一、引言

　　2008年1月25日，阿根廷根據(jù)解決投資爭端國際中心(ICSID)《解決國家與他國國民間投資爭端公約》第52條第1款的規(guī)定向ICSID提交了要求撤銷ICSID仲裁庭于2007年9月28日作出的“森普拉能源公司訴阿根廷案”(以下簡稱“森普拉能源公司案”)[1]裁決的申請(該申請案以下簡稱“森普拉能源公司撤銷案”)。[2]2010年6月29日，ICSID撤銷委員會撤銷了“森普拉能源公司案”仲裁庭作出的阿根廷向森普拉能源公司賠償1.28億美元的仲裁裁決。如果森普拉能源公司不再另行起訴，那么阿根廷將被永久性免除這一債務(wù)。

　　“森普拉能源公司撤銷案”無疑將給各國投資者與阿根廷政府間因2001-2002年經(jīng)濟(jì)危機(jī)引起的其他投資仲裁案件帶來重大影響，因此，ICSID撤銷委員會的上述決定受到各方的廣泛關(guān)注。[3]“森普拉能源公司撤銷案”涉及雙邊投資協(xié)定中的自裁決條款、裁決執(zhí)行的臨時中止、對撤銷程序當(dāng)事方提出的證據(jù)可采性進(jìn)行裁決的權(quán)力歸屬等問題，其中有關(guān)雙邊投資協(xié)定中的自裁決條款是這些問題中的核心問題。IC-SID撤銷委員會之所以撤銷“森普拉能源公司案”仲裁庭的裁決主要是因?yàn)樵撝俨猛ノ催m用準(zhǔn)據(jù)法——《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條——而導(dǎo)致其超越權(quán)限，[4]而阿根廷主張《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條是自裁決條款，盡管對于《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條是否自裁決條款I(lǐng)CSID撤銷委員會并沒有給出明確的答案。因此，“森普拉能源公司撤銷案”向我們提出了雙邊投資協(xié)定中自裁決條款的定性與適用問題。有鑒于此，筆者將通過探討自裁決條款在國際投資條約法中的發(fā)展，結(jié)合“森普拉能源公司撤銷案”分析自裁決條款的定性與適用，并就我國雙邊投資協(xié)定簽訂或修改中自裁決條款的選擇與制訂提出建議。

　　二、自裁決條款的發(fā)展：基于美式雙邊投資協(xié)定的考察

　　有學(xué)者認(rèn)為，自裁決條款是指在情勢要求采取該條款所設(shè)想的措施時，條約的締約方是決定是否采取及采取何種措施的唯一法官，唯一的限制是仲裁庭可以用“善意”原則對爭議措施進(jìn)行裁定，從而解決爭端。[5]這種觀點(diǎn)得到了“森普拉能源公司案”仲裁庭的認(rèn)可。“森普拉能源公司案”仲裁庭指出，如果《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條是自裁決條款，那么對其進(jìn)行善意評審就足夠了。但是，由于該條款并不是自裁決條款，所以，需要對援引該條款而采取的措施進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。

　　也有學(xué)者將自裁決條款稱為不排除措施條款，意指在某些特殊情況下限制一國的責(zé)任，這一條款對確定一國政府對特殊情況進(jìn)行回應(yīng)的自由以及確定雙邊投資協(xié)定下投資保護(hù)的范圍至關(guān)重要。[7]這里的特殊情況指阿根廷發(fā)生經(jīng)濟(jì)危機(jī)這類涉及國家安全或基本安全利益的情況。可見，自裁決條款與“國家安全”和“基本安全利益”密切相關(guān)。因此，自裁決條款與國家安全條款或基本安全利益條款往往相提并論。但是，筆者認(rèn)為，并不能將兩者等同起來，因?yàn)閲野踩珬l款未必就是自裁決條款，或者說具有自裁決性質(zhì)。換言之，也存在不具有自裁決性質(zhì)的國家安全條款?？梢哉f，國家安全條款是就條款的內(nèi)容而言的，而自裁決條款強(qiáng)調(diào)的則是條款的性質(zhì)。另外，需要指出的是，“自裁決”也不同于“不可裁判”，后者是指爭端不可提交仲裁或司法解決。[8]例如，對于國際法院的管轄權(quán)，美國曾提出所謂“康納利保留”。[9]根據(jù)該項(xiàng)保留，如果“經(jīng)美國確定認(rèn)為主要屬于美國國內(nèi)管轄范圍內(nèi)事情上的爭端”，[10]那么美國將不承認(rèn)國際法院的管轄權(quán)，即只承認(rèn)美國國內(nèi)法院的管轄權(quán)。如果一項(xiàng)爭端是不可仲裁的，那么也就完全排除了仲裁機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)。而自裁決條款雖然限制了仲裁庭的權(quán)限，但沒有完全否定仲裁機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)。只能說，自裁決條款在極大程度上限制了仲裁庭進(jìn)行審查的權(quán)能，同時也為東道國政府保留了極大的政策空間。

　　縱觀大量的雙邊投資協(xié)定以及包括投資條款內(nèi)容的自由貿(mào)易協(xié)定可以發(fā)現(xiàn)，包含自裁決條款是國際投資法發(fā)展的一個重要趨勢。其中最具代表性的就是美國締結(jié)的一系列雙邊投資協(xié)定。自21世紀(jì)初以來，美國與他國簽訂的雙邊投資協(xié)定正在從片面強(qiáng)調(diào)投資自由化和投資者權(quán)利向強(qiáng)調(diào)東道國的國家安全和其他權(quán)利如勞動權(quán)和環(huán)境權(quán)轉(zhuǎn)型。例如，根據(jù)“路易斯維爾煤氣電力公司案”[11]仲裁庭的觀點(diǎn)，美國在1992年批準(zhǔn)其與俄羅斯聯(lián)邦的雙邊投資協(xié)定后就開始考慮將雙邊投資協(xié)定中的例外條款與“自裁決”聯(lián)系起來。1995年美國與阿爾巴尼亞簽訂的雙邊投資協(xié)定及1998年美國與莫桑比克簽訂的雙邊投資協(xié)定中都明確規(guī)定：“保護(hù)締約方根本安全利益的措施在性質(zhì)上是自裁決事項(xiàng)”。[12]不過，直到《2004年美國雙邊投資協(xié)定范本》(以下簡稱《2004年范本》)出臺，美國才開始在其與他國簽訂的雙邊投資協(xié)定中廣泛采用自裁決條款。我們可以從《2004年范本》第18條與《1983年美國雙邊投資協(xié)定范本》(以下簡稱《1983年范本》)第10條第1款的比較中發(fā)現(xiàn)這一點(diǎn)。例如，《2004年范本》第18條規(guī)定：“本協(xié)定不得解釋為：(1)要求締約方提供或允許獲得其確定如披露將違背其根本安全利益的任何信息;或(2)阻止締約方采取其認(rèn)為對履行其有關(guān)維持或者恢復(fù)國際和平、安全或保護(hù)本國基本安全利益方面的義務(wù)所必要的措施”。然而，作為1991年《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條來源的《1983年范本》第10條第1款則規(guī)定：“本協(xié)定不應(yīng)阻止任何締約方為維護(hù)公共秩序，履行其在維護(hù)或恢復(fù)國際和平或安全方面承擔(dān)的義務(wù)，或保護(hù)其本國基本安全利益而在其管轄范圍內(nèi)采取必要的措施”。

　　筆者認(rèn)為，《1983年范本》第10條第1款不是自裁決條款，因?yàn)槠鋬H僅要求東道國采取的措施對于所述的目的是必要的。至于這種“必要性”，雙邊投資協(xié)定下的爭端解決機(jī)構(gòu)有權(quán)對東道國的措施是否符合必要性要求作出裁決，雖然至今的判例法并不統(tǒng)一?？傊?，《1983年范本》第10條第1款承認(rèn)雙邊投資協(xié)定下的爭端解決機(jī)構(gòu)有權(quán)對那些為國家安全目的所采取的爭議措施進(jìn)行評審。只有在這一前提之下，爭端解決機(jī)構(gòu)才有權(quán)對爭端進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。這也解釋了為加強(qiáng)美國的投資規(guī)制主權(quán)，《2004年范本》改變了其中的國家安全條款措辭的原因。改變措辭的目的在于改變條款的性質(zhì)，即將非自裁決性的國家安全條款修改為自裁決性的國家安全條款，反映了美國的真實(shí)意圖。筆者認(rèn)為，采用公認(rèn)的文本分析方法，比較《1983年范本》第10條第1款與《2004年范本》第18條的規(guī)定，即根據(jù)“其確定”和“其認(rèn)為”的表述，可以認(rèn)為《2004年范本》第18條具有自裁決性。

　　在國家安全利益方面，美國正在逐漸對自裁決條款持肯定與支持的態(tài)度。自《2004年范本》出臺以后，美國簽訂的雙邊投資協(xié)定都明確地表明締約方自己作為其采取的有關(guān)措施的唯一法官的意圖。例如，《美國—烏拉圭雙邊投資協(xié)定》第18條拷貝了《2004年范本》第18條的內(nèi)容：“本協(xié)定不得解釋為：(1)要求締約方提供或允許獲得其確定如披露將違背其根本安全利益的任何信息;或(2)阻止締約方采取其認(rèn)為對履行其有關(guān)維持或者恢復(fù)國際和平、安全或保護(hù)本國基本安全利益方面的義務(wù)所必要的措施”。又如，《美國—盧旺達(dá)雙邊投資協(xié)定》第18條同樣拷貝了《2004年范本》第18條的規(guī)定。實(shí)際上，不僅美國與他國簽訂的雙邊投資協(xié)定，而且美國與他國簽訂的含有投資條款內(nèi)容的自由貿(mào)易協(xié)定也都含有此類自裁決條款。[13]例如，《美國—韓國自由貿(mào)易協(xié)定》第23條第2款規(guī)定：“本條約不得解釋為：(1)要求締約方提供或允許訪問其確定如披露將違背其根本安全利益的任何信息;或(2)阻止締約方采取其認(rèn)為對履行其有關(guān)維持或者恢復(fù)國際和平、安全或保護(hù)本國根本安全利益方面的義務(wù)所必要的措施”。

　　近年來，許多國家紛紛效仿美國調(diào)整雙邊投資協(xié)定的內(nèi)容，不僅協(xié)定涉及的范圍更廣、規(guī)定更細(xì)，而且強(qiáng)調(diào)對東道國安全利益的保護(hù)。實(shí)際上，很多國際投資協(xié)定將是否存在國家安全威脅及如何應(yīng)對這種威脅的決定權(quán)留給了締約方，典型的闡述是“條約不應(yīng)排除締約方為保護(hù)其國家安全采取其認(rèn)為必要的措施”。[14]據(jù)統(tǒng)計(jì)，12%的雙邊投資協(xié)定范本中包含具有自裁決性質(zhì)的例外條款，并且大多數(shù)最近簽訂的包含投資條款內(nèi)容的自由貿(mào)易協(xié)定也都包含此類例外條款，[15]甚至國際可持續(xù)發(fā)展研究院的《可持續(xù)發(fā)展投資協(xié)定范本》也使用了與《2004年范本》第18條規(guī)定相似的措辭。[16]

　　自裁決條款所賦予的條約權(quán)利不僅為發(fā)達(dá)國家所重視，而且也是發(fā)展中國家特別是弱勢群體國家應(yīng)該掌握的權(quán)利，[17]而美國是對這一條款利用得最好的國家。研究國際投資法的許多學(xué)者都對現(xiàn)代國際投資協(xié)定在權(quán)利義務(wù)上的不平衡及相應(yīng)的國際投資仲裁的不公平提出質(zhì)疑，對國際投資協(xié)定對投資者片面保護(hù)和對東道國主權(quán)侵犯的有關(guān)規(guī)定提出了激烈的批評。[18]美式雙邊投資協(xié)定通過并入自裁決條款使條約權(quán)利義務(wù)趨于平衡的實(shí)踐似乎可以看作是對這些質(zhì)疑和批評的回應(yīng)。究其實(shí)質(zhì)，美國在雙邊投資協(xié)定中通過自裁決條款對國家安全的強(qiáng)調(diào)反應(yīng)了其對自身國家安全利益的重視和保護(hù)。

　　三、自裁決條款的定性和適用：基于“森普拉能源公司撤銷案”的考察

　　(一)自裁決條款的定性

　　有學(xué)者認(rèn)為，在“森普拉能源公司撤銷案”中ICSID撤銷委員會是基于《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條是自裁決條款而撤銷“森普拉能源公司案”仲裁庭裁決的，因此，ICSID撤銷委員會是傾向于接受《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條是自裁決條款的。[19]然而，筆者認(rèn)為，在“森普拉能源公司撤銷案”中，《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條是否自裁決條款的問題根本沒有得到解決，更不用說對該條的解釋和適用了，ICSID撤銷委員會也不是根據(jù)《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條是自裁決條款而撤銷“森普拉能源公司案”仲裁庭裁決的，而主要是根據(jù)《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條沒有得到適用從而仲裁庭明顯超越權(quán)限而撤銷仲裁庭裁決的。當(dāng)然，如果《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條是自裁決條款，那么ICSID撤銷委員會就不必繞那么大的彎子，而可以直接斷定仲裁庭明顯越權(quán)。

　　由于定性是一個實(shí)質(zhì)問題，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了ICSID撤銷委員會的權(quán)能。因此，關(guān)于《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條的性質(zhì)，ICSID撤銷委員會沒有作出回答，其理由是：“本委員會對于仲裁庭對案情實(shí)質(zhì)的推理不會表達(dá)任何觀點(diǎn)”。[20]阿根廷曾提出許多依據(jù)(專家證詞、官方聲明及其他憑據(jù))主張《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條是自裁決條款，然而，ICSID撤銷委員會認(rèn)為這些依據(jù)明顯針對案情實(shí)質(zhì)的評審，不考慮這些依據(jù)。[21]倒是在“森普拉能源公司案”中，仲裁庭明確指出由于《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條不是自裁決條款，因此，其可以對阿根廷應(yīng)對經(jīng)濟(jì)危機(jī)采取的措施進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。不過，該仲裁庭并沒有繼續(xù)適用《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條的規(guī)定對阿根廷采取的措施進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，而是適用聯(lián)合國《國家對國際不法行為的責(zé)任條款草案》(以下簡稱《國家責(zé)任條款草案》)第25條[22]進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，認(rèn)定阿根廷采取的措施不符合《國家責(zé)任條款草案》第25條關(guān)于必要性的累積要求，必須對投資者的損失進(jìn)行賠償。

　　實(shí)際上，不僅“森普拉能源公司案”仲裁庭認(rèn)定《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條不是自裁決條款，一系列涉及《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條的阿根廷危機(jī)案的仲裁庭都拒絕承認(rèn)《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條是自裁決條款。[23]這些仲裁庭對阿根廷根據(jù)《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條所采取的措施進(jìn)行實(shí)質(zhì)評審本身就否定了《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條是自裁決條款。因?yàn)榘凑展J(rèn)的說法，對于自裁決條款，僅進(jìn)行善意評審就足夠了。據(jù)此，筆者也認(rèn)為，《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條不是自裁決條款已成為ICSID仲裁庭遵循的判例法。也就是說，《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條不是自裁決條款。

　　基于美式雙邊投資條約的發(fā)展以及ICSID的仲裁實(shí)踐我們不難發(fā)現(xiàn)，自裁決條款的定性具有一定的特殊性，自裁決條款在某種程度上取決于條款本身的措辭，締約方可以通過明確的條約措辭來體現(xiàn)某一條款具有自裁決性質(zhì)，反映自己的真實(shí)意圖，以影響仲裁庭的評審標(biāo)準(zhǔn);否則，有關(guān)條款就不能被定性為自裁決條款。

　　(二)自裁決條款的適用

　　ICSID撤銷委員會沒有解決《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條是否自裁決條款的問題，也沒有對自裁決條款與非自裁決條款的關(guān)系進(jìn)行論證。實(shí)際上，正確區(qū)分自裁決條款與非自裁決條款，能在一定程度上有助于對自裁決條款的適用。筆者認(rèn)為，自裁決條款與非自裁決條款最主要的區(qū)別在于兩者與仲裁庭的權(quán)能的關(guān)系上，而非與ICSID管轄權(quán)的關(guān)系上。在此，我們應(yīng)當(dāng)區(qū)別權(quán)能與管轄權(quán)。在“森普拉能源公司案”中，仲裁庭認(rèn)為，該案屬于ICSID的管轄權(quán)和仲裁庭的權(quán)能范圍，也就是說，ICSID對爭端具有事項(xiàng)管轄權(quán)和屬人管轄權(quán)。ICSID撤銷委員會在其撤銷決定中指出，不僅阿根廷在提出自己論點(diǎn)時使用了“根據(jù)習(xí)慣法的必要性”和“根據(jù)《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條的排除”的措辭，[24]而且阿根廷在撤銷ICSID管轄權(quán)的請求中也沒有根據(jù)自裁決條款進(jìn)行抗辯，[25]因此，可以推斷，ICSID管轄權(quán)與自裁決條款沒有關(guān)聯(lián)。不同的措辭表明“權(quán)能”與“管轄權(quán)”具有不同的含義，“管轄權(quán)”指ICSID有權(quán)對“森普拉能源公司案”進(jìn)行仲裁，而“權(quán)能”指仲裁庭對爭議問題進(jìn)行審理的權(quán)限。ICSID撤銷委員會認(rèn)可“森普拉能源公司案”仲裁庭關(guān)于“管轄權(quán)”和“權(quán)能”的裁決。[26]根據(jù)ICSID撤銷委員會的推理，雖然阿根廷主張“森普拉能源公司案”仲裁庭由于未能援引準(zhǔn)據(jù)法——《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條——而明顯超越其權(quán)限，但仲裁庭一旦裁決《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條不是自裁決條款后，就必須接著適用它，否則就是明顯超越其權(quán)限。因此，不難發(fā)現(xiàn)阿根廷與ICSID撤銷委員會認(rèn)定“森普拉能源公司案”仲裁庭超越權(quán)限的理由是不同的。我們可以推斷，如果《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條不是自裁決條款，那么其當(dāng)然既不能排除ISCID的管轄權(quán)，也不能限制仲裁庭的權(quán)能;如果其是自裁決條款，那么也不能回避ICSID的管轄權(quán)，但仲裁庭的權(quán)能卻會受到限制，即仲裁庭只能對案情進(jìn)行善意評審而非實(shí)質(zhì)評審。關(guān)于自裁決條款，有學(xué)者認(rèn)為，其并不能剝奪國際法院或法庭的管轄權(quán)，而只能影響國際法院或法庭對國家措施適用的評審標(biāo)準(zhǔn)。[27]這與筆者的觀點(diǎn)不約而同。

　　如前所述，“森普拉能源公司案”仲裁庭由于否認(rèn)《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條是自裁決條款，因此其對案情的評審并不限于東道國所援引或采取的措施是否為善意。[28]換言之，如果《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條是自裁決條款，那么只需要根據(jù)善意原則對案情進(jìn)行評審。這一觀點(diǎn)實(shí)際上也回答了關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定(GATT)專家組曾提出的疑問：如果將GATT第21條的解釋完全保留給援引該條的締約方，那么締約方怎么能確保這個對GATT所有義務(wù)的一般例外不被過度援引或者是為了非該條闡明的目的援引該條呢?如果締約方授予GATT專家組審查一個援引了GATT第21條的案件的任務(wù)，卻沒有授予其審查該援引是否正當(dāng)?shù)臋?quán)力，那么它不是限制了受到不利影響的締約方要求根據(jù)GATT第23條第2款進(jìn)行調(diào)查的權(quán)利嗎?[29]

　　目前，根據(jù)自裁決條款采取的措施要受善意評審的觀點(diǎn)得到了廣泛認(rèn)同。聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議也認(rèn)為，當(dāng)國際投資協(xié)定締約方援引國際投資協(xié)定中自裁決性質(zhì)的國家安全例外條款限制外國投資時，該條款并不能完全排除締約方的國際責(zé)任。善意要求給予了仲裁庭衡量措施合法性的尺度，使仲裁庭能區(qū)分正當(dāng)?shù)膰野踩P(guān)切與構(gòu)成偽裝的保護(hù)主義。聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議還指出，基于善意評審，締約方要證明自己根據(jù)國家安全例外條款采取的保護(hù)措施是正當(dāng)?shù)囊苍S更為困難。[30]但是，事實(shí)也并非完全如此，如“吉布提訴法國案”[31]就涉及根據(jù)善意原則審查法國所采取的措施是否正當(dāng)?shù)膯栴}，國際法院的善意評審只表現(xiàn)為非常有限的審查，即只要求法國陳述采取相關(guān)措施的理由。盡管如此，國際法院的這一司法實(shí)踐仍表明，即使是根據(jù)自裁決條款采取的措施，也不能免受司法審查。在國際投資法領(lǐng)域尚無判例法可以借鑒的情況下，國際法院對根據(jù)自裁決條款采取的措施進(jìn)行善意評審的做法無疑具有借鑒意義。然而，迄今為止，國際法院或法庭的“判例法”并不足以明確“善意”這一一般國際法原則評審的確切含義，但這并不意味著其可有可無或毫無意義。“因?yàn)槠查_條約的明文規(guī)定，唯一從法律上限制國家自由裁量權(quán)的似乎就是善意原則。所采取的措施應(yīng)當(dāng)是合理的，必須不武斷。”[32]善意評審的法理依據(jù)是非常明確的，根據(jù)《維也納條約法公約》第26條規(guī)定的一般原則，締約方必須善意履行其義務(wù)。

　　四、中國的締約選擇

　　目前，在雙邊投資協(xié)定中包含自裁決條款已成為國際投資法發(fā)展的重要趨勢，一系列與阿根廷經(jīng)濟(jì)危機(jī)有關(guān)聯(lián)的國際投資仲裁案也表明了自裁決條款的意義所在。從客觀上講，自裁決條款對保護(hù)東道國利益及維護(hù)東道國主權(quán)具有重要意義。當(dāng)然，僅制訂一項(xiàng)自裁決條款并不能完成平衡投資者與東道國的利益的全部任務(wù)，因?yàn)樽圆脹Q條款只是在特殊情況下才可能得到援引的條款，要平衡投資者與東道國利益還必須從具體的規(guī)則和原則著手。但是，無論如何，自裁決條款是掌握在東道國手中的一個“安全閥”，有了它，東道國的國家安全利益就多了一重保護(hù)。在“森普拉能源公司撤銷案”中，雖然《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條是否自裁決條款的問題未得到明確，但其對ICSID撤銷委員會撤銷仲裁庭的裁決仍起了重要作用。如果《美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定》第11條被明確認(rèn)定為自裁決條款，那么阿根廷的國家利益無疑會得到最大程度的保護(hù)。

　　值得反思的是，到目前為止，在我國與其他國家締結(jié)的雙邊投資協(xié)定中，除2009年《中華人民共和國政府與東南亞國家聯(lián)盟成員國政府全面經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議投資協(xié)議》(以下簡稱《中國-東盟國家投資協(xié)議》)外，其他的雙邊投資協(xié)定很少涉及有此類自裁決條款?！吨袊?東盟國家投資協(xié)議》第17條(安全例外)規(guī)定：“本協(xié)定的任何規(guī)定不得解釋為：(1)要求任何一方提供其認(rèn)為如披露會違背其基本安全利益的任何信息;或(2)阻止任何一方采取其認(rèn)為對保護(hù)基本安全利益所必需的任何行動……”在我國已經(jīng)與129個國家締結(jié)了雙邊投資協(xié)定且還在締結(jié)新協(xié)定和修改舊協(xié)定的情況下，這些雙邊投資協(xié)定尤其是目前仍處于談判過程中的中美雙邊投資協(xié)定是否應(yīng)當(dāng)包含自裁決條款以及如何制訂自裁決條款是我們需要解決的問題。

　　(一)自裁決條款的選擇

　　也許，從經(jīng)濟(jì)利益出發(fā)，我們應(yīng)當(dāng)考慮在雙邊投資協(xié)定中是包含還是排除自裁決條款這一問題。例如，在我國正逐步成為資本輸出大國的情況下，尤其是在我國政府在海外擁有的大量主權(quán)財(cái)富基金存在遭遇東道國政府根據(jù)自裁決條款采取相關(guān)措施的情況下，我國與他國簽訂的雙邊投資協(xié)定是否應(yīng)當(dāng)包括自裁決條款呢?從法律上講我國是不能完全排除自裁決條款的，因?yàn)闄?quán)利與義務(wù)的平衡及公平和正義是一個條約最本質(zhì)的特征。從經(jīng)濟(jì)上講，雖然我國正在成為資本輸出大國，但更是一個資本輸入國，而美國仍然是世界上最大的資本輸出國。聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議發(fā)布的《2010年世界投資報(bào)告》顯示，美國的海外直接投資世界排名第一(達(dá)2　480億美元)，而中國排名第六(達(dá)520億美元)。[33]試想一下，美國海外投資的規(guī)模要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于我國，且美國成為主要資本輸出國的歷史也遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于我國，為何美國不擔(dān)心其與其他國家簽訂雙邊投資協(xié)定中存在的自裁決條款會使得其海外投資得不到充分保護(hù)呢?相反，美式雙邊投資協(xié)定已經(jīng)發(fā)生了從包含不確定的自裁決條款到包含明確的自裁決條款的轉(zhuǎn)變，這值得我們深思。

　　在未來的雙邊投資協(xié)定磋商中，自裁決條款可能變得更為重要，因?yàn)槌鲇趪野踩驗(yàn)榇_保政府對具有戰(zhàn)略意義的部門具有更大的政府控制權(quán)，越來越多的國家正在采用或考慮采用國家安全措施來限制外國投資者在東道國投資的權(quán)利。此外，許多發(fā)展中國家繼續(xù)面臨著嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)危機(jī)的風(fēng)險，甚至發(fā)達(dá)國家也不能免于此類風(fēng)險。[34]最強(qiáng)有力的證據(jù)就是美國的次貸危機(jī)引發(fā)的經(jīng)濟(jì)危機(jī)至今“陰魂不散”。其實(shí)，任何國家都不能保證在其經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程中不會遇到緊急情況。在此情況下，一國不能放棄在雙邊投資協(xié)定中使用自裁決條款的權(quán)利。在《關(guān)于國際投資體制的公開聲明》中，聲明者一致認(rèn)為，作為一項(xiàng)一般原則，國家有為了公共利益進(jìn)行規(guī)制的基本權(quán)力，如果這一規(guī)制權(quán)力得到善意行使，并且是為了合法的目的，那么這一規(guī)制權(quán)力并不從屬于投資者的權(quán)利。[35]對于自裁決條款被濫用的風(fēng)險，回顧其他國際爭端解決機(jī)構(gòu)的實(shí)踐，我們不難發(fā)現(xiàn)這種風(fēng)險出現(xiàn)的可能性并不大。例如，在ICSID仲裁實(shí)踐中，至今并沒有出現(xiàn)東道國濫用自裁決條款的判例。此外，在GATT/世界貿(mào)易組織(WTO)爭端解決中，具有自裁決性質(zhì)的GATT第21條也并沒有被真正適用。

　　(二)自裁決條款的制訂

　　1.應(yīng)否區(qū)別對待的問題

　　一般來說，投資者在發(fā)展中國家面臨東道國依據(jù)有關(guān)雙邊投資協(xié)定中自裁決條款的規(guī)定而采取措施的可能性比發(fā)達(dá)國家更大。而我國海外投資地大多是發(fā)展中國家，這是否意味著在我國與這些國家簽訂的雙邊投資協(xié)定中應(yīng)當(dāng)排除自裁決條款而在與發(fā)達(dá)國家簽訂的雙邊投資協(xié)定中應(yīng)包括自裁決條款呢?筆者認(rèn)為，區(qū)別不同的情況進(jìn)行選擇也是可以的。區(qū)別對待并不等同于采取雙重標(biāo)準(zhǔn)。雙重標(biāo)準(zhǔn)意味著對相同的情況給予不同的對待，實(shí)際上是歧視。區(qū)別對待符合“具體問題具體分析”的原則，符合“平等互利”的基本法理，更符合國家主權(quán)至上的國際法原則。[37]但是，即便是區(qū)別不同的情況來選擇是否應(yīng)當(dāng)在雙邊投資條約中包含自裁決條款，也未必要使用“兩種類型國家”的劃分方法，即發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家的劃分方法，關(guān)鍵在于實(shí)際情況。美國也沒有根據(jù)締約對象是發(fā)展中國家還是發(fā)達(dá)國家而采用不同的雙邊投資協(xié)定范本，即包括或不包括自裁決條款。實(shí)際上，美式雙邊投資協(xié)定的締約對方絕大多數(shù)也是發(fā)展中國家?？梢赃@樣認(rèn)為，美國在雙邊投資協(xié)定中采用自裁決條款可為自己保留更大的政策空間，在自身為資本輸出國時，它可限制締約對方利用自裁決條款，而在自身為資本輸入國時，它又能充分利用自裁決條款保護(hù)自己的國家安全或基本安全利益。

　　2.應(yīng)否明確規(guī)定的問題

　　考察包括“森普拉能源公司撤銷案”在內(nèi)的國際投資仲裁的判例法不難發(fā)現(xiàn)，即使雙邊投資協(xié)定中不包含國家安全條款(自裁決性的或非自裁決性的)，但若準(zhǔn)據(jù)法——東道國國內(nèi)法和國際條約法——不充分，仲裁庭還是會適用習(xí)慣國際法。不過由于習(xí)慣國際法具有一定的模糊性，未必能反映締約方的真實(shí)意圖及東道國的利益，因而在雙邊投資協(xié)定中，締約方最好能對自裁決條款作出明確的規(guī)定，以避開國際習(xí)慣法的適用。筆者認(rèn)為，對于自裁決條款，應(yīng)使用“其確定”或“其認(rèn)為”之類的措辭，或直接明確使用“本條款具有自裁決性”的措辭，表明其具有自裁決性，從而排除仲裁庭的實(shí)質(zhì)評審。如果不想使條款具有自裁決性，那么也應(yīng)作出明確的規(guī)定，尤其是不能忽視必要性要求及基本安全利益或國家安全的定義，從而排除習(xí)慣國際法的適用。締約時應(yīng)當(dāng)闡明“必要性”的含義，如免除未能履行某一條約義務(wù)而應(yīng)負(fù)的責(zé)任是否需要符合一定的條件，這些條件是什么，等等。ICSID仲裁實(shí)踐關(guān)于“必要性”的判例法則極不統(tǒng)一，或者說很不成熟。在WTO準(zhǔn)司法體制下，關(guān)于“必要性”的判例法雖然可以為ICSID仲裁所借鑒，但尚處于發(fā)展過程之中。[38]因此，如果一國不想受嚴(yán)格的《國家責(zé)任條款草案》第25條的約束，也不想由仲裁庭對“必要性”進(jìn)行任意解釋，那么就應(yīng)當(dāng)在有關(guān)條款中明確闡明“必要性”的含義和要求。并且，對基本安全利益或國家安全的含義也應(yīng)當(dāng)通過概括式和列舉式作出明確的界定。

　　針對一些學(xué)者對自裁決條款適用的擔(dān)憂，[39]筆者認(rèn)為可以采取擴(kuò)大或限制自裁決條款適用范圍的方法。其實(shí)，我們已經(jīng)有這種立法例可予借鑒。例如，1988年《中華人民共和國和日本國關(guān)于鼓勵和相互保護(hù)投資協(xié)定》(以下簡稱《中國-日本雙邊投資協(xié)定》)即用國家安全條款對國民待遇條款的適用進(jìn)行限制?！吨袊?日本雙邊投資協(xié)定》第3條第2款規(guī)定：“締約任何一方在其境內(nèi)給予締約另一方國民和公司就投資財(cái)產(chǎn)、收益及與投資有關(guān)的業(yè)務(wù)活動的待遇，不應(yīng)低于給予該締約一方國民和公司的待遇”。接著，作為該協(xié)定組成部分的“議定書”又作了補(bǔ)充規(guī)定：“關(guān)于協(xié)定第3條第2款的規(guī)定，締約任何一方，根據(jù)有關(guān)法律和法規(guī)，為了公共秩序、國家安全或國民經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展，在實(shí)際需要時，給予締約另一方國民和公司的差別待遇，不應(yīng)視為低于該締約一方國民和公司所享受的待遇”。筆者認(rèn)為，這一規(guī)定雖然通過國家安全條款對國民待遇條款的適用進(jìn)行了限制，但卻沒有明確國家安全的內(nèi)涵，為了明確起見，可以將“為了公共秩序、國家安全或國民經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展……”修改為“為了國家確定的公共秩序、國家安全或國民經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展……”，以明確國家安全或基本安全利益的內(nèi)涵。總之，對希望減少對自裁決條款不可預(yù)期性解釋和適用風(fēng)險的雙邊投資協(xié)定締約方而言，一個可行的辦法是要明確自裁決條款的含義和適用范圍。[40]

　　在此必須指出的是，自裁決條款是賦予締約方權(quán)利而不是施加義務(wù)，因此，我們應(yīng)當(dāng)珍視這項(xiàng)權(quán)利，而不是放棄它。鑒于國際投資協(xié)定及判例法的發(fā)展趨勢，筆者建議在我國與其他國家簽訂的雙邊投資協(xié)定中采用自裁決條款，并使用“確定”、“認(rèn)可”等具有明確表達(dá)意義的措辭，來明確自裁決條款的含義和適用范圍，以保證一旦采取具體措施時能符合相應(yīng)的審查標(biāo)準(zhǔn)。