淺談第三人救濟制度的缺陷與完善措施

　　一、救濟制度類型看似全面實則不能充分發(fā)揮作用

　　從我國《政府采購法》“質(zhì)疑與投訴”這一章的內(nèi)容來看，我國政府采購規(guī)定的救濟制度類型包括：詢問、質(zhì)疑、投訴、行政復(fù)議以及行政訴訟。“從救濟制度的類型來看，我國《政府采購法》規(guī)定得比較全面，但讓人覺得過于追求面面俱到。”這種面面俱到多層次的制度類型真正能夠充分發(fā)揮作用嗎?

　　我國的詢問與質(zhì)疑制度近似于GPA(Agreement on Government Procurement)的磋商機制(GPA第20條第1款規(guī)定：“對于一成員方做出的有關(guān)影響本協(xié)定實施的任何表現(xiàn)，每一成員方都本著給予友善考慮和充分給予機會的立場進行磋商。”)均是鼓勵供應(yīng)商與采購人/代理機構(gòu)雙方和平友好地解決爭端，這有利于提高解決問題的效率，同時這種友好的方式不易給雙方帶來精神負擔(dān)，特別是供應(yīng)商一方。但是這種制度需要雙方之間存在著和平友好的環(huán)境，因此，GPA也規(guī)定，供應(yīng)商可以選擇磋商來進行救濟，也可以直接選擇質(zhì)疑制度進行救濟，也就是說GPA的磋商制度并不是必經(jīng)程序。我國《政府采購法》并沒有明確指出質(zhì)疑程序是否為投訴的前置程序，關(guān)于這個問題學(xué)界有兩種觀點：以曹富國為代表的部分學(xué)者持肯定觀點，以谷遼海為代表的部分學(xué)者持否定觀點。筆者認為通過研讀《政府采購法》第55條：“質(zhì)疑供應(yīng)商對采購人、采購代理機構(gòu)的答復(fù)不滿意或者采購人、采購代理機構(gòu)未在規(guī)定的時間內(nèi)作出答復(fù)的，可以……投訴。”，應(yīng)當(dāng)認定立法將質(zhì)疑規(guī)定為投訴的前置程序?！墩少徆?yīng)商投訴處理辦法》第7條規(guī)定：“供應(yīng)商認為采購文件、采購過程、中標和成交結(jié)果使自己的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)首先依法向采購人、采購代理機構(gòu)提出質(zhì)疑。”明確將質(zhì)疑作為投訴的前置程序。但這樣的明確規(guī)定并沒有打消理論界的爭議，谷遼海先生始終認為“行政規(guī)章前述所明確規(guī)定的質(zhì)疑前置程序，與我國《政府采購法》的內(nèi)容相沖突。”并且，學(xué)者們一致認為，將質(zhì)疑作為前置程序有著不妥之處：這使得供應(yīng)商不得不先經(jīng)過質(zhì)疑才能走到投訴這一步。之前筆者闡述過，無論是GPA的磋商機制還是我國《政府采購法》的質(zhì)疑制度，均是基于和平友好的環(huán)境才有可能獲得令人較為滿意的解決結(jié)果。但是這種和平友好的環(huán)境并不時時存在，那么，對于供應(yīng)商來說，采購主體對自身的審查往往也意義不大。也有學(xué)者說“一個寄生于體制內(nèi)的監(jiān)督程序，是無法根本性的起到體制監(jiān)督作用的，寄希望于自查自糾是體制軟弱的表現(xiàn)。”這樣一來，供應(yīng)商向采購人/代理機構(gòu)提出質(zhì)疑即等同于做無用功的現(xiàn)象頻繁出現(xiàn)。質(zhì)疑程序浪費了寶貴的時間，過程走完，即使獲得了支持，采購合同可能早已經(jīng)履行完畢，這樣的救濟程序并沒能夠為供應(yīng)商帶來好處，相反還會造成更多的經(jīng)濟損失，這些極大地損害了供應(yīng)商提出質(zhì)疑與投訴的積極性。

　　筆者認為，多層次的救濟制度設(shè)計本身就是要方便提出救濟方根據(jù)現(xiàn)實情況和自身的利益自由選擇。規(guī)定質(zhì)疑前置不可取，一定要先經(jīng)過此程序才能進行下一程序，無疑是給供應(yīng)商強加了更多的義務(wù)。我國《政府采購法》應(yīng)當(dāng)改變現(xiàn)有的做法，允許供應(yīng)商在質(zhì)疑與投訴之間進行自由選擇，甚至二者可以并行不悖。這樣更符合救濟程序從供應(yīng)商角度出發(fā)，體現(xiàn)出保護弱勢一方的權(quán)益。

　　二、提起救濟的事由限定過窄

　　《政府采購法》第52條以及《政府采購供應(yīng)商投訴處理辦法》第7條都規(guī)定，供應(yīng)商認為“采購文件、采購過程和中標、成交結(jié)果”使自己權(quán)益受到損害時，方能提起救濟。也就是說，我國法律將供應(yīng)商提起救濟的事由限定為這幾項。

　　GPA沒有對質(zhì)疑的范圍做出具體要求，只是抽象的規(guī)定供應(yīng)商可以對與其存在或者曾經(jīng)存在利害關(guān)系的整個采購活動中可能違反GPA的任何情況提出質(zhì)疑。相較之下，我國《政府采購法》中對供應(yīng)商救濟事由的規(guī)定采取的是列舉式方法并且是窮盡式規(guī)定。“采購文件、采購過程和中標、成交結(jié)果”這幾項可能涵蓋了整個采購活動的大部分內(nèi)容，但是在實踐中可能會發(fā)生各種出其不備的情況。筆者認為，以前沒有發(fā)生過不代表將來不會發(fā)生，法律條文是滯后的，可是現(xiàn)實卻是不斷推陳出新的，立法應(yīng)當(dāng)給這種新情況的出現(xiàn)留一個豁口，而不應(yīng)采用窮盡式規(guī)定將其封死，特別是在賦予供應(yīng)商提起救濟之權(quán)的立法中，采用這樣的立法方式顯得尤為不妥，很可能會限制供應(yīng)商提起救濟的權(quán)利。

　　在這里，我國可以借鑒聯(lián)合國貿(mào)易法委員會通過的《貨物、工程和服務(wù)采購示范法》(以下簡稱《示范法》)的規(guī)定，《示范法》第52條先抽象規(guī)定：“任何聲稱由于采購實體違反本法對其規(guī)定的責(zé)任而受到、或可能受到損失或傷害的供應(yīng)商或承包商，可按照要求進行審查。”之后又規(guī)定將“采購實體對采購方法以及評標程序的選擇、對供應(yīng)商國籍的限制和拒絕全部投標、建議、報盤或報價的決定”排除于救濟制度的適用。這種先概括后排除的立法方式顯然要比一一列舉的方式更能保護供應(yīng)商的權(quán)益。

　　三、投訴的受理機構(gòu)缺乏獨立性

　　GPA第18條規(guī)定，“每一成員方應(yīng)當(dāng)建立或者指定至少一個獨立于采購實體的公正的行政或司法當(dāng)局，接受并審查供應(yīng)商提起的異議。”我國《政府采購法》第55條規(guī)定投訴需要向同級政府采購監(jiān)督管理部門投訴，而我國政府采購監(jiān)督管理部門則是各級人民政府財政部門。雖然《政府采購法》同時規(guī)定：“政府采購監(jiān)督管理部門不得設(shè)置集中采購機構(gòu)。”表面上各級人民政府財政部門與采購代理機構(gòu)是各自獨立的，但是“從目前集中采購機構(gòu)的設(shè)置情況來看，采購機構(gòu)還是與財政部門有著千絲萬縷的聯(lián)系。”目前我國供應(yīng)商投訴的受理機構(gòu)在事實上并不獨立。

　　從目前其他發(fā)達國家的情況來看，處理供應(yīng)商投訴的工作，一般都由獨立的第三方機構(gòu)來受理。美國和日本均是GPA的成員國，我們來看看他們的做法。

　　在美國，對于合同授予爭議的處理，可以向采購機關(guān)、聯(lián)邦會計總署(General Accounting Office，“GAO”)或聯(lián)邦賠償法院提起。GAO由多名律師組成，他們都是資深的政府采購法律專家，直接向國會負責(zé)，因為GAO的獨立性，高效和專業(yè)性，GAO成為美國供應(yīng)商提起救濟的首選機構(gòu)。

　　日本成立了兩個政府采購審查機構(gòu)：政府采購審查辦公室和政府采購審查局。政府采購審查辦公室的職責(zé)是制定并監(jiān)督實施申訴的審查程序。政府采購審查局是獨立運作的單位，主要負責(zé)處理申訴案件，其成員均是專家、學(xué)者和政府采購官員。

　　對比之下，發(fā)現(xiàn)我國目前與發(fā)達國家存在的差距，筆者建議，應(yīng)當(dāng)借鑒這些發(fā)達國家的做法，盡快建立我國的獨立公正的第三方來受理供應(yīng)商的投訴，以符合GPA的要求。

　　四、暫停措施規(guī)定得過于簡單

　　我國《政府采購法》關(guān)于“暫停”救濟方法的規(guī)定只有一條，即第57條：“政府采購監(jiān)督管理部門在處理投訴事項期間，可以視具體情況書面通知采購人暫停采購活動，但暫停時間最長不得超過三十日。”通過分析我們可以得出該規(guī)定存在著以下缺陷：有權(quán)作出暫停決定的主體僅限于各級人民政府財政部門(由于暫停措施只能在投訴階段使用，因此采購人無權(quán)決定自行暫停);“視具體情況”也說明是暫停是非自動的;另外，由于本條規(guī)定得過于簡單，并沒有說明何種情況才可以使用暫停措施。

　　暫停在整個救濟體系中具有非常重要的意義：一方面，供應(yīng)商費勁一切周折提起質(zhì)疑、投訴乃至行政復(fù)議或行政訴訟，無非是想爭取一個商業(yè)機會，如果在這期間，采購過程仍然繼續(xù)進行，采購合同很可能很快就履行完畢了，供應(yīng)商即使艱難地獲得了支持但商業(yè)機會早已不在，“遲到的正義不是正義”，整個救濟制度的效果就會大打折扣。另一方面我們也應(yīng)當(dāng)看到，暫停不可避免地會干擾到采購活動的向前推進，造成其他主體的損失。因此，筆者認為完善對暫停機制的規(guī)定是十分必要的。

　　我國臺灣地區(qū)《政府采購法》第82和84條規(guī)定：申訴審議委員會在必要時可以暫停采購程序，同時，招標機關(guān)在評估異議和申訴理由之后可以自行暫停。沒有將暫停限制在投訴期限內(nèi)，同時，也沒有限制采購人自行作出暫停的權(quán)利。

　　美國《聯(lián)邦政府采購規(guī)則》規(guī)定了暫停措施：當(dāng)采購機構(gòu)收到審計總署發(fā)來的受理異議立案通知后，一般情況下，采購機構(gòu)應(yīng)當(dāng)立即停止合同的授予，除非，采購機構(gòu)認為情況緊急而迫切并且嚴重影響國家利益從而不允許等待審計總署決定的作出，或者合同授予很可能在30天的書面調(diào)查期間作出。這些理由應(yīng)當(dāng)有采購機構(gòu)書面向?qū)徲嬁偸鹱鞒?，并且在書面理由送達之前合同不得被授予。由此可見，美國采取的是自動的暫停措施，并且規(guī)定了暫停措施的例外適用條件。

　　《示范法》規(guī)定的是半自動暫停措施：如果投訴滿足以下條件：該投訴不是輕率的，而且包括一項聲明，該項聲明的內(nèi)容如證明屬實，將顯示不暫停采購進程，該供應(yīng)商或承包商會受到不可彌補的損害，該項投訴很可能獲得成功，而且準許暫停也不會給采購實體或其他供應(yīng)商或承包商造成不成比例的損害。那么采購進程或采購合同的履行即應(yīng)當(dāng)暫停7天。之后采購機構(gòu)或者行政審查機構(gòu)可以決定延長暫停時間，最長不得超過30日。同時也規(guī)定了適用暫停的例外條件：出于緊急的公共利益的考慮，則不得適用暫停。

　　我國應(yīng)當(dāng)參考臺灣地區(qū)的規(guī)定，賦予采購機構(gòu)自行決定暫停的權(quán)利，引入《示范法》的半自動暫停方法，并明確只有在公共利益的考慮之下不適應(yīng)暫停措施。

　　五、總結(jié)

　　有一句法學(xué)諺語是這么說的，“沒有救濟就沒有權(quán)利”。良好的救濟制度可以保護參與政府采購的供應(yīng)商的合法權(quán)益，同時供應(yīng)商通過合法有效的渠道進行對政府采購活動進行“挑刺”還可以起到監(jiān)督的作用。我國加入WTO時承諾會加入GPA，目前也正在進行加入GPA的談判中，“他山之石可以攻玉”，我們可以不斷借鑒他國的先進經(jīng)驗，盡早對我國現(xiàn)有制度進行完善以符合GPA的要求。