淺論民間借貸的犯罪性異化及法律規(guī)范

　　一、我國民間借貸的功能及其限度

　　(一)民間借貸的功能及其存在的必要性

　　第一，民間借貸在很大程度上促進(jìn)了非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。由于我國現(xiàn)有正規(guī)金融的貸款主要面對我國國有企業(yè)及民營的大型企業(yè)等有明顯國家計劃扶持的企業(yè)，然而占企業(yè)絕大多數(shù)的中小企業(yè)等非公有制企業(yè)卻幾乎得不到正規(guī)金融的借貸支持 。有關(guān)資料顯示截止2004年底，我國中小企業(yè)數(shù)量已經(jīng)超過全國企業(yè)總量的99%(到2008年已經(jīng)超過800萬家)，中小企業(yè)創(chuàng)造了GDP的55.6%、稅收的46.2%，75%的就業(yè)崗位。而我國作為目前融資重心的商業(yè)銀行，近70%的貸款輸出到了國有大中型企業(yè)。在這種情況下，民間借貸對正規(guī)金融起到了很大的互補(bǔ)效應(yīng)，促進(jìn)了非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

　　第二，民間借貸滿足了農(nóng)村資金不足的發(fā)展缺陷，促進(jìn)了農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展。對于農(nóng)村，巨大的矛盾一直存在于過強(qiáng)的資金需求與明顯弱勢的資金需求之間。我們知道當(dāng)時正規(guī)商業(yè)銀行曾經(jīng)進(jìn)駐農(nóng)村，但是卻無法滿足農(nóng)村的資金需求。民間借貸供給低于借貸需求的矛盾從來不曾得到有效緩解。正規(guī)金融系統(tǒng)滿足農(nóng)村資金需求的能力非常有限 ，民間借貸有效地彌補(bǔ)了這個資金缺口。民間借貸的發(fā)展，給農(nóng)村經(jīng)濟(jì)帶來了進(jìn)一步加快發(fā)展的契機(jī)，在縮小城鄉(xiāng)差距，實現(xiàn)城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的進(jìn)程中發(fā)揮了巨大的作用，極大促進(jìn)了從村經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

　　第三，民間借貸帶動了正規(guī)金融發(fā)展 。同正規(guī)金融相比，民間借貸具有即時、便捷、靈活等特點(diǎn)，與正規(guī)金融一起構(gòu)成了我國多元化的金融格局。相對來講，民間借貸的條件較低，較低的門檻似的他更加適合中小企業(yè)融資;另外，民間借貸的資金使用效率較高，眾所周知，銀行的貸款一般以定期形式出現(xiàn)。民間借貸則可以即借即還，適合中小企業(yè)資金使用頻率高的特點(diǎn)。在這種形勢下，民間借貸以其上述優(yōu)勢對正規(guī)金融造成了不小的競爭壓力，這樣也促使正規(guī)金融改善經(jīng)營理念，提高服務(wù)質(zhì)量，從而推動了正規(guī)金融的發(fā)展。

　　正規(guī)金融在農(nóng)村鄉(xiāng)鎮(zhèn)以及針對中小企業(yè)時，服務(wù)效率極低而且正規(guī)金融有效益至上的原則，對于放貸的風(fēng)險評估極為嚴(yán)格，對象一般為國有企業(yè)，服務(wù)對象有限。而民間借貸的借款金額與借款期限、借款利率等都可以由雙方商議協(xié)定，而且針對的對象十分廣泛，從個人到中小企業(yè)，從鄉(xiāng)鎮(zhèn)到城市?？傊?，民間借貸以其靈活、便捷、快速等特點(diǎn)，形成了與正規(guī)金融既有競爭也有互補(bǔ)的關(guān)系。促進(jìn)了非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展，補(bǔ)足了農(nóng)村資金不足發(fā)展缺陷，帶動了正規(guī)金融發(fā)展，成為我國金融健康快速發(fā)展不可或缺的重要一環(huán)。

　　(二)負(fù)面影響及規(guī)范異化的必要性

　　2011年11月7日，浙江省麗水市中級法院對浙江銀泰非法集資案做出一審判決，季文華等6名被告人分別被判處集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪、抽逃出資罪。

　　首先，我們要看看銀泰為何頃刻崩塌。首先是外因，國家宏觀調(diào)控政策所導(dǎo)致的外部不利環(huán)境，是銀泰房產(chǎn)資金斷鏈的主要原因之一，低迷的房地產(chǎn)市場凍結(jié)了銀泰房產(chǎn)的資金。當(dāng)然還有內(nèi)在原因，那就是季氏父子奢靡之極的生活。在這些集資中僅用于他們個人揮霍的就達(dá)到近8000萬元，其他還有數(shù)十輛豪華轎車、跑車，多處房產(chǎn)。

　　2010年11月22日，最高人民法院通過了《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，對認(rèn)定“以非法占有為目的”列舉了8種情形，其中兩種是集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，或用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例致使集資款不能返還;肆意揮霍集資款導(dǎo)致集資款不能返還。很明顯的，季氏父子以房地產(chǎn)開發(fā)為掩護(hù)，許以月息2分的高息進(jìn)行非法集資，而且集資戶眾多達(dá)1.5萬余戶，人員構(gòu)成則是從政要到農(nóng)民極其復(fù)雜，資金來源廣泛，去向復(fù)雜。

　　民間借貸的消極效應(yīng)有許多方面，表現(xiàn)在削弱了正規(guī)金融及國家宏觀調(diào)控的力度，造成國家稅收流失 ，風(fēng)險的危害性較大等。遼寧省營口市東華“養(yǎng)殖螞蟻集資詐騙案”非法集資達(dá)30億元，青島東港投資管理有限公司非法集資達(dá)10億元等等，以江蘇省為例，2007年、2008年二年間，江蘇省公安經(jīng)偵部門分別立集資詐騙案件37起、91起，分別立非法吸收公眾存款案件53起、99起，這兩個罪種的立案數(shù)每年平均分別遞增194%和145% ，還有今年一月份吳英非法集資一案中本色集團(tuán)女富豪吳英被判死刑，這讓民間借貸的犯罪性傾向問題更加現(xiàn)實嚴(yán)肅地擺在了我們的面前，防范民間借貸犯罪性異化十分必要。

　　二、正常民間借貸與非法集資的界定

　　目前我國現(xiàn)行刑法并未對其作出明確界定，現(xiàn)有刑法《刑法》第176條是一條簡單罪狀，“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的”，該條對于罪行的客觀方面的內(nèi)涵沒有明確規(guī)定，也沒有明確的立法或司法解釋。而在對集資詐騙罪的規(guī)定中“以非法占有為目的”也略顯模糊，定罪彈性較大。正因為現(xiàn)有法律規(guī)范中關(guān)于民間借貸與非法集資的界限十分模糊。同時，合法的民間借貸與非法集資擁有相同的特定行為，即向他人吸收一定數(shù)量的資金，并且要到其支付本息 ，上述原因都導(dǎo)致了合法民間借貸與非法集資行為難以界定。

　　簡單的來說，在我國當(dāng)前的市場經(jīng)濟(jì)體制下，民間資本的流轉(zhuǎn)，這種現(xiàn)象這種行為本身是無罪的。那么區(qū)分合法的民間借貸與非法集資的一個直觀標(biāo)準(zhǔn)就是資金的使用去向是否合法，如果將籌集資金作揮霍、炒錢、賭博等用途，那就是非法的。從法律角度看，如果集資人員以非法占有為目的，假冒民間借貸進(jìn)行合同詐騙，或者巧立名目實施集資詐騙，那就是非法的。還可以看放貸、收貸的手段是否合法，如果是擾亂金融秩序非法吸收公眾存款，或者是通過利誘、恫嚇、人身威脅等方式進(jìn)行放貸借貸，強(qiáng)迫對方付出高額利息，那就是非法的。

　　可我們在現(xiàn)實生活中往往還是難以區(qū)分合法民間借貸與非法集資，前者異化為后者的事屢見不鮮，其實，非法吸收公眾存款罪在客觀上的一個重要特征就是機(jī)構(gòu)或者個人未經(jīng)有權(quán)批準(zhǔn)的機(jī)構(gòu)審批，向社會上不特定的公眾(較為廣泛的群體)吸收存款。而合法的民間借貸則是機(jī)構(gòu)或個人向特定的公民借款。在這里，“特定的”和“不特定的”對象是區(qū)分合法和非法的一個重要界限 。而且“特定”與“不特定”的區(qū)分：首先，“不特定”應(yīng)該有兩個方面，第一個方面是非法集資者針對廣大民眾的集資行為，非法集資者往往發(fā)出虛假信息或過分夸大投資回報，吸引持有資金的廣大群眾投資，而且將對廣大群眾產(chǎn)生何種傷害都是非法集資者自己都未知的;第二個方面是廣大群眾對集資者，廣大民眾對集資者的信息不了解，對其資產(chǎn)、還貸能力不清楚，甚至是誰都不知道，對可能面對的風(fēng)險也缺乏承受能力。筆者認(rèn)為也就是這兩個方面決定了借貸對象的“不確定”。而“特定”對象則是投資者和投資對象擁有較為清晰、相對牢固的關(guān)系，投資者對投資對象經(jīng)過了一定的審查，對投資對象的企業(yè)經(jīng)營狀況等有一個較為清晰地了解，而且有相應(yīng)措施對債務(wù)資金進(jìn)行追討，即對風(fēng)險有較強(qiáng)的防范承受能力。

　　三、加強(qiáng)民間借貸非刑法規(guī)范

　　(一)刑法規(guī)范的矯枉過正

　　從上述民間借貸現(xiàn)狀分析來看，我國刑法層面的監(jiān)管存在很多問題。一直以來，我國對金融市場、金融機(jī)構(gòu)實行嚴(yán)格的監(jiān)管政策，刑事打擊上對民間借貸也采取“一刀切”嚴(yán)打政策。在一定的時間段以內(nèi)，這種嚴(yán)格監(jiān)管的政策促進(jìn)了我國金融市場的發(fā)展，但在新的發(fā)展時期，由于政府監(jiān)管的天平仍不能適應(yīng)時代要求發(fā)生時代性偏移，導(dǎo)致國家機(jī)關(guān)對民間借貸產(chǎn)生政策性壓制，使得正規(guī)金融始終處在一個壟斷地位。對于我國市場經(jīng)濟(jì)體制的改革，過于嚴(yán)格的監(jiān)管導(dǎo)致了我國金融市場發(fā)展的滯后性，阻礙了司法監(jiān)管的進(jìn)步和創(chuàng)新，也導(dǎo)致民間借貸專門立法遲緩和監(jiān)管制度滯后，比如在司法程序中適用法律性文件的沖突：《合同法》與《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件若干意見》 。

　　刑法的過嚴(yán)厲規(guī)制也導(dǎo)致民間借貸的“異化”問題的加重。再當(dāng)前狀況下只能注意對相關(guān)證據(jù)進(jìn)行嚴(yán)格排查，對疑似以民間借貸為名掩蓋非法目的的，法院應(yīng)加大職權(quán)調(diào)查力度，對非法集資等案件進(jìn)行嚴(yán)格甄別，及時將涉及非法集資或者涉嫌詐騙犯罪的民間借貸糾紛案件移送公安機(jī)關(guān)。

　　吳英案與季文華案兩者的性質(zhì)是不完全相同的，由于沒有相關(guān)專門法律進(jìn)行規(guī)范，所以同樣是集資詐騙罪罪名，在筆者看來，兩者是應(yīng)該區(qū)別對待的 ，吳英有為數(shù)不多的特定放貸對象，只是這些放貸對象擁有較多下線。相比吳英，季文華一案更加符合我們所認(rèn)為的非法集資。很多集資戶在發(fā)現(xiàn)問題的時候，往往選擇在觀望一段時間，實在沒有獲得本息資金的情況下，才會需要公安機(jī)關(guān)介入調(diào)查，原因是就是，國家不加判別的追究集資者的刑事責(zé)任。而且在公安機(jī)關(guān)介入之后，集資戶的資金不僅不能討還，反而要被沒收，自行承擔(dān)后果。過強(qiáng)的刑事規(guī)范使得國家對集資盲目打擊，對社會安定無法做出有力維護(hù) 。所以，在使用刑法對民間借貸進(jìn)行規(guī)范可能會矯枉過正，要慎用刑法。

　　(二)鼓勵并加強(qiáng)非刑法規(guī)范

　　日前，鄂爾多斯市人民政府已經(jīng)發(fā)布了《鄂爾多斯市規(guī)范民間借貸暫行辦法》(下稱《暫行辦法》)，對泛濫的民間借貸進(jìn)行系統(tǒng)性的規(guī)范。這是政府旗幟鮮明的承認(rèn)民間借貸的合法性。這也為鄂爾多斯地區(qū)民間借貸提供了行為依據(jù)、法律依據(jù)，雖然沒有太多內(nèi)容創(chuàng)新，但更多的是《暫行辦法》是第一個對現(xiàn)有法律全面系統(tǒng)的梳理，這也是其最大意義所在。

　　鄂爾多斯是我國民間借貸最活躍的地區(qū)之一，曾有機(jī)構(gòu)發(fā)布報告稱，鄂爾多斯民間信貸資本至少在2000億元以上，但從2011下半年開始，逐漸出現(xiàn)資金鏈斷裂，民間借貸開始崩盤等情況。所以民間借貸規(guī)范的及時出現(xiàn)，也就成了必須。《暫行辦法》共八章三十八條，不適用于商業(yè)銀行、村鎮(zhèn)銀行、小額貸款公司、融資性擔(dān)保公司、典當(dāng)行等依法設(shè)立的機(jī)構(gòu)為個人和企業(yè)提供的金融服務(wù)，也暫不適用于自然人之間用于生活消費(fèi)的借貸活動。其他地區(qū)也出臺過一些規(guī)范，但全面、系統(tǒng)的文件鄂爾多斯是第一個。它主要的特點(diǎn)，是從民事、行政、經(jīng)濟(jì)法方面形成了一個系統(tǒng)的規(guī)范。

　　從鄂爾多斯的《暫行辦法》的身上，我們看到了進(jìn)步的嘗試，在很多方面可以起到對民間借貸的有效規(guī)范，起到預(yù)期作用，但是很多規(guī)定仍不能扭轉(zhuǎn)完全民間借貸的犯罪性異化傾向，更主要的兩者在地域上有很大的局限性，更多的只能是為全國其他地方的立法起一個借鑒引導(dǎo)作用，但是我們還是看到了非刑法規(guī)范有效規(guī)范的影子，也希望股價能夠盡快制定專門非刑法規(guī)范對民間借貸加以確認(rèn)與引導(dǎo)。