商事登記，又叫商業(yè)登記，指商業(yè)籌辦人為設(shè)立、變更或終止商事主體資格，而依法定的程序?qū)⒎梢?guī)定的應(yīng)登記事項向登記主管機關(guān)申請，并被登記主管機關(guān)核準(zhǔn)登記公告的法律行為。 物權(quán)登記，在現(xiàn)有的法律制度中強制性的物權(quán)登記只有不動產(chǎn)物權(quán)登記，對于動產(chǎn)的物權(quán)是否需要登記沒有強制性規(guī)定。不動產(chǎn)物權(quán)登記，又稱之為不動產(chǎn)登記是指經(jīng)權(quán)利人申請國家有關(guān)登記部門將有關(guān)申請人的不動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)等事項記載于不動產(chǎn)登記簿的事實。 盡管對于商事登記和物權(quán)登記的概念，學(xué)理上存在很多爭議，此處只是引用了我比較認(rèn)同的一種說法。從兩者的概念，不難發(fā)現(xiàn)商事登記是一種法律行為，而物權(quán)登記是一種事實行為(其實對于物權(quán)登記到底屬于法律行為還是一種事實行為，也存在爭議)。對于商事登記與物權(quán)登記制度的差異性，本文主要是從兩者的性質(zhì)、價值取向和效力這幾個方面來進(jìn)行論述。

　　一、商事登記與物權(quán)登記行為的法律性質(zhì)的比較

　　從兩者的法律性質(zhì)來看，商事登記行為在性質(zhì)上具有雙重屬性，同時具備公法與私法的性質(zhì)，而且是以行政行為為主要，民事行為為次要的一種行為，且是行政行為中的一種行政確認(rèn)行為。而物權(quán)登記應(yīng)理解為民事登記，是一種私法上的民事行為。從價值取向來看，商事登記與物權(quán)登記在安全與效率的價值取向上側(cè)重點是不同的。

　　(一)商事登記行為的法律性質(zhì)

　　商事登記作為商法的一個重要組成部分其法律性質(zhì)立法上少有定位，學(xué)者們也存在頗多爭論。從對法律的公私法劃分理論出發(fā)，有人認(rèn)為商事登記屬于公法行為，也有人認(rèn)為是一種私法行為。認(rèn)為是公法行為的原因是其屬于商組織法的范疇，而商組織法有明顯的強制性規(guī)定;認(rèn)為商事登記行為是一種私法行為的原因是它是商事登記的內(nèi)容主要是對主體資格和營業(yè)資格的確認(rèn)，屬于確權(quán)行為，而這種行為是一種私法行為。還有學(xué)者將商事登記界定為具有公法、私法雙重性質(zhì)的一種法律制度。對于以上幾種學(xué)理說法，各有其合理性，但又各具缺陷。

　　我認(rèn)為從商事登記的的公私法屬性這個角度出發(fā)，商事登記行為兼具公私法性質(zhì)。首先，從商事登記法律關(guān)系的兩方當(dāng)事人來看，其中一方是商主體，另一方是商事登記機關(guān)。對于商主體來說，他的相對人是登記機關(guān)，而一般登記機關(guān)就是行政機關(guān)，可見他們的權(quán)利義務(wù)并不是平等的。雖然存在這樣一種前提即如果申請人沒有申請設(shè)立、變更或終止商主體的意思，并沒有提出這樣的申請，行政機關(guān)是不能強制其申請?zhí)岢錾暾埖怯浀?，這在一定程度上取決于商事主體的意思自治，表現(xiàn)出私法的性質(zhì)，但相反一旦當(dāng)事人有了設(shè)立、變更或終止商主體的意思，同時做出了這樣的申請，此時履行申請登記程序就成為了必經(jīng)程序。 這種必經(jīng)程序是國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的一種主要方式。所以從商事登記這個行為看既具有私法的民商事性質(zhì)又具有強制的公法性質(zhì)。其次，從商事登記的內(nèi)容來看，申請人在關(guān)于一些強制登記的事項、登記機關(guān)的職責(zé)和義務(wù)、法律責(zé)任、必備文件、法定程序等這些方面并沒有自主選擇的權(quán)力，這些體現(xiàn)了國家在商事登記內(nèi)容上的強制力，但是申請人對有些方面還是享有充分的自由選擇權(quán)的，如選擇從事的行業(yè)、經(jīng)營項目的范圍、投資數(shù)額的大小、經(jīng)營期限的長短、經(jīng)營地址的選擇、技術(shù)投入所占的比例等等這些方面是可以按照自己的條件和意志來做出的?？梢娫谏淌碌怯浀膬?nèi)容上也表現(xiàn)出了公法與私法并存的現(xiàn)象。

　　對于商事登記行為主要體現(xiàn)為行政行為還是民事行為這個問題還是比較容易回答的。盡管在進(jìn)行商事登記行為過程中包含一系列行為，在這一系列行為中可分為民商事行為和行政行為。那么到底是民商事行為為主導(dǎo)地位還是行政行為為主導(dǎo)地位。盡管在決定是否申請登記行為過程中體現(xiàn)了當(dāng)事人的意志，意思自治提現(xiàn)了民商事行為，但與登記機關(guān)的登記行為相比，其明顯居于次要地位，可見登記機關(guān)的登記行為才是商事登記的核心和關(guān)鍵，是主導(dǎo)性行為。因此，筆者認(rèn)為，商事登記行為主要體現(xiàn)為行政行為性質(zhì)。主要可以從以下幾方面來進(jìn)行分析。首先，從主體來看，商事登記的當(dāng)事人一方是行政機關(guān)而另一方是商主體，商事登記一般是行政機關(guān)(在我國主要是國家工商行政管理部門)依法行使行政職權(quán)的行為，兩者不具有平等的權(quán)利和義務(wù)。所以從主體就能分辨出它是一種行政行為。其次，從登記法產(chǎn)生的效力來看。因為登記機關(guān)履行審查職責(zé)是要嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)定的條件和程序進(jìn)行的;所以登記機關(guān)審查后所做出的決定，其具有較強的法律效力，而且此效力對所有人都具有強制性約束力。其中表現(xiàn)為對登記申請人及其他相關(guān)主體他們不能任意選擇或改變申請，對于登記機關(guān)來說對于自己做出的決定不得擅自改變。這些約束力表現(xiàn)出來的是行政行為的強制性。最后，從決定是否具有效力限定性來看。登記機關(guān)的審查決定一經(jīng)作出，它就具有了法律效力，已經(jīng)決定就對相關(guān)當(dāng)事人產(chǎn)生強制性法律約束力，當(dāng)事人不能懷疑這個決定的合法性。也就是說除非出現(xiàn)了被有權(quán)機關(guān)經(jīng)法定程序宣告無效或撤銷這種情況，否則就推定其決定是合法的。從以上三方面分析可見，登記機關(guān)的商事登記行為是以行政行為為主的復(fù)合行為。

　　以上是對商事登記行為是一種行政行為的的肯定，在此基礎(chǔ)上我國商事登記行為應(yīng)屬行政確認(rèn)行為，還是行政許可行為?雖然行政許可與行政確認(rèn)具有一定的相同性，他們都是行政行為，而且都是依申請才做出的，但兩者也存在明顯的區(qū)別，首先，從確認(rèn)是賦予權(quán)力還是對權(quán)力的一種認(rèn)可這個角度來看，行政許可的前提是法律對許可事項的一般禁止，也就是普遍的做法是禁止的，禁止的范圍很大，只有在做出許可后才是對一般禁止的解除，從而賦予其新的權(quán)力;而行政確認(rèn)的前提則是法律對確認(rèn)事項的一般允許此時是允許的范圍很大，也就是一般的做法是允許的，得到確認(rèn)只是對允許的公示，對權(quán)利的認(rèn)可而沒有賦予新權(quán)利的意思。從這方面來看對于法律對商事行為一般是允許的，在經(jīng)過商事登記后是對商事行為得到允許的一種公式和認(rèn)可。其次，從行政機關(guān)是否具有自由裁量權(quán)這個角度來看。行政許可過程中行政機關(guān)具有廣泛的裁量性，只要符合法定條件的許可申請，行政機關(guān)還可因為社會公共利益這個目的，行使自己的自由裁量權(quán);而行政確認(rèn)因為具有嚴(yán)格的強制性，只能依法做出許可或者不許可，不能因為公共利益等目的，享有并使用自由裁量權(quán)。從這個角度來看，商事登記行為具有行政確認(rèn)的確權(quán)性、羈束性特征，因此商事登記行為屬于行政確認(rèn)行為。而且本人認(rèn)為商事登記是一種行政確認(rèn)行為，還因為商事登記的內(nèi)容主要是行政機關(guān)機關(guān)對商事主體資格和經(jīng)營資格進(jìn)行確認(rèn)并予以公告，可見這是一種確權(quán)性的具體行政行為。

　　(二)物權(quán)登記行為的法律性質(zhì)

　　我國不動產(chǎn)物權(quán)交易登記是一種民事登記也就是私法上的民事行為。它與行政登記主要存在以下幾方面的區(qū)別，首先，從兩者的效力來看，民事登記只具有公示性，他只有證明公示某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系存在與否的作用，而沒有賦予新權(quán)力產(chǎn)生的作用。登記只有證明某種權(quán)利存在的效力，而沒有賦予某種權(quán)利的效力。但行政登記大多具有授權(quán)性，行政登記的行為授予了申請登記者某種權(quán)利。其次，從對申請文件審查內(nèi)容看，民事登記，只做形式審查，不做實質(zhì)審查。只是對提供材料的書面審查。而行政登記須做實質(zhì)審查，法定要件缺一不可。然后，從登記目的看，民事登記，通過材料的審查登記，公共機關(guān)以自己的名義，對外保證該權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否存在的真實性從而能為公眾提供便捷交易信息。行政登記的目的是對商主體從事商事行為過程的監(jiān)管，對象是申請人而不是對公眾。最后，從登記機關(guān)性質(zhì)看，民事登記主體，有的是行政機關(guān)，特別是我國，幾乎都是行政機關(guān);有的是法院，如德國，不動產(chǎn)交易登記應(yīng)到基層法院;有的是其他公共組織，如美國國會圖書館著作權(quán)登記等。 而行政登記主體一般是行政機關(guān)。

　　經(jīng)過以上的分析可知，商事登記與物權(quán)登記在行為的法律性質(zhì)上存在區(qū)別。商事登記行為在性質(zhì)上具有同時具備公法和私法的特點，且是行政行為中的一種行政確認(rèn)行為。而物權(quán)登記應(yīng)理解為民事登記，是一種私法上的民事行為。而且從審查內(nèi)容上看。商事登記的行為是民商事的私法行為?？梢姀墓椒ㄟ@個角度就很容易判斷商事登記與物權(quán)登記的區(qū)別。

　　二、商事登記與物權(quán)登記中立法的價值取向比較

　　所謂立法的價值取向主要有兩層含義，其一是指各國在制定法律時希望通過立法所欲達(dá)到的目的或追求的社會效果;其二是指當(dāng)法律所追求的多個價值目標(biāo)出現(xiàn)矛盾時的最終價值選擇。商事登記和物權(quán)登記立法的基本價值取向都應(yīng)該是安全和效率。而兩者中更傾向于哪個卻很難判斷。安全與效率之間是既協(xié)調(diào)又沖突的關(guān)系?，F(xiàn)代公示制度發(fā)展的目的只要是為了保護(hù)物權(quán)的交易安全、確定物權(quán)歸屬、保障交易安全，這些目的是是登記制度的首要價值。商業(yè)登記審查中支持實質(zhì)審查的和支持形式審查的，這兩者之間爭論的焦點其實就是安全和效率這兩個價值之間的側(cè)重程度。 結(jié)合許多學(xué)者的觀點，我認(rèn)為商事登記的價值取向為安全和效率，其中效率優(yōu)先，兼顧安全。物權(quán)登記制度作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示手段，對于保護(hù)交易的安全有著重要的貢獻(xiàn)。物權(quán)登記制度中的安全價值主要由明確產(chǎn)權(quán)歸屬的角度、善意保護(hù)的角度和權(quán)利推定的角度體現(xiàn)出來。

　　三、商事登記與物權(quán)登記的效力比較

　　這里所說的商事登記與物權(quán)登記的效力主要是研究兩者的對抗效力。物權(quán)法中的對抗效力，首先它是對所有人都產(chǎn)生對抗效力的，而不去過問第三人的善惡意思表示，只是有這樣一種出外情況就是不可抗力等正當(dāng)理由，造成對其已經(jīng)進(jìn)行過登記這個行為不知的。我們知道商事登記主要分為商主體和營業(yè)登記兩部分，那么對于商事登記的對抗效力也要分這兩部分來考慮。因為商主體登記屬于行政確認(rèn)，行政確認(rèn)的特點僅在于公示，登記與否唯一的區(qū)別就是能否對抗善意第三人。而營業(yè)登記因為屬于行政許可，行政許可具有創(chuàng)設(shè)新權(quán)利的效力，登記是生效的必經(jīng)程序，而且如果沒有登記就不會產(chǎn)生對抗第三人的效力?？梢姞I業(yè)登記同時具有對抗效力和創(chuàng)設(shè)效力。所以我們不能一概而論的說商事登記具有對抗效力或是沒有對抗效力，二要進(jìn)一步確定是商主體登記還是營業(yè)登記。

　　關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)登記的法律效力問題尚無統(tǒng)一規(guī)定，因為我國在不動產(chǎn)登記方面目前還存在著一些不統(tǒng)一，如，登記的法律依據(jù)、登記機關(guān)、登記程序、權(quán)屬證書。依照我們國家《物權(quán)法》的規(guī)定，我們對不動產(chǎn)物權(quán)登記效力采納的立法模式是一種折中的模式，既有登記生效主義模式，又有登記對抗主義模式。 我國這樣的折中立法模式，在學(xué)術(shù)界引起很大的爭論。

　　四、總結(jié)

　　經(jīng)過對商事登記和物權(quán)登記制度的差異性比較，從而對兩種制度能有更深一步的了解。盡管這兩種制度在很多方面存在不同，但其實在某些方面還是值得相互借鑒的。由于物權(quán)法實施不久，配套的法律法規(guī)并未相繼出臺，對于物權(quán)登記制度相比較商事登記制度存在很多不成熟的地方，所以在一定情況下我認(rèn)為可以適當(dāng)借鑒商事登記制度中科學(xué)的規(guī)定。