二、最高法院的憲法解釋具有創(chuàng)造性的具體表現(xiàn)
　　
　　美國(guó)《聯(lián)邦憲法》全文僅僅7 269字，然而任何一個(gè)最高法院的憲法判例的法院意見(jiàn)都不止于此。由此可見(jiàn)，美國(guó)《聯(lián)邦憲法》并不是一個(gè)靜態(tài)的法律文本，而是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過(guò)程，在這一過(guò)程中，最高法院通過(guò)對(duì)憲法文本不斷的解釋與再解釋?zhuān)瑥亩x予憲法文本新的意義。由此也難怪托馬斯•格雷（Thomas G. Grey）發(fā)出美國(guó)擁有一部不成文憲法的感嘆了，他認(rèn)為美國(guó)不成文憲法中的大部分都是最高法院“創(chuàng)造”出來(lái)的。參見(jiàn)Thomas G. Grey, Do We Have an Unwritten Constitution? , Stanford Law Review, Vol.27, 1974-1975,P703; Thomas G. Grey, Origins of the Unwritten Constitution: Fundamental Law in American Revolutionary Thought, Stanford Law Review, Vol.30, 1978,p843; Thomas G. Grey, The Uses of an Unwritten Constitution, Chicago-Kent Law Review, Vol.64,1988,p211.具有創(chuàng)造性的憲法解釋是一個(gè)過(guò)程，通過(guò)最高法院在憲法案件中的法院意見(jiàn)這一載體和遵守先例的憲法原則，其最終會(huì)體現(xiàn)為一種規(guī)則，一種所有的憲法主體都應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)則。因此司法造法可以被視為是具有創(chuàng)造性的憲法解釋的自然延伸，而造法的過(guò)程就是一個(gè)建立規(guī)則的過(guò)程。有關(guān)最高法院的造法功能的論述可參看Frederick Schauer, Refining The Lawmaking Function of the Supreme Court, Journal of Law Reform, Vol.17, 1983, p1.本文選取了最具代表性的五個(gè)問(wèn)題來(lái)論述最高法院的具有創(chuàng)造性的憲法解釋。
　?。ㄒ唬┧痉▽彶闄?quán)
　　司法審查權(quán)是指最高法院通過(guò)解釋?xiě)椃?，從而審查?lián)邦和州的法律，以及立法機(jī)構(gòu)和行政機(jī)構(gòu)的行為是否符合聯(lián)邦憲法的權(quán)力，也可以稱(chēng)為違憲審查權(quán)。司法審查權(quán)對(duì)于最高法院的重要性是不言而喻的，沒(méi)有它，最高法院將會(huì)成為三權(quán)中真正的“最不危險(xiǎn)的部門(mén)”，從而使得最高法院在和國(guó)會(huì)、總統(tǒng)的制衡中處于徹底的下風(fēng)，美國(guó)憲法所宣稱(chēng)的三權(quán)分立與制衡的理論也將破滅。雖然司法審查權(quán)對(duì)于最高法院的意義極其重大，然而縱觀美國(guó)聯(lián)邦憲法文本，其對(duì)司法審查權(quán)卻是只字未提。事實(shí)是最高法院在馬伯里一案［3］中通過(guò)憲法解釋創(chuàng)造出了司法審查權(quán)，換言之，司法審查權(quán)的存在就是憲法解釋具有創(chuàng)造性的一個(gè)具體表現(xiàn)。
　在該案中，馬歇爾首席大法官和他的最高法院考慮了三個(gè)問(wèn)題：原告對(duì)他所要求的委任是否具有權(quán)利？如果他有權(quán)利，并且這項(xiàng)權(quán)利受到侵犯，其國(guó)家的法律是否能為他提供補(bǔ)救？如果法律確實(shí)能提供補(bǔ)救，它是否應(yīng)該是本院所下達(dá)的強(qiáng)制令［4］？前兩個(gè)問(wèn)題的答案都是肯定的，第三個(gè)問(wèn)題的答案是否定的。因?yàn)閺?qiáng)制令本身是初審法院所頒發(fā)的一種救濟(jì)手段，而1789年的《司法法》卻授權(quán)最高法院對(duì)與本案類(lèi)型相同的案件擁有初審管轄權(quán)，然而，美國(guó)《聯(lián)邦憲法》第3條規(guī)定的最高法院的初審管轄權(quán)并不包含本案這種類(lèi)型，顯然《司法法》與憲法的規(guī)定不一致。馬歇爾本可以到此為止，以最高法院不具有管轄權(quán)為由不予受理本案。然而，考慮到當(dāng)時(shí)的政治背景，聯(lián)邦黨在與共和黨的較量中已處于下風(fēng)，不僅失去了總統(tǒng)的寶座，也喪失了對(duì)國(guó)會(huì)的控制權(quán)，因此聯(lián)邦黨將希望寄托在了聯(lián)邦司法部門(mén)中。于是馬歇爾繼續(xù)寫(xiě)到，如果一項(xiàng)法律違背了憲法，那么法院必須在沖突的規(guī)則中確定何者支配案件之判決，因?yàn)閼椃ǜ哂谌魏纹胀ǖ牧⒎ǚò福詰椃ǘ瞧胀ǚ杀仨氈鋬烧叨歼m用的案件。于是，馬歇爾引用《憲法》第6條，認(rèn)為憲法及其根據(jù)憲法制定的法律是最高的法律，所以和憲法相抵觸的法律是無(wú)效的，由此他創(chuàng)造出了司法審查權(quán)。馬歇爾的推理是嚴(yán)密的，他在本案中的法院意見(jiàn)也是偉大的，然而不容否認(rèn)的一點(diǎn)是憲法對(duì)司法審查權(quán)只字未提，這純粹是馬歇爾和他的最高法院通過(guò)憲法解釋創(chuàng)造出來(lái)的。通過(guò)對(duì)本案的分析，我們還可以發(fā)現(xiàn)，憲法解釋不僅僅是一個(gè)法律問(wèn)題，它還會(huì)受到政治的影響。
　?。ǘ┤貙彶闃?biāo)準(zhǔn)
　　在最高法院行使司法審查權(quán)的過(guò)程中，并不是對(duì)所有的憲法問(wèn)題適用統(tǒng)一的審查標(biāo)準(zhǔn)，而是逐漸發(fā)展形成了三重審查標(biāo)準(zhǔn)。這種三重審查標(biāo)準(zhǔn)同樣不存在于憲法文本中，同樣是最高法院創(chuàng)造性的解釋?xiě)椃ǖ慕Y(jié)果。三重審查標(biāo)準(zhǔn)分別是：最小審查標(biāo)準(zhǔn)(minimal scrutiny）、中度審查標(biāo)準(zhǔn)（intermediate scrutiny）和嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)（strict scrutiny）［5］。最小審查標(biāo)準(zhǔn)又稱(chēng)為合憲性審查，此時(shí)最高法院對(duì)政府的立法分支和行政分支表現(xiàn)出極大的服從性。羅斯福新政之后，最高法院秉持司法克制的憲政理念，最小審查標(biāo)準(zhǔn)正是司法克制在司法審查標(biāo)準(zhǔn)中的具體體現(xiàn)。隨著戰(zhàn)后人權(quán)保護(hù)的呼聲以及民權(quán)運(yùn)動(dòng)的日益強(qiáng)烈，最高法院逐漸意識(shí)到最小審查標(biāo)準(zhǔn)并不適合于所有的司法審查對(duì)象，因?yàn)樗鼰o(wú)法為公民的基本權(quán)利提供適度的保護(hù)，比如言論自由、隱私權(quán)等。因此，最高法院發(fā)展出了嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)，此時(shí)，除非有與之相抗衡的州的利益，否則法院不會(huì)支持政府的行為。嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)適用于憲法明確表達(dá)或者蘊(yùn)含的基本權(quán)利、可疑分類(lèi)等。嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)與最小審查標(biāo)準(zhǔn)正好相反，它不是假設(shè)政府的調(diào)控行為合憲，而是假設(shè)它違憲。伯格法院發(fā)展出了司法審查的第三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即中度審查標(biāo)準(zhǔn)，此時(shí)最高法院的立場(chǎng)是中立的，它既不支持政府一方也不支持挑戰(zhàn)者一方。如果政府行為與一個(gè)重要的政府利益實(shí)質(zhì)相關(guān)，最高法院就會(huì)支持它，反之，則會(huì)推翻它。中度審查標(biāo)準(zhǔn)適用于有關(guān)平等保護(hù)和商業(yè)言論的憲法案件。
　　相關(guān)內(nèi)容可參看Jeffrey M. Shaman. Cracks in the Structure: The Coming Breakdown of the levels of Scrutiny, Ohio State Law Journal, Vol.45, 1984, pp161-185.司法審查的三重審查標(biāo)準(zhǔn)在倫奎斯特法院并未發(fā)生重大的改變，惟一的例外是倫奎斯特法院用中度審查標(biāo)準(zhǔn)來(lái)審查基于性取向的憲法歧視的案件。相關(guān)內(nèi)容可參看Erwin Chemerinsky. Assessing Chief Justice William Rehnquist, University of Pennsylvania Law Review, Vol.154, 2006, pp1343-1344.基于司法部門(mén)裁判權(quán)的性質(zhì)，即使承認(rèn)憲法文本潛在地默認(rèn)了司法審查權(quán)，憲法文本也并未也不可能規(guī)定對(duì)某類(lèi)涉嫌違憲的行為適用何種程度的審查標(biāo)準(zhǔn)。因此，司法審查權(quán)中的三重審查標(biāo)準(zhǔn)完全是最高法院通過(guò)憲法解釋創(chuàng)造出來(lái)的。
　?。ㄈ┻x擇性吸收理論
　　選擇性吸收（selective incorporation）理論是指最高法院在審理憲法案件的過(guò)程中，利用憲法第14條修正案中的正當(dāng)程序條款，來(lái)逐條吸收權(quán)利法案（美國(guó)《聯(lián)邦憲法》前10條修正案），從而使得原本只是限制聯(lián)邦政府的權(quán)利法案也被用來(lái)約束州政府。由于既不存在立法機(jī)構(gòu)對(duì)憲法的明文修正，也不存在案例法的歷史基礎(chǔ)，“吸收”過(guò)程是憲法領(lǐng)域內(nèi)“法院制法”（Judicial Law-making）的典例［6］。因?yàn)榉ㄔ褐品ㄊ蔷哂袆?chuàng)造性的憲法解釋的自然延伸，因此選擇性吸收理論是最高法院的憲法解釋具有創(chuàng)造性的一個(gè)典例。
　　《第14修正案》通過(guò)之初，最高法院拒絕承認(rèn)《第14修正案》。在1947年的一個(gè)有關(guān)《第14修正案》的案件中，布萊克大法官提出了“全部吸收理論”，認(rèn)為《第14修正案》吸收了全部的權(quán)利法案，從而使得州政府也同樣受制于《權(quán)利法案》。雖然，最高法院有時(shí)承認(rèn)全部吸收理論，但是成為通說(shuō)的卻是由布倫南大法官在1960年提出的選擇性吸收理論，該理論認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)由最高法院有選擇地逐條吸收《權(quán)利法案》［7］。從選擇性吸收理論所吸收的《權(quán)利法案》的數(shù)量來(lái)看選擇性吸收理論截止2004年所吸收的權(quán)利法案的條款可參看：張千帆西方憲政體系：上冊(cè)（美國(guó)憲法）［M］北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004：262，雖然最高法院并未承認(rèn)全部吸收理論，但是選擇性吸收理論的效果與全部吸收理論的效果相差無(wú)幾。從最新的憲法案件來(lái)看，選擇性吸收理論并未停下它的腳步。最高法院在2008年的海勒爾案［8］中認(rèn)為《聯(lián)邦憲法第二修正案》保護(hù)公民基于自衛(wèi)的持槍權(quán)，緊接著在2010年的麥克唐納案［9］中，最高法院就運(yùn)用選擇性吸收理論吸收了《第二修正案》，從而使得州政府也不得侵犯公民基于自衛(wèi)的持槍權(quán)。
　　《聯(lián)邦憲法》限制聯(lián)邦政府，《州憲法》限制州政府。這一憲法原則看起來(lái)是正確的。原因有二。第一，是美國(guó)人民而不是州政府起草、批準(zhǔn)、通過(guò)了憲法；第二，雖然《聯(lián)邦憲法》在個(gè)別情況下也明確規(guī)定了限制州政府的條款，比如第1條第10款規(guī)定，無(wú)論何州不得締結(jié)條約、結(jié)盟或加入聯(lián)邦……,但是，由此我們應(yīng)當(dāng)?shù)贸鼋Y(jié)論：沒(méi)有明確規(guī)定限制州政府的聯(lián)邦憲法條款應(yīng)當(dāng)是僅僅限制聯(lián)邦政府的，而不是州政府要受到權(quán)利法案的全面限制。然而，最高法院就是這樣做的，他們通過(guò)選擇性吸收理論，吸收了幾乎全部的《權(quán)利法案》，使得原本只是限制聯(lián)邦政府的《權(quán)利法案》也用來(lái)限制州政府。這是典型的法院制法，其在具體的憲法案件中就表現(xiàn)為最高法院的憲法解釋具有創(chuàng)造性，通過(guò)這種創(chuàng)造性，最高法院不斷地賦予憲法文本以新的意義。
（四）推翻先例
　　遵守先例對(duì)于普通法來(lái)講是一項(xiàng)至關(guān)重要的原則，憲法也不例外。Meghan J.Ryan認(rèn)為遵守先例有很多優(yōu)點(diǎn)，比如有助于法律的確定性、有助于法律的一致性、低級(jí)法院遵守高級(jí)法院的先例有助于社會(huì)的穩(wěn)定性等；同時(shí)他也指出了不遵守先例所存在的一系列的負(fù)面效應(yīng)［10］。此外，一個(gè)重要的原因是這樣可支持最高法院必須要遵守自己所創(chuàng)立的先例。從最高法院行使憲法解釋權(quán)，也即確定憲法文本的意義的角度來(lái)看，一個(gè)先例通常會(huì)承載著某一個(gè)憲法條款的意義。從原旨主義者的理論來(lái)看，憲法文本在未被修改之前，其意義是固定不變的，也即他們追求的是憲法解釋的客觀性。如果最高法院經(jīng)常推翻自己的先例，那么毫無(wú)疑問(wèn)的一個(gè)推論就是他們改變了憲法文本的意義，也即其憲法解釋具有創(chuàng)造性。　在憲法案件中，經(jīng)常被提起的格言是，法院并不會(huì)嚴(yán)格的遵守先例，然而任何對(duì)遵循先例原則的拋棄都需要特殊的理由［11］。正如肯尼迪大法官所言，我們的先例并不是神圣不可侵犯的，當(dāng)必要性和適當(dāng)性建立的時(shí)候，我們就會(huì)推翻之前的決定。無(wú)論如何，我們認(rèn)為，任何對(duì)遵守先例原則的背離都需要特別的正當(dāng)性理由［12］。從1946到1992年，最高法院推翻了自己之前的154個(gè)決定,平均每個(gè)開(kāi)庭期推翻三個(gè)先例。有關(guān)最高法院推翻自己先例的各種解釋有：1由于大法官意識(shí)形態(tài)的傾向；2許多相關(guān)的法律上的因素會(huì)影響到一個(gè)先例是否會(huì)被推翻，比如先例的法律基礎(chǔ)、多數(shù)意見(jiàn)的規(guī)模以及是否存在異議、先例存在的時(shí)間等等。大法官在一系列的法院內(nèi)部和外部的限制條件下追求其政策偏好，推翻先例的決定依賴(lài)于隨后的法院在意識(shí)形態(tài)上是否同先例一致以及法院作出決定時(shí)的背景如何。法院作出的推翻先例的決定部分的依賴(lài)于意識(shí)形態(tài)，但也被法律規(guī)范和先例的某些特征實(shí)質(zhì)的影響著［12］。當(dāng)然遵循先例并不是絕對(duì)的法律原則，尤其在憲法案件中。正如Suzanna Sherry所言，在以下三種情況下，法院可以不遵守先例，即：環(huán)境變化了；適用先例存在困難；后來(lái)的案件與先例不一致［11］。比如，1954年的布朗案［13］就是因?yàn)榄h(huán)境發(fā)生了變化，所以最高法院才在該案中推翻了1896年的普萊西案［14］。在該案的法院意見(jiàn)中，沃倫首席大法官指出，在作出判決的時(shí)候，我們不能把教育的時(shí)鐘撥回到1868年（第14）修正案通過(guò)的時(shí)候，或者是撥回到1896年（原文為1895年）普萊西訴弗格森案判決作出的時(shí)候。由此可見(jiàn)，從1868年《憲法第14修正案》通過(guò)到1954年布朗案發(fā)生的時(shí)候，《第14修正案》的文本并未發(fā)生變化，但是教育環(huán)境在這期間卻是發(fā)生了重大的變化。
　　有關(guān)布朗案前后的美國(guó)公立學(xué)校的教育情況所發(fā)生的改變可參看Jeffrey M. Shaman, The End of Originalism, San Diego L. Rev., Vol.47, 2010, p89.因此，《憲法第14修正案》的意義也發(fā)生了變化，從不禁止公立學(xué)校中的種族歧視到禁止。暫且拋開(kāi)最高法院是否應(yīng)該推翻先例不談，事實(shí)上最高法院在涉及憲法問(wèn)題時(shí)經(jīng)常不遵守先例，最高法院在感覺(jué)到憲法文本所要調(diào)整的社會(huì)環(huán)境發(fā)生變化之后，借由對(duì)相關(guān)憲法條款不斷地解釋與再解釋?zhuān)x予其新的意義，從而體現(xiàn)出最高法院的憲法解釋具有創(chuàng)造性。正如沃倫離開(kāi)最高法院時(shí)所言：當(dāng)然，我們尊重過(guò)去，但是我們應(yīng)當(dāng)以當(dāng)下和我們能預(yù)見(jiàn)到的未來(lái)的問(wèn)題為中心［15］。
　?。ㄎ澹﹦?chuàng)設(shè)新的公民權(quán)利
　　美國(guó)《聯(lián)邦憲法第九修正案》規(guī)定，本憲法對(duì)某些權(quán)利的列舉不得被解釋為否定或輕視人民保有的其他權(quán)利。從該修正案的規(guī)定可以看出，雖然《美國(guó)聯(lián)邦憲法》對(duì)公民權(quán)利采取了列舉式的規(guī)定方式，但是就公民權(quán)利而言，憲法文本是開(kāi)放的。雖然憲法文本并未規(guī)定最高法院是憲法文本的惟一解釋者，但是從美國(guó)的憲政實(shí)踐來(lái)看，最高法院是憲法文本的最終解釋者。所以，《第九憲法修正案》的意義可以理解為在最高法院審理憲法案件的過(guò)程中，可以通過(guò)憲法解釋添加新的公民權(quán)利。事實(shí)上，最高法院也確實(shí)是這樣做的。由此可見(jiàn)，憲法文本的開(kāi)放性和隱含授權(quán)為最高法院通過(guò)具有創(chuàng)造性的憲法解釋創(chuàng)造新的公民權(quán)利提供了機(jī)會(huì)和民主合法性。
　　最高法院通過(guò)具有創(chuàng)造性的憲法解釋所創(chuàng)造的公民權(quán)利主要有：隱私權(quán)、［16］墮胎權(quán)、［17］刑事被告的沉默權(quán)、［18］公民基于自衛(wèi)的持槍權(quán)［8］等等。當(dāng)然，新的公民權(quán)利被最高法院創(chuàng)造出來(lái)之后，就和其他憲法文本中的早已存在的公民權(quán)利一樣，享有同樣的法律地位，同時(shí)也會(huì)經(jīng)受最高法院的再解釋。憲法解釋是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過(guò)程，因此新創(chuàng)造出來(lái)的公民權(quán)利同早已存在的公民權(quán)利一樣，其適用范圍會(huì)一直處在一個(gè)變動(dòng)的過(guò)程中，最高法院有時(shí)會(huì)擴(kuò)大它們，有時(shí)會(huì)縮小它們，本文將以隱私權(quán)和墮胎權(quán)為例對(duì)此作出說(shuō)明。墮胎權(quán)是以隱私權(quán)為基礎(chǔ)的，墮胎權(quán)的存在也代表了隱私權(quán)不斷被擴(kuò)展的趨勢(shì)。在2003年的勞倫斯案［19］中，保守的倫奎斯特法院在一個(gè)保守的時(shí)期選擇了擴(kuò)大男同性戀和女同性戀的隱私權(quán)，認(rèn)為正當(dāng)程序條款保護(hù)成年人自愿參與私人性行為的權(quán)利。倫奎斯特法院雖然沒(méi)有推翻墮胎權(quán)，但是取消了針對(duì)墮胎權(quán)的嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)，代之以更加服從政府對(duì)墮胎的規(guī)制［20］。
　　本文列舉了最高法院的憲法解釋具有創(chuàng)造性的五個(gè)方面，但是具有創(chuàng)造性的憲法解釋卻不僅僅止于這五個(gè)方面。比如權(quán)利等級(jí)體系也是最高法院的憲法解釋具有創(chuàng)造性的一個(gè)方面。沃倫法院的主導(dǎo)趨勢(shì)是重點(diǎn)從財(cái)產(chǎn)權(quán)到人身權(quán)的轉(zhuǎn)變，最終賦予了人身權(quán)以?xún)?yōu)先于財(cái)產(chǎn)權(quán)的地位。憲法文本同時(shí)規(guī)定了財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，并未規(guī)定誰(shuí)高誰(shuí)低，因此人身權(quán)的優(yōu)先地位亦是最高法院通過(guò)憲法解釋創(chuàng)造出來(lái)的。