摘要:民間音樂作品作為人類社會的共同財富和寶貴資源，必須予以適當?shù)姆杀Ｗo。經(jīng)過對不同法律保護模式的分析和比較，以著作權方式對民間音樂作品實施保護無疑應是現(xiàn)階段一種務實而明智的選擇。
關鍵詞:民間文學藝術 民間音樂作品 著作權
民間文學藝術的法律保護可謂當今國際上的一個難題，各國對于是否給予其法律保護，給予什么樣的法律保護，即采取何種法律保護模式，具體如何實施這種法律保護，不僅存在重大的理論分歧，而且形成了一些不同的立法與實踐。為此，曾有學者將此問題稱為“法學界的歌德巴赫猜想”。而民間音樂作品作為民間文學藝術中最為活躍和最具代表性的一個部分，其法律保護問題更顯突出，尤為值得關注。本文擬針對現(xiàn)實案例中涌現(xiàn)出來的幾個重點問題，就民間音樂作品的著作權保護作一分析和探討，以期對民間音樂作品的法律保護模式的適當選擇及相應法律保護制度的合理構(gòu)建有所助益。
一、民間音樂作品法律保護問題的提出
（一）典型案例介紹
1．西部民歌權屬糾紛案
著名的音樂藝術家王洛賓先生在深入大西北民間音樂的寶庫幾十年中，歷盡千辛萬苦，搜集、整理和改編了大批優(yōu)秀的民歌，但當其通過協(xié)議向臺商“一次性賣斷”其中的一些作品后，卻遭到了中國西部很多少數(shù)民族同胞和音樂界人士的猛烈抨擊，國家版權局的相關負責人也作出了“不屬于著作權保護范圍的作品”的論斷。最終少數(shù)民族同胞和國家版權局無法為民間音樂進行法律保護找到適當?shù)姆梢罁?jù)，王洛賓先生也沒有辦法對自己辛苦搜集、整理和改編的作品進行轉(zhuǎn)讓。該案在很大程度上反映了我國民間音樂作品保護的法律缺位已構(gòu)成藝術作品流通的嚴重障礙，并對少數(shù)民族的利益造成一定的損害。
2．饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)政府訴郭頌等侵犯民間文學藝術作品著作權糾紛案
基本案情是：原告黑龍江省饒河縣赫哲族鄉(xiāng)政府主張《烏蘇里船歌》是由《想情郎》、《狩獵的哥哥回來了》等赫哲族傳統(tǒng)民歌編曲而成，并非被告郭頌原創(chuàng)，應該定性《烏蘇里船歌》為赫哲族民歌，并要求被告作出聲明及賠償損失。依照中國音樂著作權協(xié)會作出的鑒定報告，法院作出的最終判決是：《烏蘇里船歌》是郭頌等人在赫哲族世代流傳的民間曲調(diào)的基礎上，運用現(xiàn)代作品手法創(chuàng)作完成的，郭頌作為合作作者之一，享有對《烏蘇里船歌》的著作權，以任何方式使用時應注明“根據(jù)赫哲族民間曲調(diào)改編”。應該說，與“西部民歌風波”案相比，該案在解決民間音樂作品法律保護問題上有了明顯的進步，不僅承認改編作者享有著作權，而且嘗試著對民間音樂作品的權利主體提供一些必要的救濟。
3．其他相關案例
湖南的劉鴻志對電視連續(xù)劇《水滸》主題曲《好漢歌》產(chǎn)生質(zhì)疑而進行訴訟，認為《好漢歌》抄襲了中原民歌《王大娘補缸》，后來《好漢歌》被判為原創(chuàng)作品；在英國，1960年代的“西部之家”民歌案也是一宗關于民間音樂作品權屬糾紛的案件。英國法院作出的判決是，當?shù)亓鱾鞫嗄甑奶K格蘭民歌“西部之家”因無法確認其作者而屬于公共領域的作品，任何人都有權將其錄制下來，而將其錄制下來的成果不具有原創(chuàng)性，因而不能享有版權。在美國，1963年“Kingston Trio”案同樣涉及民間音樂作品的權屬。在該案中，名為“Kingston Trio”的三重唱組合改編了一首他們認為屬于公共領域的歌曲“Tom Dooley”，而沒有提到這首歌曲的原創(chuàng)者——生活在美國北卡羅來納州山區(qū)的農(nóng)民Frank Proffitt和記錄、整理、改編這首歌曲并發(fā)表于《美國民歌集》的民歌收藏家Frank Warner。法院最終審查判決三重唱組合的改編行為屬于侵犯著作權的行為，即侵犯了《美國民歌集》印制版本中應當?shù)玫奖Ｗo的著作權。
（二）幾個重要問題的提出
從上述諸案例不難看出，是否以及如何給予民間音樂作品以何種法律保護，是一個讓各國都感到有些措手不及的新問題，但是又不得不認真面對并尋求合理解決的難題。總的來看，該問題主要涉及以下幾個方面：
第一，何為民間音樂作品，其與現(xiàn)行著作權法保護的客體之一——音樂作品相比有何特殊性；
第二，應否給予民間音樂作品以法律保護，對其保護有何意義；如何提供有效的法律保護，即采用何種適當?shù)姆杀Ｗo模式對其進行保護，是納入現(xiàn)行的著作權保護體系還是針對其特殊性確立新的保護機制；選擇的保護模式如何在受保護的權利主體與社會公眾的利益之間保持平衡，即如何在推動民間音樂作品的持續(xù)創(chuàng)作與促進各國、各民族、各地區(qū)間的文化交流之間保持平衡；
第三，如果選擇給予民間音樂作品以著作權保護的話，應如何消彌民間音樂作品與現(xiàn)行著作權制度之間的缺口，構(gòu)建有效的民間音樂作品著作權保護機制。
二、民間音樂作品的界定
民間音樂，就是扎跟于人民生活，與人民的生活習俗、山川地貌、文化傳統(tǒng)、社會影響等密切相關的音樂藝術類別。其基本特征是：創(chuàng)作主體的群體性和融合性；流傳過程的傳承性和變異性；受地域影響深遠以及存在形態(tài)的非固定性和非接觸性。在很多西方關于民間音樂作品的著作中，將民間音樂作品寫成“Folk Music”或者“Traditional Music”，我們應當從“民間”和“音樂作品”兩個方面來界定民間音樂作品：
首先，“民間”一詞指明了作品的來源和創(chuàng)作方式。根據(jù)《美國傳統(tǒng)字典》的解釋，“Folk”指的是一個社會或地區(qū)被看作是傳統(tǒng)生活方式代表的普通的人群，尤其是作為組成特色文化的風俗、信仰、藝術的發(fā)源者和傳播者。筆者認為，“民間”應當解釋為，通過不斷模仿、口傳心授或其他方式充分反映符合其群體期望的群體導向和社會價值的一個群體中，這個群體可以是民族、部落、社區(qū)甚至國家，也可以是這個群體中的一些個體。
其次，對于“音樂作品”的理解，各國尚存在一定的分歧，分歧的焦點是音樂作品究竟是否包含文字。一種理解是把文字排除在音樂作品之外，例如，1988年《英國版權法》第3條第1款第2項即規(guī)定：“音樂作品系指由樂曲構(gòu)成之作品，其中不包括意在隨樂曲一同演唱或口述之文字，也不包括一同表演之動作。”另一種理解是將與音樂一同演唱的詞（文字）一同視為音樂作品。采此理解的國家占多數(shù)，如我國2002年《著作權法實施條例》第4條第3款規(guī)定：“音樂作品，是指歌曲、交響樂等能夠演唱或者演奏的帶詞或不帶詞的作品。”為解決各國在此方面的分歧，《保護文學藝術作品伯爾尼公約》（1971年巴黎文本）和《世界版權公約》（1971年巴黎文本）采取折衷的方式來界定音樂作品，即“配詞或未配詞的樂曲”類作品。
綜上所述，筆者認為，民間音樂作品是指由某社會群體（如民族、區(qū)域、國家）或者該群體中的一些個體所表達的符合群體期望和有一定社會價值的旋律、和聲和節(jié)奏的藝術表現(xiàn)形式，這種藝術表現(xiàn)形式是以口傳心授為傳播途徑，以自由流變?yōu)槠浠敬嬖诜绞胶蜕慈暮铣勺髌?。通常具體表現(xiàn)為民歌、說唱、器樂等民間音樂藝術表現(xiàn)形式。
三、民間音樂作品法律保護模式的選擇
（一）關于民間音樂作品法律保護模式的理論分歧
是否應對民間音樂作品進行保護，存在兩種不同的觀點：

1．主張不給予法律保護
這種觀點認為不應對民間音樂作品予以法律保護，而應將其納入公共領域，人人得以用之。持這種觀點的理由是：民間音樂作品的權利主體靠集體文化遺產(chǎn)培養(yǎng)，從中汲取完成自己的作品所需的各種元素，因此，反過來，將他們的作品納入這種共同的財產(chǎn)范圍也是理所當然的；民間音樂作品作為動態(tài)的藝術表現(xiàn)形式，經(jīng)過一段很長的流傳時間后，無法再找到所有的繼承人，即使找到也無法使他們意見一致地按作品流通市場所要求的速度授權使用作品；如果賦予民間音樂作品權利主體專有權利，公眾會付出更大的代價，也不能激發(fā)創(chuàng)造力；同樣，它會使作品難于流通，這不符合公眾享有文化的迫切要求。有些國家如俄羅斯和南斯拉夫，即在其著作權法中否定和排除了對民間音樂作品的保護。
2．主張給予法律保護
這種觀點認為應對民間音樂作品進行法律保護，賦予其主體一定的權利，使其能從任何對民間音樂作品的商業(yè)復制和使用中獲得相應的利益。持這種觀點的理由是：民間音樂作品作為傳統(tǒng)文化的一種表現(xiàn)形式，由傳統(tǒng)社區(qū)、部落和民族創(chuàng)造，代表了傳統(tǒng)社區(qū)、部落和民族的信仰和感情，出于對這些社區(qū)、部落、民族人權的尊重，應當賦予其一定的權利以對抗對民間音樂作品的濫用或其他損害行為；保護發(fā)展文化多樣性的需要，在世界范圍內(nèi)考慮，每種文化都有其長處和缺陷，一種文化要想在不利于自身存在的條件下獲得生存的機會和可能性，就只有通過吸收其他文化的優(yōu)勢來取長補短，從而更好地適應環(huán)境。就人類文化的整體而言，如果離開了所有不同文化之間的互補整合，就有可能將一種文化的缺陷放大為整個人類文化在總體上所普遍具有的共同缺陷，從而危及到人類文化的持續(xù)存在；對民間音樂作品進行法律保護有利于民間音樂的可持續(xù)發(fā)展，民間音樂作品的維護和持續(xù)發(fā)展需要一定經(jīng)濟利益的帶動，只有構(gòu)建公平的利益分享機制，才能既不對文化傳播和創(chuàng)新構(gòu)成障礙，也留下一定的利益空間返還給民間音樂作品的創(chuàng)作的“源”群體或社區(qū)，將“原生態(tài)”的民間音樂作品保存下來以維持音樂藝術的可持續(xù)發(fā)展。
不過，在持給予法律保護觀點的學者中，對于具體采用何種保護模式的問題上又出現(xiàn)了分歧：
（1）主張確立全新的法律保護機制。持此觀點者從傳統(tǒng)著作權不能對民間音樂作品進行有效保護出發(fā)，力主構(gòu)建一種全新的法律保護機制。這種機制以特別權利或傳統(tǒng)資源權為核心，在“世界社區(qū)”內(nèi)構(gòu)建民間音樂作品的權利義務機制，這種特別的權利或傳統(tǒng)資源權產(chǎn)生的直接依據(jù)是民族自決權，類似于國際社會中的國家主權，也是一種重疊的權利集合，在地區(qū)法、國內(nèi)法和國際法等不同層面發(fā)揮作用，提供了傳統(tǒng)社區(qū)和工業(yè)社會對話的基本政策，這類權利是區(qū)別于著作權的，其并不是一般意義上的所有權或?qū)Ｓ袡嗬?，是一種弱化的權利，僅包含有限的禁止權與受益權。這種全新的法律保護機制在實施過程中有“一攬子工具”，既包括一系列國際條約，也有各個土著社區(qū)的習慣法，此外還有各國當局與土著社區(qū)所訂立的各種契約，因此持此觀點的學者主張用“軟法”（soft law）來代替固有的法律保護模式。這種主張已經(jīng)引起了聯(lián)合國教科文組織（UNESCO）和世界知識產(chǎn)權組織（WIPO）的重視，其精神在一些國際性法律文件中有所體現(xiàn)，但因這種全新的法律機制缺乏執(zhí)行土壤，所以至今沒有國家采納這樣的做法。
（2）主張實施著作權保護。持此觀點者認為應將民間音樂作品納入現(xiàn)行的著作權體系給予其一種著作權保護。他們指出，雖然傳統(tǒng)的著作權制度在保護民間音樂作品時會遇到一些障礙，但這些障礙并非不能克服，只要針對民間音樂作品的特點對現(xiàn)行著作權制度稍作調(diào)整和修改，即可實現(xiàn)民間音樂作品的權利主體和社會公眾之間的利益平衡。這種觀點被世界上一些主張對民間音樂作品進行法律保護的國家所采納，如突尼斯、摩洛哥、玻利維亞等。
筆者認為，在特別權利或傳統(tǒng)資源權利機制有效建立起來之前，援引現(xiàn)行的著作權制度可以阻止或防止對傳統(tǒng)資源的破壞性使用。雖然現(xiàn)行著作權制度對民間音樂作品的保護尚缺乏足夠的針對性和適應性，但完全可以通過對著作權制度的適當調(diào)整加以克服和解決。
（二）給予民間音樂作品著作權保護的意義
民間音樂作品雖自有其明顯的特殊性，但與現(xiàn)行著作權法保護的客體在實質(zhì)上并無太大差異：首先，民間音樂作品和著作權保護的音樂作品一樣，是特定群體智力創(chuàng)造的成果，其創(chuàng)作主體相對于社會公眾來說，是相對少數(shù)而且可以確定的群體，且其權利主體在創(chuàng)作民間音樂作品時也付出了一定的勞動，根據(jù)著作權法的精神，其權利主體應當受到尊重；其次，民間音樂作品代表了民族、社區(qū)、部落的特征和文化底蘊，在長期的流變過程中，逐步發(fā)展升華，因此具有一定的藝術價值，符合著作權法中作品的基本要求；再次，民間音樂作品的權利主體所擁有的不光是對于其創(chuàng)作的作品的精神權利，也包括防止他人未經(jīng)許可或未付報酬而進行商業(yè)性使用的經(jīng)濟權利，這與著作權法中的權利主體所享有的權利基本一致。雖與著作權法所保護的客體相比，民間音樂作品具有一定的特殊性，對其實施著作權保護必定存在一些障礙，但這些障礙通過著作權制度的必要調(diào)整和改革是完全可以克服的，這正如著作權制度在確立之初僅保護出版者的權利，但后來隨著信息科技的發(fā)展，作者的權利最終也被納入著作權制度的保護范圍并成為其保護的核心。
總之，給予民間音樂作品以著作權保護不僅在理論上是成立的，而且在現(xiàn)階段是最為現(xiàn)實可行的：首先，著作權制度在經(jīng)過兩百多年的發(fā)展之后，早已形成一套相對成熟和完整的規(guī)則體系和運作機制，將民間音樂作品直接納入現(xiàn)行的著作權保護體系，不僅有利于保證對民間音樂作品保護的穩(wěn)定性、可預見性和易操作性，更可省去重新摸索和構(gòu)建一套全新機制的成本和風險，況且目前在著作權保護之外似乎并不存在能為民間音樂作品提供更可靠、更有效保護的制度或模式。其次，從實踐分析，對民間音樂作品給予著作權保護能有效建立一種平衡的利益分享機制，即既維護民間音樂作品創(chuàng)造者的利益，激發(fā)其創(chuàng)作靈感和動力，促進民間音樂的創(chuàng)作、傳承、繁榮和發(fā)展，又保證民間音樂作品的合理開發(fā)和利用，并推動不同國家、民族、地區(qū)之間民間音樂的相互交流和借鑒，實現(xiàn)人類社會資源的優(yōu)化和共享以及不同社會文明的共存和共榮，而這恰是民間音樂作品尋求法律保護致力于實現(xiàn)的基本價值目標。因此，在更有效、更成熟的法律保護制度被發(fā)現(xiàn)或創(chuàng)立之前，以現(xiàn)行的著作權模式為民間音樂作品提供切實有效和及時的保障，當屬一種務實而明智的選擇。
四、民間音樂作品著作權保護機制的構(gòu)建
（一）民間音樂作品著作權保護的障礙及克服
民間音樂作品存在于一些傳統(tǒng)的社區(qū)、民族中，財產(chǎn)的共有和共享是傳統(tǒng)社區(qū)的基本理念，這與財產(chǎn)私有和商品化的現(xiàn)代文明格格不入，知識產(chǎn)權法律制度對于保護原始社區(qū)和傳統(tǒng)資源的局限性體現(xiàn)在：第一，知識產(chǎn)權比較注重保護經(jīng)濟權利，而這僅僅是原始社區(qū)與自決權相聯(lián)系的權利中的一個方面；第二，原始社區(qū)的“共有觀念”傳統(tǒng)與知識產(chǎn)權的私人占有性質(zhì)不兼容；第三，一些原始社區(qū)往往生活在相似的環(huán)境中并擁有相似的資源，他們的權利可能產(chǎn)生沖突并導致持續(xù)的法律糾紛；第五，原始社區(qū)財力匱乏，通過訴訟方式維護知識產(chǎn)權十分困難。具體來說，著作權制度在保護民間音樂作品時主要面臨以下幾方面的障礙：
1．關于集體權利
傳統(tǒng)著作權制度的保護對象主要有獨著作品、合作作品、編輯作品、委托作品、雇傭作品等，因而對集體權利的承認和保護是十分有限的。民間音樂作品不是著作權法保護的任何一種集體權利，其既沒有共同的創(chuàng)作意圖也缺乏共同的創(chuàng)作事實，因而不能稱之為合作作品；其既沒有某一自然人或法人的倡議和指導，也沒有以個體的名義予以出版或發(fā)表，因而不能稱之為集體作品；其在創(chuàng)作過程中沒有雇傭或委托關系存在，因而不是委托作品或雇傭作品。民間音樂作品對于著作權法來說是一類特殊主體的創(chuàng)作，而且這些創(chuàng)作不在同一時空范圍內(nèi)進行或發(fā)生，一般都要經(jīng)歷一個持續(xù)甚至久遠的動態(tài)創(chuàng)作過程。所以，民間音樂作品的創(chuàng)作主體是一種新型的創(chuàng)作主體，這就造成了以個人權利為保護核心的著作權制度與集體權利保護之間的沖突。解決這種沖突的方式是，將著作權授予創(chuàng)作民間音樂作品的主體——民族、社區(qū)、部落或個人。在缺乏確定的創(chuàng)作主體時，可將國家作為民間音樂作品的權利主體。這些民族、社區(qū)、部落、個人或國家應當授權一個機構(gòu)來對外行使此類音樂作品的權利，把得到的利益用于發(fā)展民間音樂藝術。
2．關于保護期限
任何一種權利在賦予時必然附隨相應的義務，世界上大多數(shù)國家對著作權經(jīng)濟權利保護期限予以限制的主要理由是：作者從世界集體文化中汲取完成自己的作品所需的各種元素，經(jīng)過一定時間后，將其作品納入集體文化是合理的；超過一定的時間，通常難以甚至無法再找到所有的繼承人；不能激發(fā)創(chuàng)造力；使作品難于流通。然而，民間音樂作品基于其特點，對其設定著作權保護期限存在很大障礙。一些國家如多哥即主張對其實施永久性保護，但這種做法并不為世界上大多數(shù)國家所認可，因為這種做法已經(jīng)打破了傳統(tǒng)著作權制度所維護的利益平衡機制。從協(xié)調(diào)關于該問題的沖突的角度出發(fā)，筆者認為，基于民間音樂作品的特殊性，應對其精神權利和經(jīng)濟權利的保護期限分別考慮，以靈活的方式加以解決：就精神層面而言，由于民間音樂作品反映了特定民族、社區(qū)、部落的一種精神信仰，對其原始創(chuàng)造者來說精神權利更為重要，因而其精神權利在著作權法中理應得到永久保護。就經(jīng)濟層面而言，由于經(jīng)濟權利直接關系到民間音樂作品的創(chuàng)作、傳承和持續(xù)性發(fā)展，所以應當賦予其原始權利者以一定的經(jīng)濟權利，但為維持社會公眾與創(chuàng)作民間音樂作品的民族、社區(qū)、部落、個人之間利益的平衡，對民間音樂作品原始權利者的經(jīng)濟權利又應作必要的限制，即設置一定的保護期。當然，鑒于民間音樂作品的形成時間較長以及各個民族在創(chuàng)作作品時所付出的艱辛勞動等特殊因素，對其經(jīng)濟權利可采取較長的保護期限，從各國的立法和實踐來看，也在不同時期和不同情形下對特殊作品以特殊方式靈活處理，包括給予較長的保護期限甚至永久保護。
3．關于獨創(chuàng)性要求
在著作權領域，獨創(chuàng)性意味著作品中具有創(chuàng)造性和個人特征的表達形式。獨創(chuàng)對應的詞是“唯一”，就像大自然中難以找到兩片相同的樹葉一樣，即作品中具有某種屬于作者個人特有的東西。就音樂作品而言，要求作品是作者的直接勞動成果而不是抄襲其他作品的結(jié)果。由于傳統(tǒng)著作權追求的是保護具有不同或獨特表達方式的作品而不是創(chuàng)造水準高的作品，因而也會給民間音樂作品的著作權保護造成一定障礙。獨創(chuàng)性要求審核的嚴格與否直接關系到原作品與改編、演繹作品之間的劃分，如果對原作品稍作修改就可以獲得演繹作品或改編作品的著作權，那么民間音樂作品的原創(chuàng)者所享有的權利也就名存實亡了。筆者認為，對民間音樂作品“獨創(chuàng)性”的認定應從兩個方面來把握：其一，在授予民間音樂作品原創(chuàng)者如民族、社區(qū)、部落或個人著作權時，應采用客觀標準，即僅考慮其“獨特性”而不考慮其文化或藝術價值或水準。因為這主要是一個技術性或藝術鑒賞力的問題，應由公眾或?qū)＜叶皇侵鳈喾ㄗ鞒鲈u判。否則，就會為各種專斷打開大門。因為許多名著在首次演出、表演或展出時雖受到冷落甚至貶損，但隨著時間的推移，它們最終又博得了廣泛的承認和贊賞，如威爾第的《茶花女》、皮蘭德樓的《六個尋找作者的劇中人》以及斯特拉文斯基的《春之祭》等。其二，在賦予民間音樂作品的記錄、整理、改編等相關權利人著作權時，依然采用客觀標準，對其作品進行“嚴格”審查，確保其不是對其他作品的簡單模仿和復制，應具有自己的特征和個性。如果這些權利人作出的貢獻是純技術性的，則不能受到著作權的保護。例如，單純的移調(diào)和改編，刪除或重復某一聲部，將簡單的平行聲部組合起來或增加裝飾音等。為此，可以讓專業(yè)性組織或人士如音樂作品作者協(xié)會來進行此類區(qū)分并得出鑒定報告。
4．關于著作權保護的限制
給予民間音樂作品著作權保護的最大障礙，就在于保護的限制如何確定和把握。也就是說，民間音樂作品的原始權利者和公共領域的使用之間的利益沖突如何平衡和協(xié)調(diào)，這也是西方發(fā)達國家和發(fā)展中國家關于民間音樂作品保護法律沖突的一個焦點。
現(xiàn)行著作權保護的限制主要表現(xiàn)為合理使用、非自愿許可（包括法定許可、強制許可）以及有償公共領域制度等。民間音樂作品的權利不能對抗合理使用制度，如我國 2000年修訂的《著作權法》第22條規(guī)定的12種情形。但是，民間音樂作品的原創(chuàng)者可以通過非自愿許可制度來行使其權利及獲得報酬。非自愿許可制度是一種付酬使用的制度，雖然使用也是自由的（無須獲得許可，但有時需要履行某些手續(xù)），但是必須支付報酬。關于民間音樂作品的商業(yè)性復制使用，采取非自愿許可制度可以帶來“雙贏”的結(jié)果：一方面可預防因?qū)Ｓ袡嗬秶^大而妨礙對社會具有重要意義的作品的使用，節(jié)省了因取得作品的使用許可所需要花費的高額成本，使得更多的錄音制作者和商家使用該民間音樂作品，促進民間音樂作品的傳播；另一方面，可將經(jīng)濟利益更多地引入民間音樂作品的持續(xù)發(fā)展中，將返還的利益補貼給民間音樂作品的原創(chuàng)者，以此促進民間音樂作品的繁榮發(fā)展。此外，在非自愿許可制度中，自然地引入了著作權集體管理制度，因為此類許可可由一個國家或民族、社區(qū)、部落等指定的特定機構(gòu)代替民間音樂作品的原始權利者行使權利并收取返還的利益，并將收取的利益返還給民間音樂作品的原始權利者。
（二）民間音樂作品著作權保護制度構(gòu)建
1．有關國家、國際組織保護民間音樂作品的立法與實踐
（1）有關國家的立法與實踐
民間音樂作品作為民間文學藝術的一種，其保護首先是由發(fā)展中國家提出來的。世界上第一個對民間音樂作品進行保護的國家是突尼斯，隨后其他一些發(fā)展中國家如波利維亞、智利、伊朗等國也將民間音樂作品的保護納入其版權法的框架體系中。
在發(fā)達國家中，英國在其《1988年版權法》中將民間音樂作品作為一種作者身份不明的作品給予一定的版權保護；加拿大則通過版權法來保護它的一些傳統(tǒng)創(chuàng)作，如面具、圖騰柱和土著藝術家的唱片等；澳大利亞在民間創(chuàng)作作品的保護上也比較積極，其聯(lián)邦法院認定了“考慮損害時需要重視土著藝術家在其文化環(huán)境中受到的傷害”，并開始著手相關的立法。
此外，一些國家如俄羅斯和南斯拉夫，則在其著作權法中明文排除了對民間創(chuàng)作作品的保護。我國1990年《著作權法》第6條雖明確規(guī)定：“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規(guī)定。”但至今已十余年過去了，相關的國家保護辦法仍遲遲沒有出臺。一些地方性行政規(guī)章，如2000年《云南省民族民間傳統(tǒng)文化保護條例》、2002年《貴州民族民間文化保護條例》、2005年《福建省民族民間文化保護條例》等，則通過列舉的方式將民間音樂作品納入保存、搶救和傳承的客體范圍。
（2）相關的國際公約和國際性法律文件
在國際層面上，民間文學藝術的法律保護正日益受到國際社會的關注和重視，一些國際組織在推動民間文學藝術的國際法律保護上已初見成效。
1977 年，非洲知識產(chǎn)權組織（AIPO）率先制訂通過了一部全面保護工業(yè)產(chǎn)權和版權的地區(qū)性國際公約——《關于修訂〈非洲——馬爾加什工業(yè)產(chǎn)權協(xié)定〉及建立非洲知識產(chǎn)權組織的協(xié)定》（簡稱《班吉協(xié)定》，Bangui agreement）。該公約1982年2月生效的附件七第二編第46條規(guī)定：“受保護的客體為一切由非洲的居民團體創(chuàng)作的、構(gòu)成非洲文化遺產(chǎn)基礎的、代代相傳的文學、藝術、科學、宗教、技術等領域的傳統(tǒng)表現(xiàn)形式與產(chǎn)品。”由此，民間音樂作品的法律保護被納入該公約確定的地區(qū)性國際保護框架中。
《保護文學藝術作品伯爾尼公約》（1971年巴黎文本）是通過作者身份不明的未發(fā)表作品而將民間音樂作品納入其國際法律保護體系的。根據(jù)該公約第15條第4款的規(guī)定，獲得保護的作品須符合以下條件：應是一部未發(fā)表的作品；應是一位不知姓名的作者；應有充分的理由推定，盡管作者不為人知，但他是伯爾尼同盟某一成員國的國民。
此外，1982年6月28日至7月2日，聯(lián)合國教科文組織與世界知識產(chǎn)權組織總干事聯(lián)合召集了題為“民間文學藝術表達保護知識產(chǎn)權問題政府專家委員會”的會議，并最終于1985年通過了《關于保護民間創(chuàng)作表現(xiàn)形式防止對其非法利用和采取其他損害行為的國家法律示范條款》（以下簡稱《保護民間創(chuàng)作表現(xiàn)形式的國家法律示范條款》）。該示范條款以列舉方式將民間音樂作品納入防止被非法利用或其他損害行為的保護范圍。1989年，聯(lián)合國教科文組織大會通過了《保護傳統(tǒng)的民間文化建議案》，主要針對各民族的民間創(chuàng)作作品規(guī)定了相應的法律保護措施。
最值得關注和令人鼓舞的是，2003年 11月3日，第32屆聯(lián)合國教科文組織大會上通過了《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》，首次明確為包括民間音樂作品在內(nèi)的口述遺產(chǎn)和非物質(zhì)遺產(chǎn)提供了全面、有力的多邊國際保護，為公約所確認的各類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保存、傳承、傳播、交流及繁榮奠定了堅實的國際合作的基礎。我國已于2004年8月批準了該公約。
2．民間音樂作品著作權保護制度構(gòu)建
（1）價值取向
關于對民間音樂作品實施著作權保護的價值取向，《保護民間創(chuàng)作表現(xiàn)形式的國家法律示范條款》作了充分闡釋。該示范條款開篇即指出：“鑒于民間創(chuàng)作的作品代表了國家現(xiàn)存文化遺產(chǎn)的一個重要部分，它由國內(nèi)團體或者反映這些團體愿望的個人發(fā)展和維系；鑒于不同民間創(chuàng)作的作品的傳播可導致國家文化遺產(chǎn)更有效的利用；鑒于商業(yè)或其他濫用以對民間創(chuàng)作的作品的扭曲會有害于國家的文化或經(jīng)濟利益；鑒于體現(xiàn)智力創(chuàng)造的民間創(chuàng)作的作品值得受到和智力成果同樣的保護；鑒于無害于有關合法利益的前提下，保護民間創(chuàng)作的作品已成為進一步發(fā)展、維護和傳播此類作品的一種必不可少的方式，以下條款應當生效”?？梢?，對民間音樂作品采取著作權保護的基點就在于在民間音樂作品的使用者和創(chuàng)作者之間確立和構(gòu)建一種有效的利益平衡機制，以保障和促進民間音樂乃至民間文學藝術的繁榮和發(fā)展。
（2）具體制度安排和設計
（?。╆P于權利主體
民間音樂作品的主體應當是創(chuàng)作民間音樂作品的民族、社區(qū)或個人，也就是民間音樂作品賴以產(chǎn)生的“原生境” 。當主體是社區(qū)和群體時，即類似于我們今天所說的集體作品主體。在完成民間音樂作品的創(chuàng)作過程中需要許多創(chuàng)作者共同參與創(chuàng)作，而且他們各自的貢獻很難區(qū)分和辨認并渾然一體為一部作品，因此不可能賦予他們每位創(chuàng)作者對所完成的作品整體以單獨的權利。如果無法確知民間音樂作品的創(chuàng)作者，可將民族、社區(qū)或其他群體這樣的“原生境”放大到國家，即由國家代表其境內(nèi)的文化遺產(chǎn)的創(chuàng)作者對外行使權利。
在民間音樂作品的主體為國家、民族、社區(qū)或其他群體等抽象主體時，其權利的行使一般通過兩種方式：其一，由土著社區(qū)的部落首領作為代表集中行使各種對內(nèi)、對外權利，如加拿大在其土著社區(qū)為民間音樂作品主體時，即采此做法；其二，由國家專門成立或指定一個機構(gòu)或組織，授權其代表國家、民族、社區(qū)或其他群體行使權利，并將回收的利益在群體內(nèi)部進行分配，該機構(gòu)或組織受其所代表的群體監(jiān)督并對其群體負責。這種做法即所謂的集體管理制度。
（ⅱ）關于權利內(nèi)容
第一，關于精神權利
民間音樂作品主體對其所創(chuàng)作的民間音樂作品享有精神權利以保護作者與其作品有關的人格，所以其享有的精神權利包括承認作者身份的權利和作品完整權。換言之，民間音樂作品主體享有要求注明出處及禁止歪曲和濫用的精神上的權利。
第二，關于經(jīng)濟權利
民間音樂作品主體所享有的經(jīng)濟權利一直在學術界爭論較多。在著作權所有經(jīng)濟權利中，其主體享有復制權和翻譯權是沒有太大爭議的，有學者把“傳播權”、“付酬權”及上述兩種權利作為一個整體一并授予此類主體。筆者認為這樣過于籠統(tǒng)，因為傳播權和付酬權主要涉及到許可使用和付酬的問題，如果將傳播權和付酬權一概賦予民間音樂作品的主體，那么我們所說的民間音樂作品的相關權利人（如整理、傳播、改編、再創(chuàng)作、表演者）在行使相關權利時就會遇到很多障礙。所以，筆者認為不妨將傳播權、付酬權歸入許可使用和付酬的范疇，而不必將其連同復制權和翻譯權一并授予此類主體，只有在民間音樂作品關系到宗教信仰和民族感情且在登記和存檔時其創(chuàng)作者聲明不允許他人使用時，出于對這些民族感情、民族精神和民族宗教信仰的尊重，未經(jīng)權利主體許可才不得使用。
此外，就我國而言，筆者認為改編權也不應授予此類主體，一是基于我國特有的文化背景（如地域遼闊、民間音樂資源豐富多樣、融合性強等）和現(xiàn)有法律制度尚不足以讓此類主體行使改編權；二是從現(xiàn)實來看，改編民間音樂作品的群體主要是那些深深熱愛音樂藝術的藝術家，其改編目的一般也不是為了營利，而是希望傳播藝術，把民間音樂作品發(fā)揚光大。所以，從長遠利益考慮，法律有必要在改編權上留下一定空間。
（ⅲ）關于保護期限
就民間音樂作品而言，對作者精神權利的保護期限應為永久性的，即民間音樂作品的主體可以永久性地享有承認作者身份和保護作品完整的權利。至于經(jīng)濟權利，處理方式則可以相對靈活，即在著作權制度中采取有限的保護期限，可以規(guī)定民間音樂作品的保護期限為民間音樂作品傳承人有生之年加上死后五十年；傳承人不明的，由代為主張權利的授權集體管理組織行使，保護期限為該民間音樂作品被發(fā)現(xiàn)或記錄完成之日起五十年；民間音樂作品的傳承人或代為主張權利的集體管理組織在民間音樂作品保護期限屆滿之日前六個月內(nèi)可以提出一次延長保護期限的申請，在此期間內(nèi)未提出申請的，可給予六個月的寬限期；經(jīng)申請，民間音樂作品的保護期限可延長至民間音樂作品傳承人去世之日或民間音樂作品被發(fā)現(xiàn)或記錄完成之日起第一百年的十二月三十一日。此外，在不同時期和不同情形下，國家可以根據(jù)其憲法的精神通過行政規(guī)章和反不正當競爭法對其采取特殊的保護期限，保護期可從五十年到永久性保護。
（ⅳ）關于許可使用和獲得報酬
民間音樂作品的使用者可能面對三種情形：一是既不用獲得許可也不用支付使用費；二是不用獲得許可，但須支付使用費；三是既要獲得許可也要支付使用費。第一種情形即屬于“合理使用”。第二種情形則屬于前述非自愿許可中的法定許可，參照我國2000年修訂的《著作權法》第23條、第32條第2款、第39條第3款、第42條第2款和第43條的規(guī)定，以下四種情形是需要支付使用費的：復制民間音樂作品進行營利性活動；以營利性為目的公開表演已經(jīng)以有形形式固定下來并出版發(fā)行的民間音樂作品，除須向出版者支付報酬外，還應向民間音樂作品主體支付使用費；錄音制作者對于使用已經(jīng)將民間音樂合法錄制成為的音樂作品制作錄音制品，除須向復制者支付報酬外，還應向民間音樂作品主體支付使用費；廣播電臺、電視臺制作廣播電視節(jié)目使用已經(jīng)以有形形式固定下來并出版發(fā)行的民間音樂作品和已經(jīng)許可他人表演、錄音的民間音樂作品，應向民間音樂作品主體支付使用費。第三種情形比較特殊，對于涉及一些民族或地區(qū)的感情或者宗教問題的民間音樂作品，其創(chuàng)作者可以在登記和存檔的過程中作出許可使用的聲明并在集體管理組織進行登記，從而禁止他人使用或向使用者頒發(fā)專有許可并讓其支付相應的使用費。
參見曹新民、梅術文：《民族民間傳統(tǒng)文化保護的法哲學考察——以知識產(chǎn)權基本理論為研究范式》，載于《法制與社會發(fā)展》2005 年第2 期，第24頁。
參見于慶新：《國家版權局版權司負責人談〈著作權法〉》，載于《人民音樂》1994年第8期，第18-19頁。