民商法研究論文
民商法關(guān)系問題,是一個(gè)既古老又現(xiàn)代的課題,任何一個(gè)從事民商法學(xué)研究和實(shí)踐的人都不能回避。下面是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的民商法研究論文，供大家參考。
民商法研究論文篇一
《 民商法的歷史演變 》
摘 要： 民商法是一種在歷史中逐漸演變而成的秩序規(guī)則，它的形成是以約定俗成的慣例為基礎(chǔ)的。民商法是隨社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展應(yīng)運(yùn)而生的，在經(jīng)濟(jì)歷史逐步產(chǎn)生的。在民商法的發(fā)展歷程中，就整個(gè)民商法而言是在社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展中逐步演變而來的，政府立法者扮演了強(qiáng)制將民商法規(guī)完善建立的一個(gè)角色，其意志對民商法本身起了一定的作用，演變意味著它是人們之間一次次交往習(xí)俗中產(chǎn)生并發(fā)展起來的。所以，民商法的制定和實(shí)施首先必須尊重習(xí)慣、習(xí)俗，以群體性利益為主要向?qū)А?/p>
關(guān)鍵詞： 民商法 演變 發(fā)展
一、民商法產(chǎn)生的原因和背景
民商法的出現(xiàn)主要作用是以調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，并且闡述不斷發(fā)展成為社會關(guān)系基本內(nèi)容的深層次原因在于經(jīng)濟(jì)理性人，社會中的大多數(shù)人終其一生都在不斷地追求著自身利益的最大化，這種利益的追求必然打破一個(gè)相互平等的關(guān)系。民商法存在的意義就是要將這種相互之間的不平等地位趨向平等，在進(jìn)入社會后的人們中不斷角逐競爭，這是一個(gè)很正常的過程，但這個(gè)過程是漫長而逐步演變的，首先人們會產(chǎn)生相應(yīng)習(xí)慣，再產(chǎn)生約定俗成的慣例，并最終在政府干預(yù)下形成具有正規(guī)明確帶有強(qiáng)制力的法律。
通過長時(shí)間的發(fā)展，民商法不斷完善，從低級制度形式的基礎(chǔ)上不斷發(fā)展成為高級的制度形式。所以，它們之間并非是截然分開而界限分明的，“法律從習(xí)慣與習(xí)俗的形成慢慢演變成同屬一個(gè)連續(xù)體，其間的互相轉(zhuǎn)化是細(xì)微的，慢慢的，不輕易被覺察的”。法律發(fā)展史表明，法律是由人類約定俗成的習(xí)慣和習(xí)俗的基礎(chǔ)上慢慢發(fā)展起來的。恩格斯在《論住宅問題》中說：“在社會發(fā)展某個(gè)很早的階段，產(chǎn)生了這樣的一種需要：把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換商品的行為用一個(gè)共同規(guī)則概括起來，設(shè)法使個(gè)人服從生產(chǎn)和交換的一般條件。這個(gè)規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后來便成了法律。……在法律的進(jìn)一步發(fā)展的進(jìn)程中，法律便發(fā)展成或多或少廣泛的立法。”德國學(xué)者薩維尼也曾指出：“一切法律均緣于行為方式，在行為方式中，用習(xí)常使用但卻并非十分準(zhǔn)確的語言來說，習(xí)慣法漸次形成;就是說，法律首先產(chǎn)生于習(xí)俗和人民的信仰，其次乃假手于法學(xué)，職是之故，法律完全是由沉潛于內(nèi)、悄無聲息的力量，而非法律制定者的專斷意志所決定的。”
二、民商法產(chǎn)生與習(xí)慣的關(guān)系
民商法的主要作用是“民商法在于明確人的社會地位、財(cái)產(chǎn)狀況、經(jīng)濟(jì)關(guān)系的形式和作用”。在約定俗成的習(xí)慣基礎(chǔ)上產(chǎn)生的法律主要是作為民商法中的私法，和其他的法律一樣它不被任何情感因素左右，公平公正地審判。商品貿(mào)易是普通民眾之間財(cái)產(chǎn)等價(jià)交換的過程，在社會中屬于普遍的現(xiàn)象，是長期發(fā)展出來的習(xí)慣和習(xí)俗。當(dāng)我們上街買東西時(shí)或同他人發(fā)生一般生活商品交易時(shí)，我們只要自然而然地去按習(xí)慣規(guī)則辦事就可以了，不會感到自己的行為已經(jīng)在受到什么法律的約束。所以，民商法盡管是調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律，但它的法律強(qiáng)制性作用只在涉及違約或侵權(quán)時(shí)才表現(xiàn)出來。在發(fā)生了違約或侵權(quán)所的情況時(shí)，通常是按習(xí)慣或約定去處理，如果雙方或其中一方不遵守慣例來履行約定時(shí)，法律則是最好的幫手。而當(dāng)約定俗成的習(xí)俗發(fā)生變更時(shí)，相應(yīng)民商法規(guī)則也會隨后修訂。在社會發(fā)展的歷史長河中，某些習(xí)俗在替代著民商法，應(yīng)該說這是一種侵蝕，對約定雙方利益是有破壞性的。在世界上少數(shù)國家或地區(qū)：“人們可以說某一法律規(guī)則未被實(shí)施或被廢棄完全是習(xí)慣法所起的作用，因?yàn)闊o需通過必要的渠道去采取真正的法律程序，它就可結(jié)束某一法律規(guī)定，用另一條來代替。”一些法學(xué)專家將其現(xiàn)象解釋為：“由習(xí)慣法引致的法律之廢除。”
三、民商法在英美和大陸法系的不同
兩者在表現(xiàn)形式上有著不同的地方，首先談?wù)動(dòng)⒚婪ㄏ?，它必須在豐富的法律實(shí)例基礎(chǔ)上才能被建立，他們的民商法是比較有代表意義的，因?yàn)樗麄兊姆ㄊ怯蓺v史演化出來的結(jié)晶而形成的。美國法學(xué)研究專家家龐德說：“普通法的力量來自它對具體爭議的解決，一旦普通法法官直接或間接的實(shí)施法律，他們總習(xí)慣于以過去的司法經(jīng)驗(yàn)適用于眼前的案件，而不會將案件置于抽象的體系、準(zhǔn)確的邏輯框架中。”大陸法系以法國和德國為代表，其民商法主要以相應(yīng)法典和立法為基礎(chǔ)。大陸法系的民商法不是以立法者意志而產(chǎn)生，而是根據(jù)本國社會生活習(xí)慣、習(xí)俗和慣例作為產(chǎn)生根基，特別是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的人們在交易過程中慢慢形成的各種慣例規(guī)則。德國民法典的一個(gè)重要淵源是日耳曼法，而日耳曼法則是存在于各個(gè)地區(qū)的不成文法律習(xí)慣。德國民法典是在古羅馬大量民事習(xí)慣的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。這些民事習(xí)慣，特別是有關(guān)商品交易方面的習(xí)慣規(guī)則，大大適應(yīng)和滿足了剛剛統(tǒng)一的德國經(jīng)濟(jì)發(fā)展之需。而法國和德國民商法之間的不同是在于法國法通過比較精確的語言對這些規(guī)則作了邏輯上的演繹。
當(dāng)我們說民商法是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展慢慢演變的產(chǎn)物時(shí)，主要是從其內(nèi)容方面來說的。民商法發(fā)源自社會的習(xí)慣、習(xí)俗和慣例。在西方發(fā)達(dá)資本主義將全世界的商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶動(dòng)起來的時(shí)候，在商品交易規(guī)則中，其主要內(nèi)容是由商品交換的基本規(guī)律決定的。這些商品交換規(guī)則是商品(市場)經(jīng)濟(jì)自然演化的產(chǎn)物，不是立法機(jī)構(gòu)刻意制造出來的。如果一個(gè)國家還有沒成文的民法典，該國國民的商品交易仍是在習(xí)慣、習(xí)俗和慣例中不斷地發(fā)展和運(yùn)行。同樣，一個(gè)國家制定了民法典，該國民的交易過程中除了有法律的制約外，還是離不開傳統(tǒng)習(xí)慣、習(xí)俗和慣例之間的關(guān)系。
四、結(jié)語
由于我國市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，民商法變得越來越重要。國家立法機(jī)關(guān)陸續(xù)制定并完善了大量的民商立法。作為民法重要組成部分的《合同法》、《物權(quán)法》和《侵權(quán)法》已經(jīng)出臺。但是，立法者在制定民商法律時(shí)，能否完全按照民眾利益為主導(dǎo)的方向進(jìn)行設(shè)計(jì)相應(yīng)制度是值得探討的。民商法也和其他法律法律一樣不可輕易替換。
參考文獻(xiàn)：
[1][5][德]馬克斯・韋伯著.李強(qiáng)譯.經(jīng)濟(jì)、諸社會領(lǐng)域及權(quán)力.三聯(lián)書店，1998：14，33.
[2][德]馮.薩維尼著.許章潤譯.論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命.中國法制出版社，2001：11.
[3][4][法]亨利・萊維・布律爾著.許鈞譯.法律社會學(xué).上海人民出版社，1987：20，41.
[6][美]羅斯科・龐德著.唐前宏譯.普通法的精神.法律出版社，2001：114-115.
[7]李國強(qiáng)，聶長建.法律中的邏輯和經(jīng)驗(yàn)作用探討.法學(xué)雜志，2008，(1)：130.
[8][英]卡爾・皮爾遜著.李醒民譯.科學(xué)的規(guī)范.華夏出版社，1999：91.
民商法研究論文篇二
《 論高科技時(shí)代民商法的創(chuàng)新 》
【摘要】高科技發(fā)展為人類生活展示了廣闊而美好的前景,同時(shí)也對與人們生活休戚相關(guān)的民商法提出了全面的挑戰(zhàn),并使傳統(tǒng)民商法律制度所無法解決的諸多新興領(lǐng)域不斷涌現(xiàn),因此,民商法必須從價(jià)值體系、基本原則、基本范疇、基本制度等方面進(jìn)行全方位的創(chuàng)新,其中最主要表現(xiàn)在安全和效益內(nèi)涵發(fā)生變化;平等自主原則的創(chuàng)新;民事權(quán)利體系范圍的擴(kuò)大以及高科技發(fā)展對代理制度的重大影響等。
【關(guān)鍵詞】高科技;民商法;創(chuàng)新
在21世紀(jì),我們都感受到了高科技廣泛而深刻的影響。高科技向人類社會各個(gè)領(lǐng)域的滲透,正改變著世界經(jīng)濟(jì)形態(tài)和發(fā)展過程,使人類從土地、勞動(dòng)力和資本等傳統(tǒng)生產(chǎn)要素為主的時(shí)代走向知識、技術(shù)和信息等新興生產(chǎn)要素為主的時(shí)代,即由物質(zhì)經(jīng)濟(jì)形態(tài)轉(zhuǎn)入知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代。高科技的發(fā)展為人類未來展示了廣闊而美好的前景,使全社會的生活質(zhì)量發(fā)生質(zhì)的飛躍。同時(shí)也對與人們生活休戚相關(guān)的民商法提出了全面的挑戰(zhàn),推出了傳統(tǒng)民商法律制度所無法解決的諸多新興領(lǐng)域。如果民商法不適應(yīng)高科技社會的要求,隨時(shí)以開放的心態(tài)和實(shí)事求是的精神面對紛繁復(fù)雜的新問題,民商法將面臨捉襟見肘的尷尬境地。因此實(shí)行民商法的變革和創(chuàng)新,回應(yīng)高科技發(fā)展的現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn),已是新世紀(jì)大勢所趨。
一、高科技時(shí)代民商法價(jià)值體系的創(chuàng)新
1.高科技發(fā)展對民商法價(jià)值的影響
(1)高科技的發(fā)展使安全和效益成為傳統(tǒng)民商法所應(yīng)追求的主要和基礎(chǔ)性價(jià)值。
安全作為一種價(jià)值,在傳統(tǒng)民商法中一般只居于從屬和派生地位,例如,在傳統(tǒng)交易方式中,交易安全一般包括信息安全、交付方式安全和信用安全三個(gè)方面。在現(xiàn)實(shí)環(huán)境中,交易信息對交易安全的影響通常是有限的,第三人對交易信息的獲得往往并不構(gòu)成對交易安全的威脅;同時(shí),現(xiàn)實(shí)交易中的一手交錢一手交貨的同時(shí)履行的交易方式一般是不存在安全問題的;對于非同時(shí)履行的交易方式而言,傳統(tǒng)的付款方式一般也是比較安全、可靠的,即使出現(xiàn)了欺詐和安全問題,其影響也是有限的;同時(shí),當(dāng)事人還可以適用不安抗辯和預(yù)期違約制度予以避免。對于信用安全問題,傳統(tǒng)交易一般是在交易雙方通過實(shí)際接觸、考察等方式對對方的信用問題有了較為充分的了解的情況下進(jìn)行的,即使交易雙方實(shí)際并不了解對方,但現(xiàn)實(shí)環(huán)境至少也為雙方了解彼此的信用問題提供了較為可靠的保證。因此,以信息安全、交付安全和信用安全為內(nèi)容的交易安全問題并沒有成為民商法的主要問題和重點(diǎn)規(guī)范對象,交易安全問題也沒有引起民商法學(xué)界的足夠重視。
高科技發(fā)展,對民商法價(jià)值的影響主要表現(xiàn)在它使安全成為高科技時(shí)代民商法所應(yīng)追求的主要和基礎(chǔ)性價(jià)值之一。以互聯(lián)網(wǎng)為例,由于互聯(lián)網(wǎng)具有不同于現(xiàn)實(shí)環(huán)境的特征,因此,在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中,信息安全和信用安全成為影響交易安全的主要因素。一方面,由于網(wǎng)絡(luò)交易實(shí)際上都是以信息傳遞和信息交流的方式實(shí)現(xiàn)的,因此,信息安全也就成為網(wǎng)絡(luò)交易安全的直接的重要因素。網(wǎng)絡(luò)信息安全主要取決于網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)自身的安全(如系統(tǒng)信息泄露)和系統(tǒng)對外的耐攻擊性,它要求信息在網(wǎng)絡(luò)中傳輸、存儲、交換等整個(gè)過程不被丟失、泄露、竊聽、攔截、改變等;而互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的開放性使得網(wǎng)絡(luò)對一切主體都是開放的,為那些試圖在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行破壞性活動(dòng)的人提供了空間;互聯(lián)網(wǎng)虛擬性使得不僅對網(wǎng)絡(luò)的攻擊行為很難發(fā)現(xiàn)和防范,同時(shí)也為發(fā)現(xiàn)和尋找攻擊者帶來難度;互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)性使得網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的安全保障性脆弱,也為具備網(wǎng)絡(luò)安全技術(shù)的不法之徒攻擊網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)提供了便利。因此,互聯(lián)網(wǎng)的開放性、虛擬性和技術(shù)性使網(wǎng)絡(luò)信息安全面臨挑戰(zhàn),從而成為影響網(wǎng)絡(luò)交易的主要因素。另一方面,互聯(lián)網(wǎng)的開放性使得網(wǎng)絡(luò)交易所涉及的有關(guān)主體可能相距很遠(yuǎn),甚至跨越國界,彼此往往并不熟悉和了解對方的信用,從而使信用成為影響交易安全的重要因素。可見,互聯(lián)網(wǎng)的以上特征加劇了網(wǎng)絡(luò)安全性問題,提升了安全作為高科技時(shí)代民商法價(jià)值的地位,從而使安全價(jià)值在民商法價(jià)值體系中的地位更加突出,并進(jìn)而成為高科技時(shí)代民商法的基礎(chǔ)性和居于重要地位的價(jià)值要素。
與安全一樣,效益在傳統(tǒng)民商法價(jià)值體系中也居于從屬和派生地位。在漫長的法律進(jìn)化歷程中,正義(或公正)一直是立法和司法的理性取向,傳統(tǒng)的法學(xué)研究甚至拒絕把效益納入法律的價(jià)值范疇之中。效益被引入法學(xué)領(lǐng)域源于上世紀(jì)經(jīng)濟(jì)法學(xué)的興起,由此,效益開始作為一種價(jià)值目標(biāo)進(jìn)入法律意識、法學(xué)理論和法律制度。效益目標(biāo)的出現(xiàn),給傳統(tǒng)的法律價(jià)值目標(biāo)帶來了強(qiáng)有力的沖擊。在高科技時(shí)代,高科技的發(fā)展,互聯(lián)網(wǎng)的自由性格使得基于互聯(lián)網(wǎng)的一切活動(dòng)天生都具有高效益的傾向。而互聯(lián)網(wǎng)的開放性、交互性等特征及其海量的信息為民商事活動(dòng)高效益的實(shí)現(xiàn)提供了更好的環(huán)境條件。因此,追求和保障網(wǎng)絡(luò)民商事活動(dòng)的高效益應(yīng)當(dāng)是高科技時(shí)代民商法的基礎(chǔ)性價(jià)值。
(2)高科技的發(fā)展為民商事主體實(shí)現(xiàn)自由提供了一個(gè)更加方便、更加廣闊的空間和舞臺。
在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代,互聯(lián)網(wǎng)的開放性特征打破了國界和地域限制,主體可以根據(jù)自己的意志通過互聯(lián)網(wǎng)與任何地方的任何人進(jìn)行一切他們需要的信息交流和民商事活動(dòng),從而為自由的實(shí)現(xiàn)提供了一個(gè)無比廣闊的空間;互聯(lián)網(wǎng)的開放性也使得互聯(lián)網(wǎng)上能夠匯集海量的信息,主體可以從中充分獲取自己所需的信息,從而為其實(shí)現(xiàn)自由提供了更加堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。因此,互聯(lián)網(wǎng)就是自由的化身和象征。它不僅為民商法自由價(jià)值的實(shí)現(xiàn)提供了前所未有的廣闊空間,同時(shí)也為民商事主體充分實(shí)現(xiàn)自由提供了更加方便、可靠的工具,使得民商事主體在高科技的時(shí)代享有較之以往更大范圍的自由。
2.高科技時(shí)代民商法價(jià)值體系的重整
如上所述,高科技時(shí)代民商法的價(jià)值體系主要由自由、平等、公平、安全、效益組成。在這些價(jià)值中,自由仍然是民商法的根本性和目標(biāo)性價(jià)值;平等,既是一種工具性價(jià)值,又是一種目標(biāo)性價(jià)值,只不過它在高科技時(shí)代的民商法中具有不同于傳統(tǒng)民商法的內(nèi)涵;公平,仍然是高科技時(shí)代民商法的根本性價(jià)值目標(biāo);安全雖然是高科技時(shí)代民商法的基礎(chǔ)性或工具性價(jià)值,但鑒于高科技環(huán)境的特殊性,安全作為一種價(jià)值,應(yīng)當(dāng)是高科技時(shí)代民商法所應(yīng)追求的主要價(jià)值目標(biāo);效益,則是高科技時(shí)代民商法的基礎(chǔ)性價(jià)值,在高科技時(shí)代民商法的諸價(jià)值中居于重要地位。應(yīng)當(dāng)看到,安全與效益是一對相互沖突的價(jià)值,過分追求安全,將會失去效益;過分追求效益,又會造成安全隱患。因此,追求適度的安全與效益,實(shí)現(xiàn)安全與效益的最佳平衡將是高科技時(shí)代民商事立法的重要目標(biāo)。
二、高科技時(shí)代民商法基本原則的創(chuàng)新
高科技時(shí)代民商法基本原則的創(chuàng)新主要表現(xiàn)為它擴(kuò)大了傳統(tǒng)民商法中意思自治、平等原則的內(nèi)涵,同時(shí)使得安全和效益成為高科技時(shí)代民商法的基本原則。
1.意思自治原則
以網(wǎng)絡(luò)民商事活動(dòng)為例,允許當(dāng)事人以協(xié)議方式訂立相互之間的交易規(guī)則,是網(wǎng)絡(luò)民商事活動(dòng)的基本屬性。因而,在網(wǎng)絡(luò)民商事活動(dòng)的立法與司法過程中,都要以意思自治原則為指導(dǎo),為當(dāng)事人全面表達(dá)與實(shí)現(xiàn)自己的意愿預(yù)留充分的空間,并提供切實(shí)的保障,如聯(lián)合國貿(mào)法會制定的《電子商務(wù)示范法》第4條就規(guī)定了當(dāng)事人可以協(xié)議變更的條款。其內(nèi)在含義是:除了強(qiáng)制性的法律規(guī)范外,其余條款均可由當(dāng)事人自行協(xié)商制定。其實(shí),《電子商務(wù)示范法》中的強(qiáng)行規(guī)范不僅從數(shù)量上很少,該法總共十七條,強(qiáng)行性規(guī)范僅有四條,且這些強(qiáng)行性規(guī)范的目的也僅在于為當(dāng)事人在電子商務(wù)領(lǐng)域里充分行使其意思自治而創(chuàng)造條件。換言之,《電子商務(wù)示范法》的任意性條款,是從正面確定權(quán)利,以鼓勵(lì)其意思自治,而強(qiáng)制性條款,則從反面摧毀傳統(tǒng)法律羈絆,使法律適用于電子商務(wù)活動(dòng)的特征,更好地保障其自治意思的實(shí)現(xiàn)?？梢哉f是一正一反,殊途同歸。
2.平等中立原則
所謂平等中立原則,是指高科技網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的民商事立法對參與交易的所有主體進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)民商事活動(dòng)所需要的相關(guān)技術(shù)和交易平臺(即信息傳輸、存儲和交流的媒介)等應(yīng)中立、平等對待,不能有所偏愛。它是網(wǎng)絡(luò)和網(wǎng)絡(luò)民商事活動(dòng)的全球性、技術(shù)性特征的反映和體現(xiàn)。
以電子商務(wù)法為例,要達(dá)到各方利益的平衡,并實(shí)現(xiàn)平等中立的目標(biāo),就有必要作到以下幾點(diǎn):(1)技術(shù)平等中立。電子商務(wù)法對傳統(tǒng)的口令法與非法對稱性公開密鑰加密法,以及生物鑒別法等,都不可厚此薄彼,產(chǎn)生任何歧視性要求。同時(shí),還要給未來的發(fā)展留下法律空間,而不能停止于現(xiàn)狀,以至閉塞賢路。譬如分子計(jì)算機(jī)的問世、新一代高速網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)等,都將考驗(yàn)電子商務(wù)法的平等中立性。(2)媒介平等中立。媒介平等中立,是平等中立原則在各種通訊媒體上的具體表現(xiàn),從傳統(tǒng)的通訊行業(yè)劃分來看,不同的媒介可能分屬于不同的產(chǎn)業(yè)部門,如無線通訊,有線通訊,電視,廣播,增殖網(wǎng)絡(luò)等。而電子商務(wù)法,則應(yīng)以平等中立的原則來對待這些媒介體,允許各種媒介根據(jù)技術(shù)與市場的發(fā)展規(guī)律相互融合,互相促進(jìn)。只有這樣,才能使各種資源得到充分的利用,從而避免人為的行業(yè)壟斷或媒介壟斷。(3)實(shí)施平等中立。在電子商務(wù)法與其它相關(guān)法律的實(shí)施上,不可偏廢,在本國電子商務(wù)活動(dòng)與國際性電子商務(wù)活動(dòng)的法律待遇上,應(yīng)一視同仁。特別是不能將傳統(tǒng)書面環(huán)境下的法律規(guī)范(如書面、簽名、原件等法律要件)的效力,放置于電子商務(wù)法之上,而應(yīng)平等中立對待,根據(jù)具體環(huán)境特征的需求來決定法律的實(shí)施。(4)同等保護(hù)。這是實(shí)施平等中立原則在電子商務(wù)交易主體上的延伸。電子商務(wù)法對商家與消費(fèi)者,國內(nèi)當(dāng)事人與國外當(dāng)事人等,都應(yīng)盡量做到同等保護(hù)。因?yàn)殡娮由虅?wù)市場本身是國際性的,在現(xiàn)代通訊技術(shù)條件下,割裂的、封閉的電子商務(wù)市場是無法生存的。
3.安全原則
在高科技時(shí)代,所謂安全原則,是指民商事活動(dòng)的進(jìn)行應(yīng)以安全為前提,民商事立法應(yīng)當(dāng)反映和體現(xiàn)民商事活動(dòng)對安全的要求。例如,保障電子商務(wù)的安全進(jìn)行,既是電子商務(wù)法的重要任務(wù),又是其基本原則之一。電子商務(wù)以其高效、快捷的特性,在各種商事交易形式中脫穎而出,具有強(qiáng)大的生命力。而這種高效、快捷的交易工具,必須以安全為其前提。由于網(wǎng)絡(luò)民商事活動(dòng)是在虛擬的環(huán)境中進(jìn)行的,有關(guān)交易的所有信息在網(wǎng)絡(luò)中傳輸、存儲、交換時(shí)將面臨兩個(gè)方面的不安全因素:一是網(wǎng)絡(luò)的物理安全不夠理想,導(dǎo)致信息的丟失、泄露等;二是可能受到來自人為的侵害,如攔截、竊取、改變網(wǎng)絡(luò)中傳輸、存儲的信息等。因此從目前有關(guān)立法來看,主要從網(wǎng)絡(luò)物理安全和簽名、認(rèn)證、支付等具體制度兩個(gè)方面體現(xiàn)安全原則的理念。可見,安全原則是高科技時(shí)代民商法的基本原則,體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)和電子交易的虛擬性、開放性特征對交易安全的需要。
4.效益原則
長期以來,法律的公平、正義與效益之間關(guān)系,一直是一個(gè)困擾法律界的世界性難題。自古以來,法律是公正的代名詞,但是法律又是依存于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的上層建筑,缺乏對法律這兩層本質(zhì)屬性的理解,就無法完整界定法律的基本原則。各個(gè)國家在不同時(shí)期制定的法律,其基本原則是有差異的。在當(dāng)今高科技的時(shí)代,所謂民商法的效益原則就是指高科技時(shí)代民商事立法和民商事活動(dòng)應(yīng)以提高和促進(jìn)效益為目標(biāo),它是高科技時(shí)代網(wǎng)絡(luò)自由性格和高科技時(shí)代民商法的效益價(jià)值的體現(xiàn)。為此,民商事立法應(yīng)尊重當(dāng)事人對民商事活動(dòng)所適用的法律、使用的技術(shù)、交易平臺等媒介的選擇及其有效性,以確保民商事活動(dòng)不因所使用的技術(shù)、交易平臺的不同而無效或出現(xiàn)效力瑕疵,從而促進(jìn)民商事活動(dòng)的效益。
三、高科技時(shí)代民商法基本范疇與基本制度創(chuàng)新
1.高科技發(fā)展擴(kuò)大了傳統(tǒng)民商事權(quán)利體系的范圍
一定時(shí)期的民商事權(quán)利體系是由一定時(shí)期民商事生活的內(nèi)容和條件所決定的。高科技的發(fā)展擴(kuò)大了傳統(tǒng)民商事權(quán)利體系的范圍,它的具體表現(xiàn)為:(1)信息庫專用權(quán)?；ヂ?lián)網(wǎng)使得信息在民商事生活中地位日益突出,信息的開發(fā)與提供成為影響民商事生活的關(guān)鍵性因素。應(yīng)當(dāng)賦予雖不具有獨(dú)創(chuàng)性但投入一定勞動(dòng)或投資的信息庫開發(fā)者、提供者相應(yīng)的民商事權(quán)利,以保護(hù)其勞動(dòng)或投資積極性。目前,民商法中沒有這種信息庫專用權(quán),正是互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)擴(kuò)大了民商事權(quán)利的范圍。(2)域名專用權(quán)。目前,民商法中尚沒有域名專用權(quán)這個(gè)范疇。域名,實(shí)際上是指連接到國際互聯(lián)網(wǎng)上的計(jì)算機(jī)地址。域名設(shè)計(jì)的最終目的是便于計(jì)算機(jī)聯(lián)網(wǎng)和網(wǎng)上通訊聯(lián)系。隨著網(wǎng)絡(luò)在商業(yè)領(lǐng)域運(yùn)用的逐漸普遍和深入,域名越來越廣泛地成為網(wǎng)上經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的一種商業(yè)標(biāo)示符號,幾乎與傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的商標(biāo)和企業(yè)名稱具有同樣的標(biāo)識作用。于是,域名便因此而具有商業(yè)價(jià)值,
從而成為互聯(lián)網(wǎng)上商業(yè)競爭的重要籌碼,一旦主體取得了對某一域名的使用權(quán),這種使用權(quán)就是一種專用權(quán)。從目前的實(shí)踐看,域名所有者的這種權(quán)利就是其對域名的專用權(quán)。(3)版權(quán)人控制其作品或錄音、錄像制品在網(wǎng)絡(luò)上傳播(輸)的權(quán)利。鑒于作品或錄音、錄像制品具有不同于現(xiàn)有的傳播方式,它是一種交互式的傳播,而非是傳統(tǒng)的單相傳播。因此,目前有關(guān)立法已經(jīng)將它納入版權(quán)保護(hù)的范圍,從而使版權(quán)人控制其作品、錄音、錄像制品在網(wǎng)絡(luò)中傳播成為一種新的民商事權(quán)利。(4)網(wǎng)絡(luò)用戶對自己的個(gè)人數(shù)據(jù)(信息或資料)的控制權(quán)。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中,以數(shù)據(jù)的形式存在的不受傳統(tǒng)隱私保護(hù)的個(gè)人信息或資料對電子商家來說已經(jīng)變成了可以賺錢的有用信息。如果不賦予網(wǎng)絡(luò)用戶對個(gè)人信息的控制權(quán),顯然是不公平。因此,保護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶對自己的個(gè)人信息控制權(quán)已經(jīng)成為民商事立法的重要任務(wù)。
2.高科技發(fā)展擴(kuò)大了民商法的調(diào)整對象
互聯(lián)網(wǎng)的開放性特征使得互聯(lián)網(wǎng)上的信息來源渠道廣泛、內(nèi)容豐富;同時(shí),互聯(lián)網(wǎng)的開放性特征也為信息交流提供了廣泛的空間。由于國際互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)和普及,不僅在信息的表現(xiàn)形式和傳遞方法上發(fā)生了從量到質(zhì)的革命,而且信息本身的價(jià)值已經(jīng)成為不容忽視的現(xiàn)實(shí)存在,主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面,一是與經(jīng)濟(jì)利益相關(guān)的財(cái)產(chǎn)性利益;一是與個(gè)人隱私相關(guān)的人格性利益。
鑒于信息在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代民商事生活中的重要作用,民商法不能對此視而不見,而應(yīng)當(dāng)及時(shí)地將民商事主體之間的信息關(guān)系包括信息庫專用權(quán)、個(gè)人資料控制權(quán)、版權(quán)人控制其作品或錄音制品在網(wǎng)絡(luò)上傳播的權(quán)利等納入調(diào)整的范圍。另外,域名作為專用權(quán)的客體已經(jīng)成為事實(shí),因此,民法應(yīng)當(dāng)對上述范疇及時(shí)作出規(guī)范。
3.高科技發(fā)展改變了傳統(tǒng)民商法中的法律行為的意思表示形式及由此建立起來的民商事法律行為制度
傳統(tǒng)民商法中的意思表示行為,無論是口頭的書面的意思表示方式,還是默示的意思表示方式,都是意思表示的當(dāng)事人在面對面(視覺)的情況下或能夠通過視覺、聽覺實(shí)際感受、領(lǐng)悟彼此的(言行所表示的)真實(shí)意思后所做出的意思表示方式。在高科技時(shí)代互聯(lián)網(wǎng)的虛擬性及網(wǎng)絡(luò)行為的非謀面性(即雙方不見面接觸)、無紙化特征使得主體在互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行民商事活動(dòng)時(shí),彼此既不能在面對面的情況下以口頭形式進(jìn)行意思表示,也不能通過書面形式進(jìn)行意思表示,也不能通過一般所理解的默示方式進(jìn)行意思表示,而只能通過敲擊鍵盤或點(diǎn)擊鍵盤鼠標(biāo)或由計(jì)算機(jī)程序自動(dòng)控制等方式完成。這種意思表示方式的效果如何、應(yīng)當(dāng)遵循何種規(guī)則等,都是高科技時(shí)代的民商法所必須解決的問題?？梢?互聯(lián)網(wǎng)的虛擬性及網(wǎng)絡(luò)行為的無紙化和非謀面性特征通過改變傳統(tǒng)民商法律行為的表意方式,從而改變了傳統(tǒng)民商法中的法律行為制度。
4.高科技的發(fā)展影響了傳統(tǒng)民商法中的代理制度
高科技的發(fā)展、互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn),影響了傳統(tǒng)民商法中的代理制度。以電子“代理人”為例,所謂電子“代理人”,并不是具有法律人格的主體,而是一種能夠執(zhí)行人的意思的、智能化的交易工具。雖然電子“代理人”不具有法律人格,但它執(zhí)行的卻是人的意思表示,或根據(jù)其意思而履行合同,所以它與當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)有著十分密切的聯(lián)系,這就是民商法應(yīng)對之進(jìn)行規(guī)范的原因所在。
當(dāng)事人為了擴(kuò)大交易機(jī)會,減少營銷成本,預(yù)先在電子“代理人”中設(shè)置了常用的商事意思表示的模式,使之能夠代替其發(fā)出或接受邀約。但是,這種電子“代理人”的思維能力是預(yù)設(shè)的、有限的,缺乏綜合判斷行為后果的能力,并且它本身也沒有自身獨(dú)立的利益以及承擔(dān)義務(wù)的財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ),所以不可能具有法律人格。換言之,電子“代理人”不可能具有獨(dú)立締約能力。然而,從電子“代理人”日益被廣泛應(yīng)用的姿態(tài)來看,卻又不能不承認(rèn)其輔助當(dāng)事人訂立、履行合同的能力。畢竟這類電子設(shè)施中包含了一些物化了的人工智能。因此,聯(lián)合國貿(mào)法會、美國統(tǒng)一州法會等,對電子“代理人”在合同訂立中的地位和作用問題,都作了專門的規(guī)定。
綜上所述,在高科技的今天,傳統(tǒng)民商法代理制度面臨著挑戰(zhàn):一方面,互聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)性特征將有可能取代代理制度的功能,從而使傳統(tǒng)的代理制度在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下面臨失去存在必要性的可能。代理制度的功能在于假他人之手實(shí)現(xiàn)自己的設(shè)立、變更或終止民商事權(quán)利義務(wù)關(guān)系之目的?；ヂ?lián)網(wǎng)的技術(shù)性使得利用相應(yīng)功能的計(jì)算機(jī)程序(軟件)或類似的電子自動(dòng)化裝置代替人(本人或代理人)的行為成為現(xiàn)實(shí)。另一方面,從代理的特征來看,由于代理關(guān)系中必須有三方當(dāng)事人,而計(jì)算機(jī)或計(jì)算機(jī)程序或類似的自動(dòng)化裝置都不是人,不具有主體資格,它只是一種自動(dòng)化的工具而已。雖然,通過計(jì)算機(jī)程序或類似的自動(dòng)化裝置進(jìn)行民商事行為從而取代人的行為本身并不構(gòu)成傳統(tǒng)民商法上的代理,但無疑將極大地影響傳統(tǒng)民商法中的代理制度。因此,面對高科技的挑戰(zhàn),傳統(tǒng)代理制度必須做出回應(yīng)和創(chuàng)新。
5.高科技發(fā)展將使全球民商法立法趨向統(tǒng)一
民商法是調(diào)整普通民商事活動(dòng)過程中所發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范的統(tǒng)稱。民商事立法是以民商事關(guān)系為規(guī)范對象,而民商事關(guān)系是一定時(shí)期社會生活的一個(gè)方面。在國家經(jīng)濟(jì)和市場獨(dú)立存在的情況下,各國的法律和法規(guī)也相對獨(dú)立;但隨著互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展和廣泛普及,互聯(lián)網(wǎng)將在全球民商事生活居于中心地位,是全球民商事生活的主要場所。它將全球經(jīng)濟(jì)逐步推向一體化。全球互聯(lián)網(wǎng)的共同特征和全球經(jīng)濟(jì)一體化趨勢,使得互聯(lián)網(wǎng)上的民商事生活將具有更多的共同性和普遍性,在此條件下,全球范圍的法律理念、法律價(jià)值觀、執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)與原則乃至法律和法規(guī)將逐步走向統(tǒng)一,此即法律的全球化。因此,各國民商事立法將日趨走向統(tǒng)一。
劉大洪(貴州工業(yè)大學(xué)法學(xué)首席教授、中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)教授)
原載于《佛山科學(xué)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)》(社會科學(xué)版) 2003年01期
【參考文獻(xiàn)】
[1] 劉德良.論網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的民法價(jià)值與基本原則[J].新疆社會科學(xué),2001,(5).
[2] 張楚.關(guān)于電子商務(wù)立法的環(huán)顧與設(shè)想[J].法律科學(xué),2001,(1).
[3] 劉德良.互聯(lián)網(wǎng)對民法學(xué)的影響[J].南京社會科學(xué),2002,(1).
有關(guān)民商法研究論文推薦：