澳大利亞面對不斷蔓延的金融危機，特別是集中在礦產(chǎn)資源領域來自他國的國有投資，這些大規(guī)模的并購掌握了某些領域幾乎100%的控股權，如果這些權益在外國國有投資者掌控之下被私有化，澳大利益的戰(zhàn)略利益面對的威脅將不斷增加。澳大利亞希望調(diào)整國家安全審查制度中的措施來加強對外國政府投資者及相關實體的審查力度，在準入階段就將具有國家安全威脅的不利資本排除在外。與此同時，金融創(chuàng)新帶動了結構化金融衍生產(chǎn)品的發(fā)展，這些復雜的、具有控制權隱蔽性特征的投資工具也游離于澳大利亞外資并購法的規(guī)制之外。因此，從2008年到2012年澳大利亞外資并購法的修訂及相關的投資政策的出臺正是對以上癥結的救助，既具有較大的代表性也反映了目前的最新實踐。

　　本文首先對澳大利亞外資并國家安全審查制度的主要內(nèi)容做出概要性的評述，其次圍繞澳大利亞政府為了應對威脅國家安全利益的新問題而及時出臺的新外資政策、1975年《澳大利亞外國收購與接管法》(The Foreign Acquisition and Takeovers Act of 1975，F(xiàn)ATA，以下簡稱《75年并購法》)外資并購的基本法律，《1989外資兼并與接管規(guī)則》(Foreign Acquisition and Takeovers Regulation，以下簡稱《89年并購規(guī)則》)[2]的修訂，集中介紹并評析澳大利亞在國家安全審查制度中“國家安全”內(nèi)涵的發(fā)展，再從審查權益的擴展、外國政府投資規(guī)定的完善兩個方面闡釋在具體審查標準中的新發(fā)展，并在此基礎上為我國國家安全審查制度的完善提供有益的借鑒。

　　一、澳大利亞國家安全審查制度概要

　　隨著投資自由化趨勢不斷增強，資本在世界市場的流動也愈加頻繁，很多國家日益重視使用與國家安全相關的投資措施來限制不利資本流入，保障國家基本安全利益，近五年來各國利用對外資并購審查加強了國家安全審查力度。[3]由于不同國家法律體制的差異，國家安全審查制度在設計上也呈現(xiàn)出不同的法律特征。澳大利亞沒有獨立的國家安全審查制度立法，依據(jù)已有的法律形成了外資政策、外資并購法及實施細則協(xié)同運作的國家安全審查體系。其外資并購法《75年并購法》是外資并購的基本法律，同時還有相關的實施細則《89年并購規(guī)則》對并購活動的具體事項做出細化規(guī)定。相比較而言，《1989外資兼并與接管規(guī)則》修訂更加頻繁，這是對澳大利亞的投資政策的及時反應，成為落實國家投資政策的有效法律工具。澳大利亞國家安全審查法律體制的最顯著特征是財政部每年發(fā)布外資政策，此政策也是指引外國投資活動、政府進行投資管理的重要依據(jù)。

　　在外資并購國家安全審查制度中，“國家安全”利益的內(nèi)涵不僅決定著國家安全審查制度的范圍，更作為審查標準的一部分，為國家安全審查提供了一種宏觀的、抽象的參考標準。如果國家安全審查制度僅以此作為審查標準，對投資者而言缺乏明確性和可預見性，對吸引外資的東道國政府而言在審查中也難于操作，《75年并購法》和《89年并購規(guī)則》規(guī)定了國家安全審查的量化標準，這種“國家安全”的抽象標準和量化標準的結合，使澳大利亞國家安全審查制度具有了鮮明特色。

　　一般而言，控制規(guī)模和部門清單是國家安全審查制度通行的兩個識別標準。[4]澳大利亞除了按照政策中澄清的“國家安全”利益的考察因素審核之外，更為具體的標準是按照《75年并購法》規(guī)定的“重大商業(yè)利益標準”來決定投資計劃是否會帶來國家安全威脅，此標準要考慮并購所在領域是否是敏感[5]和權益的規(guī)模大小。在權益規(guī)模大小方面，澳大利亞采控股所占比例和數(shù)額價值雙重標準，具體的規(guī)模計算方法依據(jù)《75年并購法》第一部分13A和13B的要求進行，除了按照“重大商業(yè)利益標準”以一定的比例為限度，同時數(shù)額大小還要參考年度發(fā)布的貨幣限額。[6]

　　澳大利益外資并購審查采取強制申報和自愿申報相結合的制度。第26節(jié)規(guī)定了向財長強制申報的事項，但在第13A節(jié)對某些公司和商業(yè)活動做出了豁免安排，即某些事項不適用強制申報，這些被豁免的事項所具有共同點是并購的目標價值低于某一貨幣限額?！?9年并購規(guī)則》的重要規(guī)則(Principal Regulations)部分對豁免的分類做了一般性規(guī)定，第13條列出了以年度為基礎的貨幣限額指數(shù)逐年增加的計算公式。這個公式是在前一年GDP的物價折算指數(shù)基礎上的適量增加額。[7]澳大利亞外資并購法對并購規(guī)模的控制不僅考慮控制力度的大小，即并購后所占總權益的比例，還同時考察用貨幣折算后的價值大小，以雙重標準嚴格控制外資的并購。

　　二、“國家安全”內(nèi)涵的發(fā)展

　　澳大利亞對外資進行審查的核心標準是“是否與國家利益相悖”。在澳大利亞國家安全審查制度中，《75年并購法》和《89年并購規(guī)則》兩部法律中并未真正出現(xiàn)“國家安全”的表述，而代之以“國家利益”作為判斷的標準。在外資并購的審查過程中，通常財長根據(jù)《75年并購法》第18、19、20節(jié)的規(guī)定以個案為基礎否決其認為可能“與國家利益相悖(contrary to the national interests)”的并購交易。“國家利益”的判斷取決于財長以個案為基礎的自由裁量，澳大利亞政府對這一問題不采用僵硬的審批標準，“在保護澳大利亞利益的同時，對僵硬的規(guī)則采取靈活的方法，因為僵化的規(guī)則可能會阻止有益的投資流入，而這也不是外資并購審查制度的初衷所在。”[8]

　　澳大利亞對“國家利益”的考察不僅依據(jù)外資并購法的規(guī)定進行，而且及時融入最新外資政策的要求，使得“國家利益”如同“國家安全”這個概念一樣，成為一個動態(tài)而靈活的范疇。要對這樣靈活、動態(tài)的概念進行全面而準確的把握，就要將《75年并購法》、《89年并購規(guī)則》和最新的澳大利亞外資政策結合考察?！?5年并購法》在2011年外資政策頒行前，財長對一項并購申請進行“國家利益”的裁量主要考慮三個方面：(1)是否符合當前全部政府的政策和法律，特別是涉及國家利益的敏感領域;(2)是否符合國家安全戰(zhàn)略利益;(3)是否有利于國家經(jīng)濟發(fā)展。[9]這些對“國家利益”的抽象解釋仍然缺乏明確性及審查的可操作性。

　　2011年2月澳大利亞政府頒布的對外資政策[10]通過“國家利益的測評”進一步明確了“國家利益”審查的考慮因素，豐富了“國家利益”的內(nèi)涵：

　　第一，國家安全。在評估某一投資是否會帶來國家安全威脅時，澳大利亞政府要聽取有關國家安全機構的建議。此前澳大利亞對外資審查是以外國投資審查委員會(Foreign Investment Review Board，F(xiàn)IRB，以下簡稱外資審查委員會)單一部門的意見為依據(jù)的，此次修訂后，則要求必須重視國家安全機構從整個國家宏觀戰(zhàn)略的高度對具有重大影響的投資做出的評估意見。

　　第二，競爭。除澳大利亞競爭和消費者委員會進行審查之外，外資審查委員會也對外國投資進入的行業(yè)、領域所有權的集中度考察，確保外資所有權的多樣性和分散性，促進健康競爭。澳大利亞在公平競爭方面的考慮不斷加強，2012年頒行的外資政策特別提出“不論國內(nèi)還是外國投資者，也不論投資價值的大小都必須遵守法律，其中重要的一個例子就是要求所有的投資者遵守澳大利亞的競爭政策，競爭與消費保護委員會要嚴格評估所有會產(chǎn)生競爭因素的申請，包括潛在的競爭性影響。”

　　第三，澳大利亞政府的其他政策。主要包括對澳大利亞稅收和環(huán)境目標的影響，這是為解決由于吸引外資而以當?shù)氐沫h(huán)境資源犧牲為代價的問題，例如，如何使這種經(jīng)濟的外部性轉(zhuǎn)化為企業(yè)的成本。

　　第四，投資對整個經(jīng)濟的影響。從經(jīng)濟整體運行的角度考慮：(1)企業(yè)收購后重組帶來的經(jīng)濟影響;(2)收購資金來源的性質(zhì)，并購后當?shù)仄髽I(yè)的參與程度;(3)雇員、債權人和其他關系人在社會福祉方面的利益。(4)投資者開發(fā)的項目確保澳大利亞人民取得公平回報的程度，能否使澳大利亞在此領域繼續(xù)保持可靠供應國。

　　第五，外國投資者的特征。澳大利亞政府不但會考慮投資者的商業(yè)運作透明度能否接受業(yè)務透明化的監(jiān)管，而且還會考慮外國投資者的公司治理狀況。若投資者為基金管理公司(包括主權財富基金)，就會考慮基金的投資政策，以及基金提案是如何在并購后的企業(yè)中行使表決權的。

　　三、安全審查權益范圍的擴展

　　2011年對《75年并購法》的修訂通過增加一組概念，將近來新出現(xiàn)的由結構化衍生產(chǎn)品構成的擴展型權益也納入到外資并購法中，這些擴展型權益在并購審查階段接受統(tǒng)一監(jiān)管。政府及相關實體的投資往往集中在一國戰(zhàn)略性領域，澳大利亞外資并購國家安全審查對這些領域的權益控制是通過對投資主體審查的強化來實現(xiàn)的。此二者也是此次立法修訂的重點，也是對外資并購審查標準進一步的完善。

　　(一)“潛在表決權”、“未來權益”和“股份權益”

　　在《75年并購法》中增加“潛在表決權”(potential voting power)和“未來權益”(future interest)兩個術語。通過這兩個概念，將未來可能對權益控制產(chǎn)生影響的各種證券化金融工具納入到審查階段并購份額的計算之中，防止此種潛在的、具有隱蔽性的權益在建立運營階段轉(zhuǎn)換成現(xiàn)實的控制權，而在審查時規(guī)避監(jiān)管。伴隨“潛在表決權”出現(xiàn)的“股份權益”(shareholding power)也是2010年4月對《75年并購法》修訂新增加的術語，將擴展性權益都納入并購法。

　　《75年并購法》第一部分全新增加第14節(jié)，這一節(jié)分兩個部分對這些術語做出了界定。“股份權益”是指一個公司在股東全體大會上能夠投出的最大數(shù)額的表決權;[12]“潛在表決權”是指公司的股份權益，在股東全體大會上投出的以下權益：(1)因為實施此權利(不論此權利是現(xiàn)在實施，還是將來實施，也不論是否是在符合條件的情況下完全履行)，在將來可能會存在的權利;(2)如果實現(xiàn)，這項權利可以用于在公司的全體大會上投票。[13]在對“潛在的表決權”定義后，接下來的一款界定了“潛在表決權”的數(shù)額如何確定：在認定一個特定時間處于公司控制地位的人擁有多少“潛在的表決權”的時候考慮以下因素：(1)這項存在的權利如果實施，能使處于控制地位的這個人控制公司更多的潛在權利，即比這項權利不存在時處于控制地位的人多;(2)如果不能在那個時間點確認(不論從那項權利本身還是那個時候的條件來看)是否實施這項權利會導致如此的結果，都要假定那項權利在那個時候是存在的。

　　《75年并購法》對潛在表決權的認定有別于通用的定義。在會計標準中通行的“潛在的表決權”定義是指當期可轉(zhuǎn)換的可轉(zhuǎn)換公司債、當期可執(zhí)行的認股權證等，不包括在將來某一日期或?qū)戆l(fā)生某一事項才能轉(zhuǎn)換的公司債券或者才能執(zhí)行的認股權證等，也不包括諸如行權價格的設定，使得在任何情況下都不可能轉(zhuǎn)換的實際表決權的其他債務工具或權益工具。[15]《75年并購法》與會計統(tǒng)計標準中的定義相比，對潛在表決權的外延擴大，將未來可能發(fā)生的，以及不論是否是在全部履行條件得到滿足時產(chǎn)生的證券權益都包括在審查的范圍之內(nèi)。

　　相應地，第20節(jié)(3)(a)“已經(jīng)擁有”(has had)、“將會擁有”(will have)也是擴大權益范圍的新修訂。同時，新增加第18(aa)節(jié)“對潛在表決權控制的地位”都指向未來權益。在第11節(jié)“權益份額”的定義中新增加(2a)節(jié)，“為了避免疑慮，第11節(jié)(2)(a)或(c)的權利包括按照說明、協(xié)議或者安排，不論這項安排是現(xiàn)在還是未來可實施的，也不管是按照條件能否全部履行”，“在確定這個人擁有的這項份額權益時，這一權益是否與特定的份額有關并不重要”[16]第11節(jié)(2)(b)和(c)的權利分別是指“不論這項安排是現(xiàn)在還是未來可實施，也不管是按照條件能否全部實現(xiàn)，此人根據(jù)信托擁有一項份額權益，按照他或她的指令可以轉(zhuǎn)變?yōu)樗约旱臋嘁妗?rdquo;“依據(jù)期權有權取得一項權益或股權，而不論這項安排是現(xiàn)在還是未來可實施，也不管是按照條件能否全部履行。”除此以外，第11節(jié)(2)(a)新增修訂將當事方意思自治的合同、安排也予以法律保護，納入到可能對公司控制權產(chǎn)生影響的范圍內(nèi)。

　　這些新增加的概念，也將會普遍適用于其他章節(jié)，即相關章節(jié)也進行了相應的修訂，這樣通過從時間期限的角度將“潛在表決權”、“未來權益”提前計算，當事人意思自治達成的合同安排也予以法律確認的立法修訂，擴大投資審查范圍、使復雜交易工具適用統(tǒng)一法律，其結果是將潛在威脅國家安全的權益置于準入審查范圍之內(nèi)。

　　(二)“重大權益”和“累積重大權益”

　　“重大權益”(substantial interests)和“累計重大權益”(accumulated substantial interests)是《75年并購法》外資并購審查的基礎概念和核心標準。以這兩術語為核心的“重大商業(yè)利益標準”是澳大利亞獨有的標準，也是較“國家利益”更為具體的量化審查標準。

　　“重大權益”指當外國投資者(和任何投資合伙人)擁有15%所有權或數(shù)個外國投資者(或投資合伙人)合計擁有40%及以上公司、商業(yè)或信托的所有權，[17]其中居民或非居民的獲取不動產(chǎn)、信托資產(chǎn)均屬于重大權益，必須強制申報接受審查。《75年并購法》中的澳大利亞城市土地(Australia urban land)指非農(nóng)業(yè)用地。城市土地用地是借助農(nóng)業(yè)用地來定義的，第5節(jié)定義部分對農(nóng)業(yè)用地定義，澳大利亞農(nóng)業(yè)用地(Australianrural land)是指位于澳大利亞完全并且排他性地用來從事初級作物生產(chǎn)活動的土地。[18]與農(nóng)業(yè)用地相對應的城市土地是在1989年《75年并購法》修正案中作為單獨的一整節(jié)“第12節(jié)澳大利亞城市土地權益”納入投資法律規(guī)制之中的，建立在城市土地基礎上的概念還有“澳大利亞城市土地公司”，“澳大利亞城市土地信托不動產(chǎn)”，[19]與城市土地相關權益成為近來澳大利亞安全審查關注的重點，歷次修訂都更新貨幣限額[20]作為強制申報的起點。

　　在《75年并購法》的一些章節(jié)也通過“重大權益標準”的運用，將更多更廣泛的權益納入重大利益累計的范圍內(nèi)。例如，第26(2)節(jié)中的擬獲取澳大利亞公司的股份“shareholding”修改為重大權益“substantial interest”，修訂后重大權益就不僅限于股份權益，還包括比如對一項商業(yè)安排能夠施加影響的能力，這種能力構成的權益并非以股權方式表示，也不限于用比例份額來衡量。此外還有其他的立法修訂，如第25(4)節(jié)將此人擁有的“期權”(an option)修訂為“一項權利(包括依據(jù)期權擁有的一項權利)”(a right，including a rightunder an option)，把當前日益增加的各種復雜的結構衍生金融工具、以及新型的融資方式包括在“權利”的范圍內(nèi)。達到新的交易工具與原有的權益統(tǒng)一適用《75年并購法》的目標，使得澳大利亞外資并購法對投資權益的規(guī)制趨于統(tǒng)一、明確。

　　綜上，不論是從時間角度將權益擴展到未來時刻，還是從權益影響的實質(zhì)重大性角度將按比例衡量擴展到“重大權益”和“累計重大權益”，又從“股份份額表決權”轉(zhuǎn)向“權益表決權”，這些法律修訂都是在細化申報制度的審查標準，使《75年并購法》第26節(jié)的強制申報制度趨于完善。強制申報制度標準的高低直接影響投資者的積極性，過寬泛的權益納入計算范圍更容易限制有益投資流入，此種立法在納入更多投資提請審查的同時，要更加審慎地做出否決，從而實現(xiàn)擴大審查范圍而不排除有益投資。

　　四、外國政府投資規(guī)定的完善

　　(一)外國政府及其相關實體投資的界定

　　當前，外國政府及相關實體的國有投資、主權財富基金管理機構等這樣的投資主體引起東道國的重視，但是對這樣的特殊投資主體在法律中做出規(guī)定實為少數(shù)。在《75年并購法》的法律條文中，外國政府投資者則是被法律明確規(guī)定的主體之一，為當前形勢下進行特殊規(guī)制奠定了基礎。

　　《75年并購法》將審查對象分為兩類：外國人(普通常住非居民，外國公司或合伙投資者，外國政府投資者)以及在澳大利亞的商業(yè)活動。在《75年并購法》第5節(jié)定義部分給出了外國人的一般定義。[21]第17節(jié)對外國政府投資者定義如下：一個實體是外國政府投資者，如果(1)這個實體是(ⅰ)外國國家政治實體;(ⅱ)構成外國國家某部分的政治實體;(ⅲ)以上兩者中實體的一部分;(2)被以上(1)提到的實體所控制的實體;(3)滿足了《89年并購規(guī)則》規(guī)定條件的并被(ⅰ)擁有控制的實體。[22]外國政府投資者由于其資金實力雄厚，常常以主權財富基金的方式在東道國開展投資活動，資本集中于一國的能源、房地產(chǎn)、基礎設施建設等對一國發(fā)展具有戰(zhàn)略重要性的領域，就很容易控制投資企業(yè)，加之具有政府背景的投資在公司治理方面基于政治性和主權性而運作不夠透明，東道國擔心這種投資具有非商業(yè)性的政治戰(zhàn)略意圖。其影響力和運作方式不同于非政府投資者，所以有必要將這類主體獨立于一般私人投資者列為專項進行規(guī)定。

　　事實上，這類主體不是《75年并購法》在1975年首次立法時就規(guī)定的，而是在2004年修訂時增加的第17F節(jié)“外國政府投資者”[23]中加以規(guī)定。在8年前澳大利亞外資并購法已經(jīng)開始關注這類投資的特殊性和重要性，從《75年并購法》第17C節(jié)所屬的這一章Part I A“被豁免的外國投資者”以及第17C節(jié)的具體內(nèi)容來看，起初外國政府投資者仍然是屬于豁免的主體之一，[24]只要投資的資產(chǎn)數(shù)額在一定的規(guī)模之下，并且所處的領域不是當時的敏感領域，仍然享有豁免的機會。2008年澳大利亞發(fā)布的外資政策不僅將這種豁免取消，還要求所有的外國政府及其相關實體的投資都要向外資審查委員會強制申報。

　　(二)針對政府投資者的六大考察因素

　　《75年并購法》雖然規(guī)定外國投資者，但是對這類主體的審查標準仍然是模糊的。2009年2月澳大利亞頒行對外投資政策附錄A《外國政府在澳大利亞投資的指導原則》，專門針對外國政府及其實體的投資制定了基于國家安全的考察標準。澳大利亞對外國政府及其相關機構的并購依然是以個案為基礎進行考察，除了考慮股權規(guī)模標準和投資領域外，將以下6種考慮因素作為重點：(1)外國投資者的經(jīng)營是否獨立于相關的政府;(2)投資者是否符合法律，并遵從一般性商業(yè)行為準則;(3)是否可能妨害競爭或?qū)е孪嚓P行業(yè)和領域不適當?shù)募谢蚩刂?(4)是否可能妨害澳大利亞政府的稅收和其他政策;(5)是否可能妨害國家安全;(6)是否可能妨害澳大利亞商業(yè)運營和發(fā)展及其在經(jīng)濟社會中的作用。

　　此六項考查因素付諸實施后的影響是深遠的，最直接的影響是來自其他國家的政府實體投資將被予以更高標準的審核。由于國有投資與一般私人投資相比具有的非透明化運作和非商業(yè)性的特征，所以澳大利益政府更關注并購計劃商業(yè)性目標和公司治理、對市場競爭和社會、經(jīng)濟帶來的公共利益的影響。從兩年之后的2011年2月發(fā)布的外資政策“國家利益評測”來看，“國家利益評測”考察的五個方面，幾乎與此處六點考查因素如出一轍，差異只在2011年“國家利益評測”將此處六點考查因素中第(4)和第(6)項合并為“澳大利亞政府會考慮投資對整個經(jīng)濟的影響”。當前“國家利益評測”已經(jīng)成為外資審查委員會審查外來投資的慣?？紤]因素，不僅是針對外國政府及相關實體投資，而是“國家利益評測”的一般標準，從這一發(fā)展來看，澳大利亞從整體上提高了國家安全的審查標準。

　　(三)對外國政府投資的緩和措施

　　對外國政府及其相關實體的投資，在六大考察因素之外澳大利亞政府又提出了一些靈活的考慮因素，當一項提請申報并購計劃由于某些方面不能通過，有違澳大利亞國家利益的政治或者戰(zhàn)略目標時，財長可以不做全盤否定，而是附條件地審核通過并購計劃，這些所附條件就是緩和措施。

　　2011年2月修訂的外資政策附錄A對緩和措施做出了規(guī)定，這些因素可以為澳大利亞政府確定外國政府及其相關實體的投資是否損害到國家利益時提供更靈活的考慮，包括(1)投資所涉及的、現(xiàn)有的外部合伙人或股東;(2)非關聯(lián)性所有權益的比例;(3)治理結構安排;(4)非商業(yè)交易中保護澳大利亞權益的現(xiàn)行安排;(5)目標企業(yè)是否在澳大利亞證券交易所或其他承認的證券交易所上市或保持上市。

　　緩和措施最初是外資審查委員會在對中國礦業(yè)并購審查時使用的，對中國礦業(yè)并購給予附加一定條件的審核。這樣做的目的是澳大利亞政府希望建立和保持外國投資者的合作關系，在避免不適當?shù)馗深A投資企業(yè)的公司治理結構的同時，能夠使投資者承擔一些社會責任。[28]例如，對于治理結構，兗州煤業(yè)于對FelixResource的投資，2009年10月獲得附條件批準：(1)兗州通過一家澳大利亞公司經(jīng)營其澳大利亞煤礦，總部及其管理團隊要設在澳大利亞，首席執(zhí)行官與首席財務需常駐澳大利亞;(2)并購后的公司至少有兩名董事常駐澳大利亞，且其中一位為獨立董事。這樣有利于確保當?shù)貙ΦV產(chǎn)資源利益的控制。

　　對于目標企業(yè)是否上市的情形，兗州煤礦對Felix Resource的投資于2009年10月獲得附條件批準，即兗州煤礦的澳大利亞經(jīng)營公司必須在2012年年底之前在澳大利亞證券交易所上市，屆時兗州煤礦的持股比例降至70%，上市公司運營將遵守嚴格的信息披露以及透明度方面的要求，為控制外國政府及其相關實體在非商業(yè)性運作方面提供了監(jiān)督機制。

　　從以上發(fā)生在中國并購澳大利亞的實踐可以看出，這些緩和因素是在實踐基礎上的立法抽象，通過以市場為導向的商業(yè)運作機制來維護澳大利亞的“國家利益”，即決策服從股東的決定，投資及權益流動均取決于市場力量，而不是外界的政治戰(zhàn)略等非商業(yè)因素。

　　五、對我國的啟示

　　中國自2006年《反壟斷法》以法律的形式正是提出國家安全審查以來，日益增多的外資并購也呼喚我國盡快出臺國家安全審查方面的立法，以使我國外資并購安全審查有法可依，增強外國投資者投資的預見性和信心。2011年2月28日，國務院發(fā)布《關于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》(以下簡稱《并購安全審查制度通知》)，至此，中國第一部系統(tǒng)規(guī)定外資并購國家安全審查制度的法規(guī)正式頒行實施，我國初步建立了外資并購國家安全審查制度。作為《并購安全審查制度通知》的實施細則，為審查程序性事項方面提供辦事依據(jù)，2011年4月24日又發(fā)布了《商務部關于實施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的辦事指南》，進一步對并購審查所需提供的材料及審查事項，也對事先商談、審批時間、聯(lián)席會議與商務部工作的銜接也都做了明確、細致的規(guī)定。

　　我國頒行的《并購安全審查制度通知》及是實施細則具有的框架性特征，其制度設置的仍舊比較粗糙，不能滿足當前新的投資形勢需要，很多方面尚需要不斷細化完善，此次澳大利亞國家安全審查制度的新發(fā)展為我國提供了諸多立法完善的啟示。

　　(一)細化投資主體的劃分

　　中國對投資主體的劃分相對簡單，應當基于管理的需要細化投資主體的分類，在此基礎上完善審查標準。對于國家安全審查的對象，中國對外國投資者的規(guī)定分類簡單，分為中外合資、中外合作和外國投資企業(yè)。澳大利亞《75年并購法》就將審查的對象劃分為人和商業(yè)活動兩大類，[29]又將人劃分為自然人、法人，法人又分為外國政府投資者和一般投資者。而商業(yè)活動的劃分又是依據(jù)投資標的特征分類，劃分為一般在澳大利亞的營業(yè)活動、土地不動產(chǎn)商業(yè)活動、信托商業(yè)活動、采礦業(yè)活動。這種立足于公法管制視角的分來是有利于國家行政監(jiān)管。

　　澳大利亞在2004年對《75年并購法》增加獨立的一節(jié)“外國政府投資者”，對這類具有特殊性的主體單獨規(guī)制。從2004年起就開始注意這種實體的特殊性，接下來的幾年都在針對外國政府投資者加強國家安全審查，不斷豐富和細化考察因素，將主權財富基金一類的外國政府國有投資的管理納入在并購法之中。

　　相比而言，日后中國完善立法，也可以對外商投資主體進行細化，完善相關規(guī)定。中國立法可以參考澳大利亞外資并購法對審查對象的分類，即外資并購主體依據(jù)我國的國情細分，劃分出外國政府投資者一類主體，在此劃分的基礎上再規(guī)定審查標準，這樣對外國國有投資的審查標準的制定就具有了針對性。澳大利亞并購法2004年增加了“外國政府投資”一節(jié)之后，當時仍然規(guī)定了在一定比例內(nèi)的投資時豁免申報，但是隨著外國政府投資的增大，基于對國家安全利益的考慮，2009年外資政策要求所有的外國政府投資強制申報，在2011年又將“直接投資”比例減低到10%，就擴大外國政府投資的審查范圍。我國可以借鑒這種把政策目標通過立法技術轉(zhuǎn)化成、具有明確性、可操作性、權威的法律的治理方法。

　　(二)審查權益標準要比例與數(shù)額并重

　　對于審查標準，中國和澳大利亞也有很大差異。中國對外資并購申報制度是全面的強制申報審查制度，要求所有的并購都必須申報，當達到50%的實際控制權[30]并且涉及到敏感領域[31]就要向商務部提交安全審查的申請。澳大利亞實施的是強制與自愿申報相結合的申報制度，如果按照“重大利益標準”達到了外資并購法強制申報要求的才必須申報，也就是說首先一項并購要落入強制申報的范圍內(nèi)時才進一步考察安全審查問題，安全審查的依據(jù)主要是對“國家利益”的解釋、并購規(guī)模和所處的領域。

　　澳大利亞并購審查的規(guī)模標準是值得中國借鑒的。澳大利亞對并購規(guī)模不僅規(guī)定了比例限額，同時還規(guī)定了貨幣價數(shù)額，貨幣價值限額還根據(jù)通貨膨脹率、GDP情況不斷折算調(diào)整。中國的安全的審查標準只籠統(tǒng)規(guī)定達到50%的實際控制權要接受安全審查，沒有數(shù)額方面的限制，這就使得小規(guī)模并購雖然達到50%，數(shù)額不大的也要接受安全審查，小規(guī)模企業(yè)在一個產(chǎn)業(yè)或整體社會發(fā)展格局中一般不會產(chǎn)生安全威脅，對這些投資也進行審查無疑增加了企業(yè)和行政成本。

　　我國在立法中也應當將規(guī)模標準進一步完善。出臺的實施細則對“重要農(nóng)產(chǎn)品”、“重要能源和資源”、“重要基礎設施”、“重要運輸服務”、“關鍵技術”、“重大裝備制造”中的重要、關鍵、重大進行解釋，明確其范圍，使投資者很容易知道其并購的企業(yè)是否在安全審查的范圍內(nèi)。[32]對“重要”的解釋可以在規(guī)定實際控制權達到50%的比例之外，用貨幣價值額來規(guī)定數(shù)量規(guī)模，并且也隨著年度更新貨幣限額。當然對貨幣數(shù)值的確定有一定難度，但可以參考澳大利亞《外國收購與接管規(guī)則1989》第13節(jié)的規(guī)定，經(jīng)過統(tǒng)計模型計算出符合我國的貨幣限額。

　　(三)股份權益應納入潛在權益

　　中國外資并購法對控制權制度的規(guī)定過于簡單?？刂茩嘤忻x控制權和實際控制權之分，隨著投資方式的擴展，用名義控制權的表示方式的投資增多，這種具有隱蔽性、缺乏透明性的投資工具，在審查的時候難以得知未來時刻這種潛在權益的狀況，這不僅對股東利益保護還是對行政機關監(jiān)管都很不利，因此，各國在并購控制中逐漸采用實際控制權標準。

　　我國商務部2009年第6號令對《關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》做出修訂，其中最后一款將第42條第1款第(1)項和第44條第1款第(3)項中的“最終控制人”修改為“實際控制人”。[33]盡管規(guī)定了實際控制，而沒有考慮期權、可轉(zhuǎn)換債券等未來期限權益所隱含的實際控制權，這方面可以和澳大利亞2010年對《75年并購法》修訂增加“重大權益”“累計重大權益”“未來利益”等立法技術借鑒。用抽象的概念如“累計重大權益”、“未來利益”將這種新的金融投資工具納入到控制權益中，也就是說在計算一個企業(yè)對投資的控制程度時，審查階段就把未來可能實現(xiàn)的權益計算在當前的份額內(nèi)。這種計算的轉(zhuǎn)換應該首先在并購立法中實現(xiàn)，同時在《并購安全審查制度通知》第一部分第3款規(guī)定控制權時做出相應的表述實現(xiàn)兩部法律的銜接，使得50%的控制權所包含的內(nèi)容更加全面、精準，防止?jié)撛诘臋嘁嬖谄髽I(yè)運用后的某時刻轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的權益時難于控制，在審查階段規(guī)避監(jiān)管，形成潛在的安全威脅。