其是基于社會(huì)整體利益的立場(chǎng)考慮，通過國家干預(yù)的形式，為了確保這種自由得到更好地貫徹而進(jìn)行的必要調(diào)整。[10]

　　三、民法“干預(yù)”與反壟斷法“干預(yù)”的區(qū)別

　　(一)“干預(yù)”劃定民法與經(jīng)濟(jì)法的界限

　　當(dāng)作為基礎(chǔ)關(guān)系的民法的運(yùn)行出現(xiàn)障礙的時(shí)候，如果自身的機(jī)制能夠排除這種障礙，則無需外力的介入，但是當(dāng)自身無法有效克服時(shí)，外在力量的干預(yù)則成為必要，這就是理性干預(yù)的依據(jù)。哈耶克把這種干預(yù)稱之為制度層面的干預(yù)，并認(rèn)為為了保障體制的良好運(yùn)行而進(jìn)行的良性干預(yù)不能稱之為干預(yù)，只有試圖以一種與其本身運(yùn)轉(zhuǎn)所依憑的一般原則不相一致的方式加以改變的時(shí)候，才能稱之為干預(yù)。所以在制度層面，干預(yù)并不有助于自生自發(fā)的秩序的建構(gòu)，而旨在實(shí)現(xiàn)特定的結(jié)果。 [11]

　　對(duì)干預(yù)的劃分存在初次干預(yù)與再次干預(yù)之分。初次干預(yù)是私權(quán)對(duì)權(quán)利確認(rèn)及有關(guān)權(quán)利行使的一般性制度安排。在這個(gè)過程之中，私法被創(chuàng)制，體現(xiàn)為民法對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的規(guī)制;再次干預(yù)是由公權(quán)對(duì)經(jīng)初次干預(yù)創(chuàng)制出的私權(quán)及其行使過程和結(jié)果的再調(diào)整，是對(duì)私權(quán)進(jìn)行保障與限制的一種制度調(diào)整，其結(jié)果就是類似于反壟斷法的經(jīng)濟(jì)法規(guī)的產(chǎn)生。簡言之，屬于初次干預(yù)的民法形式干預(yù)，是公權(quán)對(duì)自然狀態(tài)中關(guān)系的安排;屬于再次干預(yù)的經(jīng)濟(jì)法干預(yù)則是公權(quán)在民法所確認(rèn)和保護(hù)的私權(quán)基礎(chǔ)之上進(jìn)行的，反壟斷法的干預(yù)就位列于二次干預(yù)之中。[12]較之屬于制度創(chuàng)造的初次干預(yù)而言，再次干預(yù)則是一種制度替代，在初始制度失效或運(yùn)轉(zhuǎn)失靈的領(lǐng)域的再次調(diào)整，接替初始制度發(fā)揮作用。由于初次干預(yù)不可能畢其功于一役，其誕生的私權(quán)雖然維護(hù)了市場(chǎng)效率和秩序，但在某些方面也不可避免地催生了市場(chǎng)的低效率和無序性，于是這就為公權(quán)的再次介入提供了適宜的土壤，通過對(duì)私權(quán)進(jìn)行限制和服務(wù)力求再次達(dá)到平衡。

　　(二)民法干預(yù)與反壟斷法干預(yù)的區(qū)別

　　民法與反壟斷法都是公權(quán)干預(yù)的法律形式體，但是在目的、對(duì)象、功能、手段、層度及有效干預(yù)的前提等方面有著差異，這些差異均構(gòu)成了民法與經(jīng)濟(jì)法的區(qū)別。首先，兩者定位不同。以民法為載體的干預(yù)是公權(quán)對(duì)原初狀態(tài)的調(diào)節(jié)，而以經(jīng)濟(jì)法為載體的干預(yù)則是公權(quán)對(duì)對(duì)現(xiàn)存或者已有法律狀態(tài)的一種干預(yù);再次，兩者的功能不同。民法是對(duì)權(quán)利加以確認(rèn)，而反壟斷法則是對(duì)民法所確認(rèn)的權(quán)利在特定情況下的一種矯正，是應(yīng)急性的法律;最后，兩者的立法技術(shù)也不盡相同。民法是一種自我演進(jìn)的制度，而反壟斷法是一種人為設(shè)計(jì)的制度，這種有關(guān)制度演進(jìn)和設(shè)計(jì)的先天性差異，在立法技術(shù)上表現(xiàn)為反壟斷法的干預(yù)更顯主觀性，兩者體現(xiàn)為權(quán)威政府與能力政府的區(qū)別。[13]

　　四、反壟斷法基于禁止權(quán)利濫用對(duì)契約自由的限制和限度

　　(一)反壟斷法對(duì)民法的限制

　　反壟斷法對(duì)民法的限制首先體現(xiàn)在對(duì)締約自由的限制，然而，反壟斷法并非在任何情形下對(duì)任何市場(chǎng)主體進(jìn)行限制，只有在確有維護(hù)競(jìng)爭及最大化消費(fèi)者福利之必要時(shí)，才對(duì)交易權(quán)行使予以限制。[15]這種限制體現(xiàn)在對(duì)締約主體選擇自由和契約內(nèi)容自由監(jiān)督和管理上。主要體現(xiàn)為對(duì)易形成壟斷或限制競(jìng)爭的合并行為規(guī)定的事先申報(bào)程序，只有得到批準(zhǔn)合并才可執(zhí)行，否則則為違法行為。對(duì)于無礙于市場(chǎng)競(jìng)爭的中小企業(yè)合并行為，法律并不干涉;而對(duì)于嚴(yán)重?fù)p害企業(yè)競(jìng)爭條件、危害企業(yè)競(jìng)爭環(huán)境的企業(yè)合并，反壟斷法則通過不予批準(zhǔn)對(duì)其嚴(yán)加控制。因此，企業(yè)的合并行為，若不想遭到反壟斷法的禁止，就必然要對(duì)交易對(duì)象進(jìn)行選擇，從中隱含了反壟斷法對(duì)選擇締約主體自由的限制。在民法建構(gòu)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序中，交易當(dāng)事人可以協(xié)商決定契約內(nèi)容，自由選擇契約標(biāo)的、價(jià)款、履行方式、時(shí)間和地點(diǎn)、違約責(zé)任等事項(xiàng)。[16]但是，處于弱勢(shì)或被動(dòng)地位的市場(chǎng)主體由于自身的劣勢(shì)地位有時(shí)卻很難真實(shí)享受到交易內(nèi)容的自由，市場(chǎng)主體的聯(lián)合也容易使交易相對(duì)方在實(shí)質(zhì)意義上喪失決定合同內(nèi)容的自由，從而違背實(shí)質(zhì)的公平和正義。此時(shí)反壟斷法便會(huì)“干預(yù)”，對(duì)契約內(nèi)容的自由進(jìn)行限制。

　　(二)反壟斷法限制民事權(quán)利行使自由時(shí)的限度

　　在現(xiàn)代 社會(huì)中，對(duì)契約自由的絕對(duì)放任會(huì)使契約自由背離其內(nèi)核契約正義，甚至對(duì)契約正義造成侵害;反之，如若過度依賴反壟斷法干 預(yù)之功能，對(duì)契約自由的過分干預(yù)，則有可能限縮私法自治的空間，侵害私人權(quán)利，反而過猶不及。因此，反壟斷法在對(duì)契約自由進(jìn)行限制時(shí)應(yīng)首先尊重私法自治和契約自由，并通過立法防止限制契約自由權(quán)利的濫用。準(zhǔn)確來講，反壟斷法不僅授予反壟斷主管機(jī)關(guān)限制契約自由的權(quán)利，同時(shí)也對(duì)反壟斷主管機(jī)關(guān)限制契約自由的權(quán)力進(jìn)行限制，使得反壟斷對(duì)契約自由的限制維持在一個(gè)確定并且適當(dāng)?shù)木S度之內(nèi)，這也正是反壟斷法的調(diào)整對(duì)象不僅包括反壟斷關(guān)系，而且包括反壟斷 管理關(guān)系的原因。

　　反壟斷法只有在出于維護(hù)社會(huì)整體利益最大化時(shí)，只有市場(chǎng)主體行使契約自由的權(quán)利損害了社會(huì)整體利益，而且沒有其他更好的解決路徑的情況下，才能對(duì)契約自由進(jìn)行限制。畢竟反壟斷法對(duì)契約自由的限制不是市場(chǎng) 經(jīng)濟(jì)中普遍存在的法則，而是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的例外情形;對(duì)契約自由的干預(yù)和限制不應(yīng)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)普遍存在的現(xiàn)象，契約自由本身仍是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所信奉的準(zhǔn)則是，當(dāng)沒有必要限制自由時(shí)，就不進(jìn)行限制。反壟斷法不是個(gè)體權(quán)利保護(hù)法，而是社會(huì)責(zé)任本位法，因此只有市場(chǎng)主體行使契約自由的行為限制或消除了競(jìng)爭，才有對(duì)其進(jìn)行限制的必要，也即反壟斷法限制契約自由并不代表其有權(quán)任意干預(yù)契約自由。[19]雖然反壟斷法限制市場(chǎng)主體的契約自由有其賴以存的充分的法律基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)要求，但是這種限制還是要盡可能地尊重市場(chǎng)主體的經(jīng)營自主權(quán);并且在大量的市場(chǎng)交易活動(dòng)中，反壟斷法對(duì)禁止權(quán)利濫用尤其是對(duì)契約自由的限制也必須有章可循，有法可依，真正做到合理使用權(quán)利與限制有機(jī)地結(jié)合。

　　參考文獻(xiàn)：

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　　[4] 錢玉林：《禁止權(quán)利濫用原則的法理分析》，載于《現(xiàn)代 法學(xué)》2002年第1期;

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　　[9] 金澤良雄：《經(jīng)濟(jì)法概論》，滿達(dá)人譯，中國法制出版社2005年版;

　　[10] 博登海默：《法 理學(xué)》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)2004年出版;

　　[11] 哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，山東人民出版社2004年版;

　　[12] 芮守勝、楊三正：《對(duì)“國家干預(yù)”的邏輯解析——基于經(jīng)濟(jì)法的視角》，載于《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第四期;

　　[13] 馬克思韋伯：《支配社會(huì)學(xué)》韋伯作品集，廣西師范大學(xué)出版社2004年版;

　　民法碩士論文篇2

　　試論占有在民法中的功能

　　占有制度是整個(gè)民法中的重要組成部分，但占有不是物權(quán)，卻被規(guī)定在物權(quán)的行列之中，被稱為“類物權(quán)”。我國《物權(quán)法》將占有規(guī)定在第五章，與所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)并列，但整個(gè)占有制度的法律條文僅有五條，不折不扣成為物權(quán)法的“小尾巴”?，F(xiàn)代物權(quán)法更著重強(qiáng)調(diào)“物盡其用”，占有制度必將成為其中的重要一環(huán)。

　　一、占有概述

　　(一)占有的概念

　　關(guān)于含有的概念，在學(xué)理和各國的立法實(shí)踐上仍存在爭議。主要有以下幾種：

　　第一，認(rèn)為占有是一種對(duì)物有事實(shí)上管領(lǐng)力的事實(shí)。如《瑞士民法典》第919條第1款規(guī)定，“占有是對(duì)某物有事實(shí)上的管領(lǐng)力，凡對(duì)某物進(jìn)行實(shí)際支配的，為該物的占有人”。我國大陸和臺(tái)灣的學(xué)者也多持此種觀點(diǎn)。第二，認(rèn)為占有是一種對(duì)物或權(quán)利的持有或享有。如《法國民法典》第2228條規(guī)定，“對(duì)于物件或權(quán)利的持有或享有，稱為占有;該項(xiàng)物件或權(quán)利，由占有人自己保持或行使之，或由他人以占有人的名義保持或行使之。第三，認(rèn)為占有是一種控制和支配物的權(quán)利。如《日本民法典》第180條規(guī)定：“占有權(quán)，因?yàn)闉樽约旱囊馑?，事?shí)上支配物而取得。”第五，認(rèn)為占有是所有權(quán)的一種權(quán)能，是主體對(duì)物的實(shí)際控制。①

　　我國現(xiàn)在通說認(rèn)為，占有是指占有人對(duì)于物有事實(shí)上的管領(lǐng)力的狀態(tài)。對(duì)于占有概念的認(rèn)識(shí)不同，直接導(dǎo)致對(duì)占有的性質(zhì)所持觀點(diǎn)不同。

　　(二)占有的性質(zhì)

　　從學(xué)者和各國的立法現(xiàn)狀來看，主要有事實(shí)說和權(quán)利說之爭。

　　“事實(shí)說”認(rèn)為占有是一種事實(shí)。即占有是占有人占有物的一種狀態(tài)，不論占有人是否有合法的占有權(quán)源，只要存在人對(duì)物事實(shí)上的控制與支配關(guān)系即可成立占有。此種觀點(diǎn)源于羅馬法并為多數(shù)國家所接受，現(xiàn)今，德國、法國、瑞士在立法中肯定了占有是一種事實(shí)。

　　“權(quán)利說”認(rèn)為占有是一種權(quán)利。即認(rèn)為占有是占有人基于法律賦予的權(quán)利而發(fā)生的利益。因?yàn)闄?quán)利的取得必須合法，所以該說實(shí)質(zhì)上要求占有人必須有合法的本權(quán)。此種學(xué)說最早可以追溯到日耳曼法，因?yàn)槿斩恋厣系臋?quán)利不易確定，必須以占有的狀態(tài)表彰權(quán)利，后《日本民法典》繼受了此種觀點(diǎn)并在其物權(quán)編中明確將占有規(guī)定為“占有權(quán)”。

　　筆者認(rèn)為，將占有界定為一種權(quán)利是不正確的。首先，認(rèn)為占有是種權(quán)利，將無法與占有權(quán)相區(qū)分。其次，將占有界定為一種權(quán)利，勢(shì)必要求占有人有合法的占有權(quán)利，那么在交易的過程中就要證明自己有合法的權(quán)源，“權(quán)利是惡魔的證明”。在經(jīng)濟(jì)交往中，若最基礎(chǔ)的占有都需要證明，那經(jīng)濟(jì)交易將無法進(jìn)行。

　　在我國通說認(rèn)為占有是種事實(shí)狀態(tài)的基礎(chǔ)上，將占有的性質(zhì)界定為一種法律事實(shí)，作為一種法益對(duì)其加以保護(hù)。這無疑更加適宜于我國現(xiàn)今的民法體系。

　　(三)占有的歷史沿革

　　早在羅馬法時(shí)期，對(duì)占有就有一定的研究。羅馬法理論認(rèn)為, 占有包含兩個(gè)要件: 一是對(duì)物的控制;二是將物據(jù)為已有的意圖。前者為占有的物質(zhì)要件, 羅馬人稱為“體素”;后者為占有的精神要件, 被稱為“心素”。即占有人必須要有主觀的所有意圖，后被稱為占有主觀說。

　　日耳曼法在繼受羅馬法對(duì)占有的規(guī)定之上，學(xué)者耶林提出了：雖然物為某人實(shí)際掌握僅僅是一種客觀事實(shí)，本身不產(chǎn)生法律效力或后果，但一旦這一事實(shí)是 由某人的一定意愿所造成，就成為占有，而這個(gè)所謂的“一定意愿”只須以持有某物為足，不必是據(jù)為己有。后經(jīng)學(xué)者的發(fā)展，形成了純客觀說，即占有只是人對(duì)物的實(shí)際掌握，不以任何意思為要件。②《德國民法典》直接采納了占有客觀說，確立了新的占有法律概念。其第854條第1款規(guī)定“物的占有，因取得對(duì)該物的事實(shí)上的支配力而取得。”在此基礎(chǔ)上形成了直接占有與間接占有，成為占有制度中最重要的分類形式之一。

　　二、占有在物權(quán)法中的地位

　　由于對(duì)占有在整個(gè)物權(quán)法中重要性的忽視，導(dǎo)致占有成為物權(quán)法研究領(lǐng)域的短板。但現(xiàn)代物權(quán)法對(duì)效益的追求，有必要對(duì)物權(quán)法中占有的地位進(jìn)行重新界定。

　　1、占有的獨(dú)立地位

　　占有客觀說的提出意味著一切非所有人都可以成為占有人，從而使占有成為一個(gè)與各種民事權(quán)利相關(guān)聯(lián)的基本的民法理論問題，使其從所有權(quán)中獨(dú)立出來。占有制度在民法中的具體價(jià)值最直接的體現(xiàn)就是占有與所有的分離，使占有具有了獨(dú)立的法律地位并獲得了前所未有的保護(hù)。

　　占有不再僅充當(dāng)所有權(quán)的基本權(quán)能之一，而成為可以單獨(dú)依據(jù)其管領(lǐng)和控制的事實(shí)狀態(tài)而獲得法律的保護(hù)。占有人可以依據(jù)其占有的事實(shí)狀態(tài)對(duì)侵害占有的行為，可以請(qǐng)求返還原物;對(duì)妨害占有的行為，有權(quán)請(qǐng)求排除妨害或消除危險(xiǎn);對(duì)侵占或者妨害造成損害的，還有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。我國物權(quán)法將占有作為單獨(dú)的

　　第五章，與所有權(quán)并列，可見占有的獨(dú)立地位在我國已獲得承認(rèn)。

　　2、占有的基礎(chǔ)地位

　　在整個(gè)財(cái)產(chǎn)權(quán)以及物權(quán)的 發(fā)展歷史中 ，一條清晰的脈絡(luò)為：從財(cái)產(chǎn)利用到財(cái)產(chǎn)歸屬再到財(cái)產(chǎn)利用。在原始 社會(huì)中人類就已經(jīng)開始了對(duì)于物的利用,而物的歸屬是權(quán)利意識(shí)萌芽后的產(chǎn)物, 所以先有物的利用后有物的歸屬。抽象的所有權(quán)是從占有中發(fā)育，并且使占有成為表彰所有權(quán)，實(shí)現(xiàn)所有權(quán)其他權(quán)能的前提條件。

　　3.占有的優(yōu)越地位

　　現(xiàn)代物權(quán)法體現(xiàn)是在以所有權(quán)為核心的基礎(chǔ)上建立起來的，無可厚非所有權(quán)在物權(quán)體系中處于核心、最重要的地位。優(yōu)越地位不等于重要地位，占有對(duì)于所有權(quán)而言正是處于一種優(yōu)越的地位。③這種優(yōu)越地位主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

　　首先，動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)變動(dòng)中，由于占有狀態(tài)的不同，交付的方式也不相同。直接占有通過普通的交付方式完成動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng);間接占有則可通過簡易交付、指示交付或占有改定完成物權(quán)變動(dòng)。

　　其次，在所有權(quán)買賣的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移中，也是以占有的移轉(zhuǎn)作為標(biāo)志。《 合同法》第142條規(guī)定：“標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。”

　　最后，占有推定所有。占有是對(duì)物具有事實(shí)上的管領(lǐng)力，占有的事實(shí)與權(quán)利共存為常態(tài)，根據(jù)這種蓋然性，法律設(shè)定了占有的權(quán)利推定制度。④

　　三、占有的效力

　　(一)占有權(quán)利的推定

　　占有人在占有物上行使權(quán)利，推定其合法享有此權(quán)利。這種推定不僅包括對(duì)所有權(quán)的推定，還包括對(duì)他物權(quán)的推定，如：質(zhì)權(quán)、留置權(quán)。占有的推定效力是種法律上的推定，應(yīng)由主張?jiān)撏贫ú怀闪⒌囊环匠袚?dān)舉證責(zé)任。

　　占有的權(quán)利推定不限于動(dòng)產(chǎn)，不動(dòng)產(chǎn)也包括在內(nèi)。⑤只是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)以登記為權(quán)利的表征，由于登記的公信力強(qiáng)于占有，所以當(dāng)?shù)怯洸旧系臋?quán)利人與實(shí)際占有的權(quán)利人不相符合是，真正權(quán)利人很容易以登記為證而推翻占有人的權(quán)利的推定。

　　(二)占有人的保護(hù)

　　占有是一種法益，擅自非法改變他人的占有，破壞現(xiàn)有的占有秩序，應(yīng)受到法律上的否定評(píng)價(jià)。

　　1、占有人享有物上請(qǐng)求權(quán)。《物權(quán)法》第245條規(guī)定：“占有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)被侵占，占有人有權(quán)請(qǐng)求返還原物;對(duì)妨害占有的行為，占有人有權(quán)請(qǐng)求排除妨害或者消除危險(xiǎn);因侵占或者妨害造成損害的，占有人有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。”該條確認(rèn)了：占有物返還請(qǐng)求權(quán)、占有妨害排除請(qǐng)求權(quán)、占有妨害防止請(qǐng)求權(quán)。

　　2、占有人的自力救濟(jì)。直接占有人或輔助占有人對(duì)于他人侵害其占有的行為，可以以自己的力量加以防御，維護(hù)自己的合法占有，這被稱為自力防御。而當(dāng)占有物被侵奪后，占有人可以即時(shí)排除加害人取回，或就地或追蹤向加害人取回。⑥我國物權(quán)法中尚未規(guī)定占有人的自力救濟(jì)，但在法理上，占有人的自力救濟(jì)是占有人十分重要的一項(xiàng)權(quán)利。

　　3、惡意第三人的權(quán)利。對(duì)于第三人是善意的，第三人可以繼續(xù)保留占有，這在理論與 實(shí)踐中沒有爭議。但當(dāng)?shù)谌苏加袠?biāo)的物為惡意時(shí)，法律是否保護(hù)其占有免受他人侵害呢?例如，甲竊取了乙的自行車，那甲對(duì)自行車的占有是否受法律保護(hù)呢?筆者認(rèn)為，惡意第三人的占有仍受法律保護(hù)?，F(xiàn)代民法原則上禁止私力救濟(jì)行為，只有在例外的情況下，才能夠采取私力救濟(jì)，以此防止出現(xiàn)私人執(zhí)法和暴力行為。盡管占有人是非法占有，但除非權(quán)利人有權(quán)采取合法的救濟(jì)手段，否則只能依據(jù)法定的程序來剝奪占有人的占有。未經(jīng)占有人的同意，即使是剝奪某種不合法的占有，也是應(yīng)當(dāng)受到法律禁止的。

　　4、對(duì)承租人的保護(hù)。租賃權(quán)之所以優(yōu)于所有權(quán)，是因?yàn)槌凶馊苏加械氖聦?shí)。占有能很好地解釋租賃權(quán)的優(yōu)先性，以及租賃合同的物權(quán)化。承租人占有房屋，占有房屋的人應(yīng)該被推定為最需要房屋的人，法律應(yīng)保護(hù)最為需要的人，這樣才符合物的利用優(yōu)于物的所有的民法價(jià)值取向。⑦此外如果承租人基于租賃合同，對(duì)租賃物的占有受到第三人侵害時(shí)，承租人可以基于占有人的身份行使自力救濟(jì)權(quán)和占有物保護(hù)請(qǐng)求權(quán)尋求保護(hù)，所以將基于債權(quán)的占有納入占有保護(hù)的范圍，從最大的程度上加強(qiáng)對(duì)債權(quán)的保護(hù)。

　　通過以上分析，現(xiàn)代物權(quán)法對(duì)物的利用已經(jīng)擺脫了所有權(quán)的制約。如何對(duì)非財(cái)產(chǎn)所有人合理利用他人財(cái)產(chǎn), 加以更為有效的法律保護(hù), 成為民法物權(quán)制度的新的課題。建立體系完整的占有制度，與所有權(quán)、他物權(quán)一起才能最大化地實(shí)現(xiàn)“物盡其用”。

　　尾注：

　?、俳K柔主編.《中國民法》.北京：法律出版社，1990年版，第232頁.

　　②孟勤國.《占有概念的歷史發(fā)展與我國占有制度》.中國社會(huì)科學(xué)，1993年第4期.

　　③張喻忻.《論占有制度在民法中的價(jià)值》.行政與法，2009年第5期.

　?、芰夯坌牵惾A彬.《物權(quán)法》.北京：法律出版社，2010年第5版，第402頁.

　?、萃?

　?、尥?

　　⑦參見注釋④