2·價值趨向多元，追求目標多樣，顧此失彼
歸責原則，是指基于一定的歸責事由而確定責任成立的法律原則，或者說，是基于一定的歸責事由而確定行為人或損害源控制人是否承擔責任的法律原則，還可以說是基于一定的歸責事由而確定責任歸屬于誰的法律原則。[20]據此可知，它主要含有兩項要素：一是歸責事由，一是由誰承擔責任。此處所謂“由誰承擔責任”，在近現代民法上，不是“由誰承擔”形形色色的“責任”，而是“由誰承擔”損害賠償(含恢復原狀)“責任”；在人格權遭受侵害的場合，承擔賠禮道歉、消除影響、恢復名譽“責任”。限制人身自由、罰金等“責任”，盡收于刑法；罰款、撤職、開除等“責任”，歸屬于行政法；物的返還、排除妨害、消除危險等“責任”，分配給物權法；支付違約金、強制的實際履行(繼續(xù)履行)等“責任”，受制于合同法?？v觀歸責原則在近現代民法上的演進歷史，果真如此，歸責原則的確是專就損害賠償(含恢復原狀)的分配而配置的基本規(guī)則，[21]而未及于停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產。侵權行為法(Delik-tsrecht/Law ofdelict)是私法的一個部分，它決定某人受到侵害后是否有權得到賠償；[22]“所謂負責，就是負擔行為之結果，對受害人而言，即填補其所受之損害”[23]，都是對這個事實的準確描述。至于近世侵權行為法將停止侵害、排除妨礙等用于侵權救濟，也是準用或類推適用物權請求權的規(guī)定。
在損害賠償(含恢復原狀)為侵權責任的惟一方式的背景下，價值趨向單純，法律追求的目標單一，歸責事由相對容易確定，或者說歸責事由與損害賠償(含恢復原狀)的目標容易匹配。較為詳細些說，所謂損害賠償，首先是指損害移轉(loss shifting)而言，即將被害人所受的損害轉由加害人承擔，負賠償責任。此為傳統(tǒng)侵權行為法所強調的功能，著眼于加害人與被害人的關系，以加害人行為的可非難性(故意或過失)為歸責原則，標榜個人責任。即使如今損害分散( loss spreading)的思想已經逐漸成為侵權行為法的思考方式，認為損害可先加以內部化( internalization)，由創(chuàng)造危險活動的企業(yè)負擔，再經由商品或服務的價格機能，或保險(尤其是責任保險)加以分散，由多數人承擔，[24]但在行為人或損害源控制人和被害人之間仍未改變“將被害人所受的損害轉由加害人承擔”的流向。
與此有別，在將侵權責任方式擴張至停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、損害賠償(含恢復原狀)的背景下，價值趨向明顯多元化，法律追求的目標多樣化。有些價值趨向、追求的目標是相互矛盾的，沖突的，使得歸責事由與責任方式難以匹配，方向不同的目標顧此失彼。頗有些“破車攬了重載”、“沒有金剛鉆卻攬了瓷器活兒”的味道。例如，其中的損害賠償(含恢復原狀)，作為侵權責任的方式，是以侵權人(加害人)為軸心考慮問題和設計制度的，在過錯責任原則下，之所以責令侵權人(加害人)負責賠償，是因為其行為具有可非難性(故意或過失)，侵權人(加害人)應對其可非難的行為負責；在無過錯責任原則下，則是針對產品的制造銷售、環(huán)境污染、高度危險等特殊情況，基于獲得利益者承擔損害的公平理念，將被害人所受的損害轉由行為人或損害源控制人承擔(然后再通過價格機制、保險制度等廣為分散)。所有這些，仍然是以行為人或損害源控制人為考慮問題的出發(fā)點的。與此不同，停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產，雖然動作要由行為人或損害源控制人實施，但必要性和發(fā)動力卻來自于物權等絕對權回復圓滿狀態(tài)的內在要求及外化的效力。換個角度描述，之所以使行為人或損害源控制人停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產，考慮的重心不在于行為人或損害源控制人的主觀過錯，或是他(它)獲得了什么利益，而在于物權固有屬性和效力的要求。這明顯不同于損害賠償(含恢復原狀)。
正因如此，在一般侵權行為的場合，本應貫徹過錯責任原則，各種侵權責任方式的成立均需過錯，沒有過錯，則不承擔責任?？蛇@樣一來，問題隨機產生：在侵權人(加害人)的過錯僅僅在于侵權行為造成損害的階段，而不在無權占有或形成危險的領域場合，反倒得出侵權人可以不予返還財產或消除危險的結論。這是錯誤的，沒有人會贊同這樣的結論。為了解決這個問題，只好修正觀點：在同一個一般侵權行為已經給權利人造成損害的情況下，對于損害賠償的構成要求過錯，對于停止侵害、排除妨礙、妨害預防、返還財產的構成，不要求過錯。對此，連主張停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產作為侵權責任的方式的論者，也被迫贊同這樣的方案。如此處理，又產生新的問題：同一個侵權行為要同時實行兩個歸責原則：一個是過錯責任原則，適用損害賠償(含恢復原狀)等責任方式；另一個是無過失責任原則，適用停止侵害、排除妨礙、妨害預防、返還財產諸種責任方式。這實際上造成了侵權行為法內部的不和諧，顯然失當。[25]
3·強行收編，內部紊亂
民法演進的結果，逐漸形成了物權救濟、違約救濟、侵權救濟各自獨立，又銜接配合的格局。停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產，從權利的角度講，表現為排除妨害請求權、消除危險請求權和物的返還請求權。侵權責任的方式，原則上限于損害賠償(含恢復原狀)。在同一侵權行為發(fā)生后，既需要損害賠償(含恢復原狀)又需要返還財產或排除妨礙或消除危險時，侵權責任法和物權法共同解決問題，承認物權請求權和侵權損害賠償(含恢復原狀)并存，從而妥當地處理案件。
人格權救濟、知識產權救濟與侵權救濟之間的關系，從應然的角度講，也應當如此，只是各國和地區(qū)的立法例及其理論前進的步伐不一。
可是，《侵權責任法》硬性地將物權請求權、人格權請求權、知識產權請求權都收編到自己麾下，本意是去除它們原有的品格，變成侵權責任的面孔，但實際上，“江山易改，秉性難移”，物權請求權等絕對權所固有的屬性不時地顯露，造成了《侵權責任法》內部的不和諧。
4·“大損害說”捉襟見肘，橫生矛盾
立法者及“民法室解釋”為了解決停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產能夠適用《侵權責任法》第6條規(guī)定的過錯責任原則，或第7條及具體條文規(guī)定的無過錯責任，特意創(chuàng)造出“大損害說”。但摁下葫蘆起來瓢，它顯現出若干不足：
(1)“大損害說”界定的損害，與《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱為《民法通則》)、《中華人民共和國合同法》(以下簡稱為《合同法》)、《中華人民共和國物權法》(以下簡稱為《物權法》)等法律、法規(guī)所使用的損害概念不符，會造成中國法學理論及民法理論內部紊亂，致使中國法律體系的不和諧。
(2)“大損害說”界定的損害，不符合目前國內外通行的損害概念(差額說及其修正理論)，[26]為中國侵權責任法及其理論走向世界，為國內外的學術交流增添了不小的困難，得不償失。
(3)“大損害說”說誤將本不屬于損害的現象作為損害對待，帶來了意想不到的困難。對此，上文已述，不再贅言。
(4)“大損害說”模糊了侵權責任法、不當得利法、無因管理法適用方面的界限，人為且無益地擴大了競合的機會。損害(damage)這一定義依賴于對它加以規(guī)定的法律制度這一事實，作為系統(tǒng)化的標準有一個最大的方便：它使得我們能夠將侵權行為法與無因管理法和不當得利法區(qū)別開來。[27]此處所謂系統(tǒng)化的標準，在德國、日本和中國臺灣地區(qū)的侵權行為法上，基本上是“差額說”或其修正理論視野下的損害。而作為構成不當得利要件之一的受損害，則與此不同。不當得利制度的目的及功能，不在于填補損害，而在于使受領人返還無法律上原因(《民法通則》第92條稱之為沒有合法根據)而獲得的利益， 所以，構成不當得利的受損害，不具有損害賠償制度上的損害的意義，而是另有所指。它不以積極損失(損害)和消極損失(損害)為要件。在給付不當得利類型中，一方當事人因他方當事人為給付而獲得利益，就是他方當事人的損失。例如，甲出售A車給乙，并依約交付了，乙所獲得的利益，是甲的給付，即A車的所有權。[28]《侵權責任法》的頒行，“大損害說”的存在，就不再有這樣清晰的區(qū)分及法律適用。
(5)“大損害說”導致了《侵權責任法》內部的紊亂，因為除了《侵權責任法》第6條、第7條等極少數條文所使用的損害為“大損害”外，其他絕大多數條文，尤其是損害賠償(含恢復原狀)的條文，仍然是在傳統(tǒng)意義上使用“損害”一詞的。在同一部法律中，一詞多義，會給實務界造成混亂，適用法律可能出現不適當的結果。
不可否認的事實是，《侵權責任法》盡管膨脹了侵權責任法的適用范圍，擴充了侵權責任方式，但仍未動搖侵權損害賠償(含恢復原狀)的重心地位?！肚謾嘭熑畏ā逢P于侵權損害賠償(含恢復原狀)的條文占有很大的比重。例如，《侵權責任法》第16條規(guī)定的人身損害賠償(范圍)、第22條規(guī)定的精神損害賠償、第23條所謂因防止、制止他人民事權益被侵害而使自己受到損害時的責任承擔，第24條使用的損害，第25條使用的損害，第26條至第36條使用的損害，第37條至第44條規(guī)定的損害賠償，第47條至第52條規(guī)定的損害賠償，第54條和第55條規(guī)定的損害賠償，第57條至第60條規(guī)定的損害賠償，第62條規(guī)定的損害賠償，第65條和第66條規(guī)定的損害賠償，第68條至76條規(guī)定的損害賠償，第78條83條規(guī)定的損害賠償，第85條至91條規(guī)定的損害賠償等。這些眾多的關于損害賠償的規(guī)定，絕大多數情況下是金錢賠償的方式，少數情況下是恢復原狀(將毀壞之物修復如初)的方式，并不包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產的方式在內，可是，按照“民法室解釋”所持“大損害說”，卻可得出包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產的方式在內的結論。但這很不妥當，可能也為“民法室解釋”所始料不及。此其一。從理論上講，我國現行法，包括《民法通則》、《合同法》、《物權法》在內，將停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀、賠償損失(或曰損害賠償)并列作為責任方式，所涉“損害損害”或曰“賠償損失”的規(guī)定，均以金錢賠償為原則，沒有如同德國、中國臺灣地區(qū)的民法那樣損害賠償以回復原狀[29]為原則，可是，按照“大損害說”解釋并適用《侵權責任法》第48條等規(guī)定的損害賠償，則恰恰會產生德國、中國臺灣地區(qū)那樣的回復原狀(與金錢賠償相對，作為損害賠償方法回復原狀)，完全混淆了《侵權責任法》第15條規(guī)定的前6種責任方式的不同，模糊了它們之間的界限。此其二。在實務中，處理侵權損害賠償(含恢復原狀)的案件，在被侵權人按照“大損害說”界定的損害請求侵權人承擔損害賠償責任時，會導致無法裁判或裁判了無法執(zhí)行的尷尬局面。例如，甲自乙商場購買的A電視機存在缺陷，成立產品責任。甲援用《侵權責任法》第42條的規(guī)定，請求乙承擔產品責任，同時硬性地按照“大損害”概念，將損害界定為侵害、妨礙、危險、物的毀損、無權占有諸“損害”的情形，主張停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復原狀、返還財產。這顯然不符合《侵權責任法》第42條規(guī)定的本意。主審法院無法裁判停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復原狀、返還財產，即使裁判了也無法執(zhí)行，局面尷尬。此其三。
(二)出路
只要把第6條、第7條作為侵權損害賠償(含恢復原狀)而非全部侵權責任方式的歸責原則，遵循“差額說”及其修正的損害觀，對停止侵害、排除妨礙、消除危險的構成要件及其適用領域另設一條，不要求行為人有過錯，也不要求被侵權人遭受了損害(“差額說”及其修正理論)，就可容易走出上述窘境。在《中華人民共和國侵權責任法(草案)》的研討過程中，許多專家學者都如此主張，但遺憾的是未被采納。
在《侵權責任法》沒有采納上述模式且已經頒行的背景下，解決停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產的法律適用問題，可有兩個路徑：一是承認《侵權責任法》在這方面存在著法律漏洞，采取漏洞補充的方法，以適用這些責任方式；二是不承認存在法律漏洞，使停止侵害、排除妨礙、消除危險適用《侵權責任法》第21條的規(guī)定，使返還財產適用《民法通則》第117條的規(guī)定，或《物權法》第34條的規(guī)定。何者為佳，破費思量。
法律漏洞的補充過程，裁判者的價值必然加入其中，難免出現因裁判者價值趨向有異而導致相似的案件不同處理的結果，甚至出現徇情枉法的個案。再說，我國現有的裁判人員隊伍，能否勝任漏洞填補的工作，亦未可知。所以，我們不可輕易斷言現行法的規(guī)定存在著法律漏洞。何況法律漏洞的有無，是就整個法律體系而言的，并非某項制度或某部法律欠缺規(guī)定就一定構成法律漏洞。我們的目光不能僅僅限于《侵權責任法》的規(guī)定。
如此，只好忽略《侵權責任法》第21條的立法本意及立法技術，按照客觀目的論解釋它，即認為《侵權責任法》第21條的規(guī)定，不僅是在宣示危及他人人身、財產安全時可有停止侵害、排除妨礙、消除危險的救濟措施，而且明示了這些責任方式的構成要件，即不要求過錯和損害。同理，在缺陷產品危及他人的人身、財產安全的場合，應適用《侵權責任法》第45條關于“因產品缺陷危及他人人身、財產安全的，被侵權人有權請求生產者、銷售者承擔排除妨礙、消除危險等侵權責任”的規(guī)定。
至于返還財產，《侵權責任法》第21條的規(guī)定確實難以容納它，不如尋覓《民法通則》第117條的規(guī)定，最好是還其本來面貌，適用《物權法》第34條關于物的返還請求權的規(guī)定，或第245條規(guī)定的占有物返還請求權。
總結全文，會發(fā)現這樣的事實：在《侵權責任法》擴張侵權責任方式達八種之多的情況下，歸責原則與侵權責任方式之間的匹配關系，恐怕只能限于損害賠償(或曰賠償損失)、恢復原狀、賠禮道歉、消除影響、恢復名譽諸種責任方式，停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產難以與歸責原則恰當地對應。例如，在一般侵權行為的場合，所謂實行過錯責任原則，僅僅指的是損害賠償(或曰賠償損失)、恢復原狀、賠禮道歉、消除影響、恢復名譽以過錯為成立要件，不宜強求停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產也以過錯為成立要件。
注釋:
[1]在我國物權法和侵權責任法的立法過程中，筆者一直主張將停止侵害、排除妨礙、消除影響、返還財產劃入物權請求權的范疇，將恢復原狀作為損害賠償的特殊形式，不贊同將返還財產、消除影響作為侵權責任的方式，后來同意把停止侵害、排除妨礙作為環(huán)境侵權等場合的侵權救濟方式(參見崔建遠：《絕對權請求權抑或侵權責任方式》，載《法學》2002年第11期；崔建遠：《債法總則與中國民法典的制定》，載《清華大學學報》(哲學社會科學版)2003年第4期；崔建遠：《物權救濟模式的選擇及其依據》，載《吉林大學社會科學學報》2005年第1期；崔建遠：《論物權救濟模式的選擇及其依據》，載《清華大學學報》(哲學社會科學版)2007年第3期；崔建遠：《物權法》，中國人民大學出版社2009年版，第118-125頁)。全國人大沒有采納這種意見，而是應用了競合模式：一方面，《中華人民共和國物權法》將返還財產、排除妨害(含停止侵害)、消除危險規(guī)定為物權請求權(第34條、第35條)；另一方面，《中華人民共和國侵權責任法》又把它們作為侵權責任的方式加以規(guī)定(第15條第1款)。既然我國現行法已經如此設計了，筆者不能否認它們?yōu)榍謾嘭熑蔚姆绞?。有鑒于此，本文只能站在解釋論的立場，討論這些侵權責任方式的法律適用。
[2]關于歸責原則決定著責任的構成、舉證責任的內容、賠償范圍、責任方式的詳細論述，參見崔建遠：《合同責任研究》，吉林大學出版社1992年版，第53-54頁。
[3]劉甲一：《私法上交易自由的發(fā)展及其限制》，載鄭玉波主編：《民法債編論文選輯》(上)，五南圖書出版公司1984年版，第114頁。
[4]從《中華人民共和國民法通則》第109條、第111條、第112條、第114條、第115條、第117條至第134條的規(guī)定，《中華人民共和國合同法》第58條、第107條以下的規(guī)定，《中華人民共和國物權法》第37條、第57條、第92條、第242條、第244條的規(guī)定，以及《中華人民共和國侵權責任法》第15條以下的規(guī)定觀察，損害賠償與賠償損失為同義語。本文從之。
[5]詳細的分析，參見崔建遠：《土地上的權利群研究》，法律出版社2004年版，第376-394頁。
[6]全國人大會法制工作委員會民法室：《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2010年版，第22-23頁。
[7]詳細闡釋，參見楊明：《知識產權請求權研究》，北京大學出版社2005年版，第1-216頁。
[8]BernhardW indscheid， Lehrbuch des Pandektenrechts， Erster Band， Literarische Anstalt， Frankfurt a•M•， 1900•achte Auflage， S•140， 141Anm•3•轉引自金可可：《溫德沙伊德論債權與物權的區(qū)分》，載王洪亮等主編：《中德私法研究》(第1卷)，北京大學出版社2006年版，第165頁。
[9][德]羅爾夫•克尼佩爾：《法律與歷史———論〈德國民法典〉的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第251頁。
[10]在這里，存在著不同的觀點。多數說認為，此時認定乙是否占有該10塊磚，需要看乙有無占有意思，若有，則構成占有，若無，則不構成占有。參見王澤鑒：《民法研究系列•民法物權》，北京大學出版社2009年版，第405頁以下。
[11]前引[6]，全國人大會法制工作委員會民法室書，第28頁。
[12]參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》(第6冊)，北京大學出版社2009年版，第3-4頁。
[13][德]克雷斯蒂安•馮•巴爾：《歐洲比較侵權行為法》(上卷)，張新寶譯，法律出版社2001年版，第10頁。
[14]參見[德]卡爾•拉倫茨：《德國法上損害賠償之歸責原則》，載王澤鑒：《民法學說與判例研究》(第5冊)，北京大學出版社2009年版，第185頁。
[15]前引[6]，全國人大會法制工作委員會民法室書，第79頁。
[16]前引[6]，全國人大會法制工作委員會民法室書，第22-23頁。
[17]前引[6]，全國人大會法制工作委員會民法室書，第78-79頁。
[18][英]G•威廉斯、A•霍博勒：《侵權行為法基礎》，倫敦1980年版，吳漢東譯，載《外國民法論文選》(第2冊)，中國人民大學法律系，第486頁。
[19]《侵權行為法》，林孟喬等譯，載上海社會科學院法學研究所編譯：《國外法學知識譯叢•民法》，知識出版社1981年版，第224頁。
[20]前引[2]，崔建遠書，第50頁。
[21]參見前引[3]，劉甲一文，第113-131頁。
[22]前引[13]， [德]克雷斯蒂安•馮•巴爾書，第1頁。
[23]前引[14]， [德]卡爾•拉倫茨文，第185頁。
[24]王澤鑒：《侵權行為法•基本理論•一般侵權行為》(總第1冊)， (臺北)三民書局1998年版，第9頁。
[25]崔建遠：《絕對權請求權抑或侵權責任方式》，載《法學》2002年第11期。
[26]毋庸諱言，也有一些立法例沒有遵循“差額說”。例如，在意大利，只要一個受到法律保護的利益被侵犯即認為是損害。參見前引○13，[德]克雷斯蒂安•馮•巴爾書，第28頁。
[27]前引[13]， [德]克雷斯蒂安•馮•巴爾書，第2頁。
[28]王澤鑒：《債法原理•不當得利》(總第2冊)， (臺北)三民書局1999年版，第33-34頁；王澤鑒：《不當得利法在實務上的發(fā)展(上)———二00一年至二00七年度最高法院若干重要判決綜合評釋》，載《月旦法學雜志》第157期(2008)。
[29]德國、中國臺灣的民法及其理論所謂回復原狀，是損害賠償的方法，指通過損害賠償使當事人之間的關系回復損害發(fā)生前的原狀。這不同于中國大陸《民法通則》第134條第1款第5項、《物權法》第36條后段、《侵權責任法》第15條第1款第5項所規(guī)定的恢復原狀僅指將損壞的物品修復如初。