我國有限合伙企業(yè)合伙人身份轉變規(guī)定的完善
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王樂宇1由 分享
關鍵詞: 有限合伙企業(yè)/合伙人身份轉變/債權人利益保護/告知義務/異議權
內(nèi)容提要: 合伙人身份轉變與合伙人數(shù)量變更是合伙人變動的兩種情形。我國《合伙企業(yè)法》雖對合伙人身份轉變作出了一些規(guī)定，但在內(nèi)容上存在著很大缺陷。應當加強對有限合伙企業(yè)合伙人身份轉變過程中債權人利益的保護。立法者可以通過付與有限合伙企業(yè)告知義務和賦予其債權人異議權，以充分保障普通合伙人轉變?yōu)橛邢藓匣锶诉^程中有限合伙企業(yè)債權人的利益。
一、有關合伙人身份轉變的現(xiàn)行法律規(guī)定
合伙人身份轉變即合伙人發(fā)生質的變動，是指合伙企業(yè)中的合伙人在不喪失其合伙人資格的前提下，具體身份發(fā)生了相應的轉變。在合伙人身份轉變過程中，合伙企業(yè)的合伙人數(shù)量并未發(fā)生改變，企業(yè)的人合性質也基本未受影響，這對其存續(xù)發(fā)展是有利的。我國《合伙企業(yè)法》雖對合伙人身份轉變作出了一些規(guī)定，但在內(nèi)容上存在著較大缺陷，立法者應對相關規(guī)定盡快加以完善。
( 一) 關于普通合伙人與有限合伙人相互轉變程序的規(guī)定
《合伙企業(yè)法》第82 條規(guī)定了有限合伙企業(yè)中普通合伙人與有限合伙人的相互轉變程序問題。該條規(guī)定: “除合伙協(xié)議另有約定外，普通合伙人轉變?yōu)橛邢藓匣锶?，或者有限合伙人轉變?yōu)槠胀ê匣锶?，應當?jīng)全體合伙人一致同意。”有限合伙企業(yè)存在著兩類合伙人，究竟成為其中的普通合伙人還是有限合伙人，投資者可以自主作出選擇。在有限合伙企業(yè)存續(xù)期間，合伙人也可能視情況在其合伙人身份選擇上作出相應反向決定。“根據(jù)本條( 第 82條) 規(guī)定，有限合伙企業(yè)中普通合伙人轉變?yōu)橛邢藓匣锶?，或者有限合伙人轉變?yōu)槠胀ê匣锶?，由于會影響全體合伙人的利益，原則上應當經(jīng)全體合伙人一致同意。同時，合伙人身份的轉變畢竟屬于有限合伙企業(yè)內(nèi)部的事情，應該允許合伙人在平等協(xié)商的基礎上自主決定。”[1]有學者進一步解釋: “對于多數(shù)有限合伙企業(yè)來說，普通合伙人一般都會由一名或數(shù)名專業(yè)人士或一家專業(yè)的管理公司擔任。普通合伙人的變動或退伙不但影響到合伙企業(yè)的運營，甚至可能影響到合伙企業(yè)的存續(xù); 同時，投資人對有限合伙企業(yè)的投資很多情況下都是對普通合伙人的投資，因此投資人需要在合伙協(xié)議中明確約定普通合伙人變動或退伙情形下的權益保證條款。”[2]筆者贊同這樣的觀點。從尊重私法主體意思自治的角度出發(fā)，法律確實應在合伙人身份轉變上給予足夠的空間，但又不能完全放任自流。由于有限合伙企業(yè)中兩類合伙人的法律地位相差較大，合伙人身份轉變必然會影響到其他合伙人、合伙企業(yè)及其債權人的根本利益，故法律需要在合伙協(xié)議“空白”時對此作出必要限制，以防范風險發(fā)生。至于兩類合伙人間的具體轉變程序，法律賦權有限合伙企業(yè)可對此作出約定。根據(jù)《合伙企業(yè)法》第 63條第6 項的規(guī)定，有限合伙企業(yè)的合伙協(xié)議應載明有限合伙人和普通合伙人相互轉變程序。
( 二) 關于有限合伙人轉變?yōu)槠胀ê匣锶撕筘熑纬袚囊?guī)定
《合伙企業(yè)法》第83 條規(guī)定了有限合伙企業(yè)有限合伙人轉變?yōu)槠胀ê匣锶撕蟮呢熑纬袚鷨栴}。該條規(guī)定: “有限合伙人轉變?yōu)槠胀ê匣锶说?，對其作為有限合伙人期間有限合伙企業(yè)發(fā)生的債務承擔無限連帶責任。”毋庸置疑，同一合伙人不能在有限合伙企業(yè)中兼具有限合伙人與普通合伙人的雙重身份，但可以通過身份轉變先擁有有限合伙人身份再擁有普通合伙人身份，或者相反。如由有限合伙人轉變?yōu)槠胀ê匣锶?，合伙人如何對其轉變合伙人身份前后有限合伙企業(yè)發(fā)生的債務承擔責任呢?對于“后生”債務，通論認為該合伙人應承擔無限連帶責任，否則其普通合伙人身份有名無實; 但對于“先生”債務該合伙人的責任承擔，卻言人人殊，莫衷一是。有人認為，有限合伙人轉變?yōu)槠胀ê匣锶说模渲粦獙D變后有限合伙企業(yè)發(fā)生的債務承擔無限連帶責任，對于轉變前有限合伙企業(yè)發(fā)生的債務，其只應承擔有限責任，因為那時他還是有限合伙人; 但也有人持不同看法，認為如若有限合伙人轉變?yōu)槠胀ê匣锶耍瑒t不分轉變前后，該合伙人始終應對有限合伙企業(yè)發(fā)生的債務承擔無限連帶責任。《合伙企業(yè)法》采納了后者意見，筆者也認為有其道理。“其理由是，普通合伙人之間具有人合性，普通合伙人之間的無限連帶責任是建立在彼此高度信賴關系上，既然有限合伙人選擇轉變身份，成為普通合伙人，那么有限合伙人在身份轉變后，就應當與其他普通合伙人共同對其作為有限合伙人期間有限合伙企業(yè)發(fā)生的債務承擔無限連帶責任。”[3]
( 三) 關于普通合伙人轉變?yōu)橛邢藓匣锶撕筘熑纬袚囊?guī)定
《合伙企業(yè)法》第84 條規(guī)定了有限合伙企業(yè)普通合伙人轉變?yōu)橛邢藓匣锶撕蟮呢熑纬袚鷨栴}。該條規(guī)定: “普通合伙人轉變?yōu)橛邢藓匣锶说?，對其作為普通合伙人期間合伙企業(yè)發(fā)生的債務承擔無限連帶責任。”同有限合伙人轉變?yōu)槠胀ê匣锶艘粯?，普通合伙人轉變?yōu)橛邢藓匣锶?，也會面臨合伙人對其身份轉變前后有限合伙企業(yè)債務如何承擔的問題，需要法律作出明確規(guī)定。實際上，普通合伙人轉變?yōu)橛邢藓匣锶?，可在某種程度上視同其先以普通合伙人身份退伙再以有限合伙人身份入伙。此時該合伙人自然應對合伙人身份轉變前的有限合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任，因為普通合伙人對基于其退伙前的原因發(fā)生的有限合伙企業(yè)債務，要承擔無限連帶責任。進一步講，本條之所以規(guī)定轉變合伙人身份的有限合伙人要對其作為普通合伙人期間合伙企業(yè)發(fā)生的債務承擔無限連帶責任，根本原因在于: “如果允許普通合伙人轉變?yōu)橛邢藓匣锶撕螅瑢ι矸蒉D變前的合伙企業(yè)債務只承擔有限責任，可能會產(chǎn)生一定的道德風險，誘使普通合伙人利用身份轉變逃避合伙企業(yè)債務，減輕自己的責任負擔，從而損害債權人利益的情況。”[4]
筆者認為，普通合伙人如轉變?yōu)橛邢藓匣锶耍鋵匣锶松矸蒉D變后有限合伙企業(yè)發(fā)生的債務自然應當承擔有限責任，否則這種身份轉變將變得毫無意義。需要指出的是，本條中的“合伙企業(yè)”在其上一條中對應稱作“有限合伙企業(yè)”，兩條所用稱謂并不完全一致。筆者認為這并非立法者遣詞有誤，而是出于其縝密設計。因為存在有限合伙人則一定存在有限合伙企業(yè)，而存在普通合伙人則未必存在有限合伙企業(yè)，畢竟個別普通合伙人轉變?yōu)橛邢藓匣锶酥率蛊胀ê匣锲髽I(yè)轉為有限合伙企業(yè)的情況是可能發(fā)生的，只不過它并非本文討論的重點。《合伙企業(yè)法》第48 條第 2 款規(guī)定: “合伙人被依法認定為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以依法轉為有限合伙人，普通合伙企業(yè)依法轉為有限合伙企業(yè)。其他合伙人未能一致同意的，該無民事行為能力或者限制民事行為能力的合伙人退伙。”
二、現(xiàn)行法律規(guī)定存在的不足
( 一) 爭議性觀點介評
對于現(xiàn)行法律關于合伙人轉變身份規(guī)定的不足，學者們多有撰文探討。其中有些觀點比較一致，但也不乏分歧意見。下面筆者對兩個爭議性觀點進行介評:
第一，關于合伙人轉變身份是否應先辦理退伙手續(xù)。有學者認為: “有限合伙人所享有的財產(chǎn)份額與普通合伙人所享有的財產(chǎn)份額在性質上完全不同，不能夠簡單地轉換。從這個意義上說，有限合伙人轉變?yōu)槠胀ê匣锶?，與合伙企業(yè)成員以外的人加入合伙企業(yè)成為普通合伙人，其性質沒有多少差別，應基本適用有關入伙的規(guī)則。故建議規(guī)定:有限合伙人轉變?yōu)槠胀ê匣锶?，應當先轉讓其在合伙企業(yè)中的全部財產(chǎn)份額，然后根據(jù)有關入伙的規(guī)定成為普通合伙人。有必要先轉讓全部財產(chǎn)份額是因為，如前所述，同一個法律主體不應同時成為一個有限合伙企業(yè)的普通合伙人和有限合伙人。同理，普通合伙人要轉變?yōu)橛邢藓匣锶耍矐斚雀鶕?jù)本法( 即《合伙企業(yè)法》) 有關退伙的規(guī)定退出合伙企業(yè)，然后再根據(jù)入伙的規(guī)定成為有限合伙人。”[5]筆者不贊同這樣的觀點。毋庸諱言，合伙人退伙涉及財產(chǎn)結算、財產(chǎn)份額退還、合伙企業(yè)債務承擔、虧損分擔等事項，程序繁瑣，耗時費力。法律未要求合伙人必須先行退伙再重新入伙，允許其不脫離合伙企業(yè)而直接轉變合伙人身份，主旨在于提高商事效率，減少交易成本。因為合伙人并未實際脫離合伙企業(yè)，合伙企業(yè)的人合性依然維系著，合伙企業(yè)的債權人的利益也自然得到了充分維護。下面的言論支持了筆者的意見: “法律十分注重對合伙企業(yè)債權人的保護，合伙人身份無論怎樣變化，對變更前有限合伙企業(yè)的債務，發(fā)生身份變更者均須承擔無限連帶責任。”[6]
筆者認為合伙人轉變身份不必先辦理退伙手續(xù)。合伙人在合伙企業(yè)中只可能有一種合伙人身份，不可能同時擁有普通合伙人和有限合伙人兩種身份。實務中必然存在著一個具體時間點將兩種合伙人身份界分開，因而合伙人轉變身份不必先辦理退伙手續(xù)。否則，法律只要設定入伙與退伙制度就可以了，根本沒有必要“費盡心力”再去設定合伙人轉變身份制度。筆者經(jīng)推究發(fā)現(xiàn)《合伙企業(yè)法》并不茍同合伙人選擇先退伙再入伙的“繁文縟節(jié)”，而是鼓勵合伙人不離開合伙企業(yè)直接轉變合伙人身份。按法律規(guī)定，一個新合伙人入伙成為普通合伙人，他要對入伙前有限合伙企業(yè)的債務承擔無限連帶責任，可見這個責任的承擔時間要回溯到有限合伙企業(yè)成立之時; 但如由有限合伙人身份轉變?yōu)槠胀ê匣锶耍豁殞ζ渥鳛橛邢藓匣锶似陂g有限合伙企業(yè)發(fā)生的債務承擔無限連帶責任，這個責任的承擔時間對非企業(yè)創(chuàng)辦者而言并不始于有限合:我國有限合伙企業(yè)合伙人身份轉變規(guī)定的完善伙企業(yè)成立。雖然按規(guī)定他也要對作為有限合伙人直至有限合伙企業(yè)成立的期間有限合伙企業(yè)發(fā)生的債務承擔責任，但這種責任已經(jīng)是有限責任了?？梢姺伤坪鯗试S一個想成為有限合伙企業(yè)普通合伙人的投資者，在有限合伙企業(yè)設立一段時間后，先以有限合伙人身份加入企業(yè)，經(jīng)過“考察”后再選擇轉變?yōu)槠胀ê匣锶?，以化解其投資風險。
第二，關于當時責任原則是否嚴格適用。有學者主張: 有限合伙企業(yè)的有限合伙人轉變?yōu)槠胀ê匣锶藭r的責任承擔機制未考慮當時責任原則，轉換后的責任承擔形式對等實質欠公平。“在有限合伙人轉換為普通合伙人的情況下，有限合伙人在轉換之前對有限合伙企業(yè)的債務承擔有限責任，但轉換后卻要對轉換前的債務也一并承擔無限責任，這在法理上是講不通的，不符合當時責任原則。而在普通合伙人轉換之前本來就承擔無限責任，其轉換為有限合伙人后，對其轉換前的債務承擔無限責任是應有責任，并未加重其責任。”[7]還有研究者直言不諱地指出: 違背當時責任原則的法律規(guī)定是強人所難。其認為: “在實踐當中，很多有限合伙人只是將參加合伙作為額外獲利的渠道，對于合伙企業(yè)的具體事宜并不熟知更不具有決策權，可以說有限合伙企業(yè)經(jīng)營的好壞與有限合伙人是沒有直接關系的。因此，當某種原因使有限合伙人需要轉變?yōu)槠胀ê匣锶说臅r候，對于轉變以前的債務應該承擔有限責任。雖然從部分資合轉為完全人合的性質其信賴與聯(lián)系必將更加緊密，但這并不意味著前有限合伙人應該為他人的失誤負責，以此作為法條強行規(guī)定未免有點強人所難，也不利于各類合伙人按照相互之間的意思自治自由轉換。”[8]此外，對于《合伙企業(yè)法》第84 條的規(guī)定，有學者基于當時責任原則作出這樣的解釋聲援上面的觀點: “按照行為人對其行為負責的原則，普通合伙人應當繼續(xù)對其作為普通合伙人的行為結果負責，即繼續(xù)對其作為普通合伙人期間合伙企業(yè)發(fā)生的債務承擔無限連帶責任。”[9]
筆者認為以上觀點、意見有著正確的一面，因為當時責任原則還是有其合理性的。一個主體原則上只應對其加入一個法律關系后發(fā)生的事項按即時身份負有當時義務、責任，而不能溯及既往，偏離角色，對加入前發(fā)生的事項負責，對加入前發(fā)生的事項按變異身份承擔異時義務、責任。然而現(xiàn)實境況紛繁復雜，面對具有強人合性的合伙企業(yè)，筆者認為學者們關于當時責任原則如何適用的以上觀點、意見存在方向性的錯誤。筆者認為《合伙企業(yè)法》關于有限合伙人轉變?yōu)槠胀ê匣锶撕蟮呢熑纬袚?guī)定自有其理，當時責任原則在此不宜機械適用?！逗匣锲髽I(yè)法》第 83 條的規(guī)定( 有限合伙人轉變?yōu)槠胀ê匣锶说?，對其作為有限合伙人期間有限合伙企業(yè)發(fā)生的債務承擔無限連帶責任) 乍看起來“違背”了當時責任原則。但經(jīng)仔細思慮，我們會發(fā)現(xiàn)這樣的規(guī)定是有其道理的，否則就會與新普通合伙人入伙和普通合伙人退伙后責任承擔的規(guī)定( 見該法第 44 條、第 53 條) 相沖突。概括起來，該條規(guī)定的立法理由有三: “第一，有限合伙人轉變?yōu)槠胀ê匣锶?，實際上相當于新普通合伙人入伙，依照法律規(guī)定，新入伙的普通合伙人應該對入伙前的合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任的; 第二，全體普通合伙人對有限合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任是有限合伙企業(yè)法律制度的基本原則，對普通合伙人承擔無限連帶責任的企業(yè)債務范圍按時間標準進行區(qū)分很難操作，也沒有必要; 第三，有限合伙人本來就是有限合伙企業(yè)的合伙人，對有限合伙企業(yè)的經(jīng)營狀況和財務狀況是了解的，法律規(guī)定其對身份轉變前的合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任，并不會增加其風險。”[10]筆者由此堅信《合伙企業(yè)法》第83 條的規(guī)定是當時責任原則的變通適用，并無不妥之處。
內(nèi)容提要: 合伙人身份轉變與合伙人數(shù)量變更是合伙人變動的兩種情形。我國《合伙企業(yè)法》雖對合伙人身份轉變作出了一些規(guī)定，但在內(nèi)容上存在著很大缺陷。應當加強對有限合伙企業(yè)合伙人身份轉變過程中債權人利益的保護。立法者可以通過付與有限合伙企業(yè)告知義務和賦予其債權人異議權，以充分保障普通合伙人轉變?yōu)橛邢藓匣锶诉^程中有限合伙企業(yè)債權人的利益。
一、有關合伙人身份轉變的現(xiàn)行法律規(guī)定
合伙人身份轉變即合伙人發(fā)生質的變動，是指合伙企業(yè)中的合伙人在不喪失其合伙人資格的前提下，具體身份發(fā)生了相應的轉變。在合伙人身份轉變過程中，合伙企業(yè)的合伙人數(shù)量并未發(fā)生改變，企業(yè)的人合性質也基本未受影響，這對其存續(xù)發(fā)展是有利的。我國《合伙企業(yè)法》雖對合伙人身份轉變作出了一些規(guī)定，但在內(nèi)容上存在著較大缺陷，立法者應對相關規(guī)定盡快加以完善。
( 一) 關于普通合伙人與有限合伙人相互轉變程序的規(guī)定
《合伙企業(yè)法》第82 條規(guī)定了有限合伙企業(yè)中普通合伙人與有限合伙人的相互轉變程序問題。該條規(guī)定: “除合伙協(xié)議另有約定外，普通合伙人轉變?yōu)橛邢藓匣锶?，或者有限合伙人轉變?yōu)槠胀ê匣锶?，應當?jīng)全體合伙人一致同意。”有限合伙企業(yè)存在著兩類合伙人，究竟成為其中的普通合伙人還是有限合伙人，投資者可以自主作出選擇。在有限合伙企業(yè)存續(xù)期間，合伙人也可能視情況在其合伙人身份選擇上作出相應反向決定。“根據(jù)本條( 第 82條) 規(guī)定，有限合伙企業(yè)中普通合伙人轉變?yōu)橛邢藓匣锶?，或者有限合伙人轉變?yōu)槠胀ê匣锶?，由于會影響全體合伙人的利益，原則上應當經(jīng)全體合伙人一致同意。同時，合伙人身份的轉變畢竟屬于有限合伙企業(yè)內(nèi)部的事情，應該允許合伙人在平等協(xié)商的基礎上自主決定。”[1]有學者進一步解釋: “對于多數(shù)有限合伙企業(yè)來說，普通合伙人一般都會由一名或數(shù)名專業(yè)人士或一家專業(yè)的管理公司擔任。普通合伙人的變動或退伙不但影響到合伙企業(yè)的運營，甚至可能影響到合伙企業(yè)的存續(xù); 同時，投資人對有限合伙企業(yè)的投資很多情況下都是對普通合伙人的投資，因此投資人需要在合伙協(xié)議中明確約定普通合伙人變動或退伙情形下的權益保證條款。”[2]筆者贊同這樣的觀點。從尊重私法主體意思自治的角度出發(fā)，法律確實應在合伙人身份轉變上給予足夠的空間，但又不能完全放任自流。由于有限合伙企業(yè)中兩類合伙人的法律地位相差較大，合伙人身份轉變必然會影響到其他合伙人、合伙企業(yè)及其債權人的根本利益，故法律需要在合伙協(xié)議“空白”時對此作出必要限制，以防范風險發(fā)生。至于兩類合伙人間的具體轉變程序，法律賦權有限合伙企業(yè)可對此作出約定。根據(jù)《合伙企業(yè)法》第 63條第6 項的規(guī)定，有限合伙企業(yè)的合伙協(xié)議應載明有限合伙人和普通合伙人相互轉變程序。
( 二) 關于有限合伙人轉變?yōu)槠胀ê匣锶撕筘熑纬袚囊?guī)定
《合伙企業(yè)法》第83 條規(guī)定了有限合伙企業(yè)有限合伙人轉變?yōu)槠胀ê匣锶撕蟮呢熑纬袚鷨栴}。該條規(guī)定: “有限合伙人轉變?yōu)槠胀ê匣锶说?，對其作為有限合伙人期間有限合伙企業(yè)發(fā)生的債務承擔無限連帶責任。”毋庸置疑，同一合伙人不能在有限合伙企業(yè)中兼具有限合伙人與普通合伙人的雙重身份，但可以通過身份轉變先擁有有限合伙人身份再擁有普通合伙人身份，或者相反。如由有限合伙人轉變?yōu)槠胀ê匣锶?，合伙人如何對其轉變合伙人身份前后有限合伙企業(yè)發(fā)生的債務承擔責任呢?對于“后生”債務，通論認為該合伙人應承擔無限連帶責任，否則其普通合伙人身份有名無實; 但對于“先生”債務該合伙人的責任承擔，卻言人人殊，莫衷一是。有人認為，有限合伙人轉變?yōu)槠胀ê匣锶说模渲粦獙D變后有限合伙企業(yè)發(fā)生的債務承擔無限連帶責任，對于轉變前有限合伙企業(yè)發(fā)生的債務，其只應承擔有限責任，因為那時他還是有限合伙人; 但也有人持不同看法，認為如若有限合伙人轉變?yōu)槠胀ê匣锶耍瑒t不分轉變前后，該合伙人始終應對有限合伙企業(yè)發(fā)生的債務承擔無限連帶責任。《合伙企業(yè)法》采納了后者意見，筆者也認為有其道理。“其理由是，普通合伙人之間具有人合性，普通合伙人之間的無限連帶責任是建立在彼此高度信賴關系上，既然有限合伙人選擇轉變身份，成為普通合伙人，那么有限合伙人在身份轉變后，就應當與其他普通合伙人共同對其作為有限合伙人期間有限合伙企業(yè)發(fā)生的債務承擔無限連帶責任。”[3]
( 三) 關于普通合伙人轉變?yōu)橛邢藓匣锶撕筘熑纬袚囊?guī)定
《合伙企業(yè)法》第84 條規(guī)定了有限合伙企業(yè)普通合伙人轉變?yōu)橛邢藓匣锶撕蟮呢熑纬袚鷨栴}。該條規(guī)定: “普通合伙人轉變?yōu)橛邢藓匣锶说?，對其作為普通合伙人期間合伙企業(yè)發(fā)生的債務承擔無限連帶責任。”同有限合伙人轉變?yōu)槠胀ê匣锶艘粯?，普通合伙人轉變?yōu)橛邢藓匣锶?，也會面臨合伙人對其身份轉變前后有限合伙企業(yè)債務如何承擔的問題，需要法律作出明確規(guī)定。實際上，普通合伙人轉變?yōu)橛邢藓匣锶?，可在某種程度上視同其先以普通合伙人身份退伙再以有限合伙人身份入伙。此時該合伙人自然應對合伙人身份轉變前的有限合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任，因為普通合伙人對基于其退伙前的原因發(fā)生的有限合伙企業(yè)債務，要承擔無限連帶責任。進一步講，本條之所以規(guī)定轉變合伙人身份的有限合伙人要對其作為普通合伙人期間合伙企業(yè)發(fā)生的債務承擔無限連帶責任，根本原因在于: “如果允許普通合伙人轉變?yōu)橛邢藓匣锶撕螅瑢ι矸蒉D變前的合伙企業(yè)債務只承擔有限責任，可能會產(chǎn)生一定的道德風險，誘使普通合伙人利用身份轉變逃避合伙企業(yè)債務，減輕自己的責任負擔，從而損害債權人利益的情況。”[4]
筆者認為，普通合伙人如轉變?yōu)橛邢藓匣锶耍鋵匣锶松矸蒉D變后有限合伙企業(yè)發(fā)生的債務自然應當承擔有限責任，否則這種身份轉變將變得毫無意義。需要指出的是，本條中的“合伙企業(yè)”在其上一條中對應稱作“有限合伙企業(yè)”，兩條所用稱謂并不完全一致。筆者認為這并非立法者遣詞有誤，而是出于其縝密設計。因為存在有限合伙人則一定存在有限合伙企業(yè)，而存在普通合伙人則未必存在有限合伙企業(yè)，畢竟個別普通合伙人轉變?yōu)橛邢藓匣锶酥率蛊胀ê匣锲髽I(yè)轉為有限合伙企業(yè)的情況是可能發(fā)生的，只不過它并非本文討論的重點。《合伙企業(yè)法》第48 條第 2 款規(guī)定: “合伙人被依法認定為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以依法轉為有限合伙人，普通合伙企業(yè)依法轉為有限合伙企業(yè)。其他合伙人未能一致同意的，該無民事行為能力或者限制民事行為能力的合伙人退伙。”
二、現(xiàn)行法律規(guī)定存在的不足
( 一) 爭議性觀點介評
對于現(xiàn)行法律關于合伙人轉變身份規(guī)定的不足，學者們多有撰文探討。其中有些觀點比較一致，但也不乏分歧意見。下面筆者對兩個爭議性觀點進行介評:
第一，關于合伙人轉變身份是否應先辦理退伙手續(xù)。有學者認為: “有限合伙人所享有的財產(chǎn)份額與普通合伙人所享有的財產(chǎn)份額在性質上完全不同，不能夠簡單地轉換。從這個意義上說，有限合伙人轉變?yōu)槠胀ê匣锶?，與合伙企業(yè)成員以外的人加入合伙企業(yè)成為普通合伙人，其性質沒有多少差別，應基本適用有關入伙的規(guī)則。故建議規(guī)定:有限合伙人轉變?yōu)槠胀ê匣锶?，應當先轉讓其在合伙企業(yè)中的全部財產(chǎn)份額，然后根據(jù)有關入伙的規(guī)定成為普通合伙人。有必要先轉讓全部財產(chǎn)份額是因為，如前所述，同一個法律主體不應同時成為一個有限合伙企業(yè)的普通合伙人和有限合伙人。同理，普通合伙人要轉變?yōu)橛邢藓匣锶耍矐斚雀鶕?jù)本法( 即《合伙企業(yè)法》) 有關退伙的規(guī)定退出合伙企業(yè)，然后再根據(jù)入伙的規(guī)定成為有限合伙人。”[5]筆者不贊同這樣的觀點。毋庸諱言，合伙人退伙涉及財產(chǎn)結算、財產(chǎn)份額退還、合伙企業(yè)債務承擔、虧損分擔等事項，程序繁瑣，耗時費力。法律未要求合伙人必須先行退伙再重新入伙，允許其不脫離合伙企業(yè)而直接轉變合伙人身份，主旨在于提高商事效率，減少交易成本。因為合伙人并未實際脫離合伙企業(yè)，合伙企業(yè)的人合性依然維系著，合伙企業(yè)的債權人的利益也自然得到了充分維護。下面的言論支持了筆者的意見: “法律十分注重對合伙企業(yè)債權人的保護，合伙人身份無論怎樣變化，對變更前有限合伙企業(yè)的債務，發(fā)生身份變更者均須承擔無限連帶責任。”[6]
筆者認為合伙人轉變身份不必先辦理退伙手續(xù)。合伙人在合伙企業(yè)中只可能有一種合伙人身份，不可能同時擁有普通合伙人和有限合伙人兩種身份。實務中必然存在著一個具體時間點將兩種合伙人身份界分開，因而合伙人轉變身份不必先辦理退伙手續(xù)。否則，法律只要設定入伙與退伙制度就可以了，根本沒有必要“費盡心力”再去設定合伙人轉變身份制度。筆者經(jīng)推究發(fā)現(xiàn)《合伙企業(yè)法》并不茍同合伙人選擇先退伙再入伙的“繁文縟節(jié)”，而是鼓勵合伙人不離開合伙企業(yè)直接轉變合伙人身份。按法律規(guī)定，一個新合伙人入伙成為普通合伙人，他要對入伙前有限合伙企業(yè)的債務承擔無限連帶責任，可見這個責任的承擔時間要回溯到有限合伙企業(yè)成立之時; 但如由有限合伙人身份轉變?yōu)槠胀ê匣锶耍豁殞ζ渥鳛橛邢藓匣锶似陂g有限合伙企業(yè)發(fā)生的債務承擔無限連帶責任，這個責任的承擔時間對非企業(yè)創(chuàng)辦者而言并不始于有限合:我國有限合伙企業(yè)合伙人身份轉變規(guī)定的完善伙企業(yè)成立。雖然按規(guī)定他也要對作為有限合伙人直至有限合伙企業(yè)成立的期間有限合伙企業(yè)發(fā)生的債務承擔責任，但這種責任已經(jīng)是有限責任了?？梢姺伤坪鯗试S一個想成為有限合伙企業(yè)普通合伙人的投資者，在有限合伙企業(yè)設立一段時間后，先以有限合伙人身份加入企業(yè)，經(jīng)過“考察”后再選擇轉變?yōu)槠胀ê匣锶?，以化解其投資風險。
第二，關于當時責任原則是否嚴格適用。有學者主張: 有限合伙企業(yè)的有限合伙人轉變?yōu)槠胀ê匣锶藭r的責任承擔機制未考慮當時責任原則，轉換后的責任承擔形式對等實質欠公平。“在有限合伙人轉換為普通合伙人的情況下，有限合伙人在轉換之前對有限合伙企業(yè)的債務承擔有限責任，但轉換后卻要對轉換前的債務也一并承擔無限責任，這在法理上是講不通的，不符合當時責任原則。而在普通合伙人轉換之前本來就承擔無限責任，其轉換為有限合伙人后，對其轉換前的債務承擔無限責任是應有責任，并未加重其責任。”[7]還有研究者直言不諱地指出: 違背當時責任原則的法律規(guī)定是強人所難。其認為: “在實踐當中，很多有限合伙人只是將參加合伙作為額外獲利的渠道，對于合伙企業(yè)的具體事宜并不熟知更不具有決策權，可以說有限合伙企業(yè)經(jīng)營的好壞與有限合伙人是沒有直接關系的。因此，當某種原因使有限合伙人需要轉變?yōu)槠胀ê匣锶说臅r候，對于轉變以前的債務應該承擔有限責任。雖然從部分資合轉為完全人合的性質其信賴與聯(lián)系必將更加緊密，但這并不意味著前有限合伙人應該為他人的失誤負責，以此作為法條強行規(guī)定未免有點強人所難，也不利于各類合伙人按照相互之間的意思自治自由轉換。”[8]此外，對于《合伙企業(yè)法》第84 條的規(guī)定，有學者基于當時責任原則作出這樣的解釋聲援上面的觀點: “按照行為人對其行為負責的原則，普通合伙人應當繼續(xù)對其作為普通合伙人的行為結果負責，即繼續(xù)對其作為普通合伙人期間合伙企業(yè)發(fā)生的債務承擔無限連帶責任。”[9]
筆者認為以上觀點、意見有著正確的一面，因為當時責任原則還是有其合理性的。一個主體原則上只應對其加入一個法律關系后發(fā)生的事項按即時身份負有當時義務、責任，而不能溯及既往，偏離角色，對加入前發(fā)生的事項負責，對加入前發(fā)生的事項按變異身份承擔異時義務、責任。然而現(xiàn)實境況紛繁復雜，面對具有強人合性的合伙企業(yè)，筆者認為學者們關于當時責任原則如何適用的以上觀點、意見存在方向性的錯誤。筆者認為《合伙企業(yè)法》關于有限合伙人轉變?yōu)槠胀ê匣锶撕蟮呢熑纬袚?guī)定自有其理，當時責任原則在此不宜機械適用?！逗匣锲髽I(yè)法》第 83 條的規(guī)定( 有限合伙人轉變?yōu)槠胀ê匣锶说?，對其作為有限合伙人期間有限合伙企業(yè)發(fā)生的債務承擔無限連帶責任) 乍看起來“違背”了當時責任原則。但經(jīng)仔細思慮，我們會發(fā)現(xiàn)這樣的規(guī)定是有其道理的，否則就會與新普通合伙人入伙和普通合伙人退伙后責任承擔的規(guī)定( 見該法第 44 條、第 53 條) 相沖突。概括起來，該條規(guī)定的立法理由有三: “第一，有限合伙人轉變?yōu)槠胀ê匣锶?，實際上相當于新普通合伙人入伙，依照法律規(guī)定，新入伙的普通合伙人應該對入伙前的合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任的; 第二，全體普通合伙人對有限合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任是有限合伙企業(yè)法律制度的基本原則，對普通合伙人承擔無限連帶責任的企業(yè)債務范圍按時間標準進行區(qū)分很難操作，也沒有必要; 第三，有限合伙人本來就是有限合伙企業(yè)的合伙人，對有限合伙企業(yè)的經(jīng)營狀況和財務狀況是了解的，法律規(guī)定其對身份轉變前的合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任，并不會增加其風險。”[10]筆者由此堅信《合伙企業(yè)法》第83 條的規(guī)定是當時責任原則的變通適用，并無不妥之處。