就業(yè)歧視現(xiàn)象的法律分析論文

　　就業(yè)歧視是指沒有法律上的合法目的和原因而基于種族、膚色、宗教、政治見解、民族、社會出身、性別、戶籍、殘障或身體健康狀況、年齡、身高、語言等原因，采取區(qū)別對待、排斥或者給予優(yōu)惠等任何違反平等權(quán)的措施侵害勞動者勞動權(quán)利的行為。下面是學(xué)習(xí)啦小編為大家精心準(zhǔn)備的：就業(yè)歧視現(xiàn)象的法律分析相關(guān)論文。僅供大家閱讀參考!

　　就業(yè)歧視現(xiàn)象的法律分析全文如下：

　　引言

　　平等，是人類社會最為重要的價值追求之一，它與人類社會的穩(wěn)定和發(fā)展息息相關(guān)。“至少自法國大革命之后，平等一直是世界各國普遍擁護(hù)和追求的價值理念。”然而，就業(yè)歧視卻損害著平等，威脅著人類社會的穩(wěn)定和健康發(fā)展。

　　就業(yè)歧視嚴(yán)重侵害了公民的平等權(quán)，阻礙著和諧社會的建設(shè)，其危害已經(jīng)引起了我國黨和政府的高度重視。胡錦濤在十七大報告里指出：“就業(yè)是民生之本。”確實(shí)，就業(yè)權(quán)不僅是獲取物質(zhì)保障所必需的權(quán)利，也是實(shí)現(xiàn)人的全面發(fā)展所必需的權(quán)利。十七大報告還指出：“建立統(tǒng)一規(guī)范的人力資源市場，形成城鄉(xiāng)勞動者平等就業(yè)的制度。”要保證公民就業(yè)，建立規(guī)范的人力資源市場，達(dá)到城鄉(xiāng)勞動者平等就業(yè)，便少不了相關(guān)法律制度的支持。法律是維護(hù)平等的重要力量，維護(hù)平等是法律的重要價值追求。“恰恰因為事物的力量總是傾向于摧毀平等，所以立法的力量就應(yīng)該總是傾向于維持平等。”完善相關(guān)法律制度，以規(guī)制就業(yè)歧視，已到了刻不容緩的地步。

　　一、就業(yè)歧視的各種表現(xiàn)

　　現(xiàn)階段，就業(yè)歧視主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

　　(一)年齡歧視

　　縱觀當(dāng)今的招聘廣告，不難發(fā)現(xiàn)企業(yè)招聘員工，招聘條件幾乎都是統(tǒng)一模式：男，35歲以下，或男女一律35歲以下。這讓眾多35歲以上的求職者望職興嘆。

　　(二)身高歧視

　　幾乎所有的招聘，都要求男性身高1.65米，女性身高1.55米以上，眾多求職者因此被拒之門外。

　　(三)性別歧視

　　很多企業(yè)招聘員工時將女性拒之門外。在同等條件下，除非女性應(yīng)聘者特別優(yōu)秀才會考慮。

　　(四)經(jīng)驗、經(jīng)歷歧視

　　在一些招聘廣告中，常常有對經(jīng)驗的要求，使得沒有工作經(jīng)驗的大學(xué)生或無工作經(jīng)驗的人才望而卻步。其實(shí)，有些職位只要經(jīng)過短期的接觸或培訓(xùn)就可勝任。對于有過污點(diǎn)的人，就業(yè)道路更是遍布荊棘。

　　(五)學(xué)歷學(xué)校歧視

　　有很多企業(yè)在招聘過程中，對學(xué)歷的要求動輒以碩士、博士為硬性標(biāo)準(zhǔn)，但實(shí)際上所需人才的崗位有專科學(xué)歷就足以勝任;有的企業(yè)對名牌大學(xué)情有獨(dú)鐘;而有的企業(yè)則偏愛“海歸”.

　　(六)戶籍地域歧視

　　現(xiàn)在各大城市都有許多工種不允許外地人涉足，也就是戶籍歧視。在一些行業(yè)管理、財會等崗位限制使用外地戶籍的人員，地域限制也相當(dāng)嚴(yán)重。

　　(七)容貌歧視

　　有些用人單位在挑選求職者時，優(yōu)先錄用相貌好的而不是成績好的。許多女大學(xué)生為了找工作甚至拍攝寫真集以“扮靚”簡歷。

　　(八)健康歧視

　　殘疾人就業(yè)受到各種歧視自不必說，還有一些病毒攜帶者也受到歧視。如“乙肝歧視”問題，已經(jīng)引起全國的強(qiáng)烈反應(yīng)。

　　就業(yè)歧視，形形色色，數(shù)不勝數(shù)。除了上述種種歧視表現(xiàn)外，實(shí)踐中還存在其他五花八門各種歧視，比如經(jīng)驗歧視、姓氏歧視、血型歧視、婚姻歧視、過往收入歧視、基因歧視等等。種種歧視，令人膛目結(jié)舌。

　　二、我國就業(yè)歧視現(xiàn)行法律規(guī)制及存在的不足

　　我國政府十分重視對勞動平等權(quán)的保護(hù)，制定了大量規(guī)范性的文件，包括《憲法》、《勞動法》、《婦女權(quán)益保障法》、《就業(yè)促進(jìn)法》等法律及一些行政法規(guī)?？v觀我國現(xiàn)行有關(guān)就業(yè)的法律規(guī)范，平等就業(yè)、禁止就業(yè)歧視，是我國憲法、勞動立法確立的一項勞動就業(yè)的基本原則，貫穿于勞動就業(yè)的整個過程。

　　平等就業(yè)權(quán)本身是一個復(fù)雜的概念，既是權(quán)利的話語，也是經(jīng)濟(jì)的范疇。在我國，本身就比較“幼稚”的平等就業(yè)權(quán)制度面臨權(quán)利運(yùn)行機(jī)制和保障機(jī)制短缺的困境。主要問題是：缺乏一個公平、有效地推進(jìn)平等就業(yè)權(quán)制度的市場機(jī)制，這與我國勞動力市場還不健全關(guān)系緊密;缺乏平等就業(yè)權(quán)的保障機(jī)制，相關(guān)立法、司法和執(zhí)法制度還比較脆弱。第五，現(xiàn)行平等就業(yè)權(quán)制度最終無法有效承載保障勞動者平等就業(yè)權(quán)的功能。整體而言，我國平等就業(yè)權(quán)制度無論是在理論研究上、還是在政策立法上，無論是在社會觀念上、還是在實(shí)踐機(jī)制上，都是后進(jìn)的和脆弱的。同時，在各種因素的影響和制約下，我國平等就業(yè)權(quán)制度最終無法承載其應(yīng)有的保障勞動者平等就業(yè)權(quán)的基本功能。?我國反就業(yè)歧視法律制度存在諸多的不足，是就業(yè)歧視泛濫成災(zāi)的一個重要原因。

　　因此我國現(xiàn)行法律規(guī)范對于就業(yè)機(jī)會平等的保護(hù)顯然不足，而且現(xiàn)行法律規(guī)范的大多是就業(yè)過程中的歧視現(xiàn)象，其缺陷也是顯而易見的。

　　(一)我國當(dāng)前規(guī)制就業(yè)歧視的立法體系

　　我國目前沒有專門的規(guī)制就業(yè)歧視的立法，規(guī)制就業(yè)歧視的法律規(guī)定分散在多部法律法規(guī)之中。論文格式在形式上，這些法律規(guī)范組成一個相對完整的反就業(yè)歧視法律制。具體而言，我國反就業(yè)歧視的法律淵源包括以下幾種。

　　1.國際公約

　　我國已經(jīng)先后批準(zhǔn)了《經(jīng)濟(jì)、社會及文化權(quán)利國際公約》、《消除對婦女一切形式歧視國際公約》、《消除一切形式種族歧視國際公約》、《對男女工人同等價值的工作付予同等報酬公約》、《(殘疾人)職業(yè)康復(fù)和就業(yè)公約》、《消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》等一系列反對歧視(就業(yè)歧視)的國際公約。這些公約中有關(guān)追求平等、反對歧視的法律精神，對我國國內(nèi)的反就業(yè)歧視立法有重要的參考和指導(dǎo)作用。

　　2.憲法

　　《中華人民共和國憲法》第三十三條規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。”這是關(guān)于公民平等權(quán)的規(guī)定。平等權(quán)，是指公民不分民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產(chǎn)狀況、居住期限等，一律平等地享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，任何人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。因此，我國公民在就業(yè)和職業(yè)方面享有平等的權(quán)利，這是憲法該規(guī)定應(yīng)有的題中之義。《憲法》關(guān)于平等權(quán)的規(guī)定是我國反就業(yè)歧視法律制度中一個總括性的規(guī)定，它為整個反就業(yè)歧視法律制度的建構(gòu)定下了基調(diào)?！稇椃ā返谒氖l還規(guī)定“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)”,即公民獲得工作進(jìn)行勞動是每個有能力的公民的一項基本權(quán)利，任何人和組織都不得無故予以剝奪。憲法中這些法律規(guī)范是所有反就業(yè)歧視法律規(guī)范的立法基礎(chǔ)，是我國反就業(yè)歧視法律制度中最為重要的法律淵源。

　　3.法律

　　我國多部法律包含反就業(yè)歧視的規(guī)定?！吨腥A人民共和國勞動法》第三條規(guī)定：“勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利”,第十二條規(guī)定：“勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視”,第四十六條規(guī)定：“工資分配應(yīng)當(dāng)遵循按勞分配原則，實(shí)行同工同酬”.《中華人民共和國就業(yè)促進(jìn)法》對《勞動法》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行了繼承和發(fā)展，該法除了在第3、第25、第26條對禁止就業(yè)歧視方面作出總體性規(guī)定外，還在第27條規(guī)定了就業(yè)男女平等，第28條規(guī)定了民族平等，第29條規(guī)定禁止對殘疾人的歧視，第30條規(guī)定禁止對傳染病病原攜帶者的歧視，第31條規(guī)定禁止對農(nóng)村勞動者的歧視?！吨腥A人民共和國就業(yè)促進(jìn)法》可以說是在新世紀(jì)里反就業(yè)歧視法律制度的一項新成果。此外，《中華人民共和國殘疾人保障法》第38條規(guī)定禁止對殘疾人歧視、《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》23、24、25條規(guī)定禁止對女性的就業(yè)歧視?！秳趧雍贤ā返?1條，也做了禁止就業(yè)歧視的相關(guān)規(guī)定。

　　4.其他法規(guī)、規(guī)章

　　為保護(hù)特殊人群的平等就業(yè)，國務(wù)院頒布了一系列行政法規(guī)，禁止對他們進(jìn)行就業(yè)歧視?！杜毠趧颖Ｗo(hù)規(guī)定》第三條規(guī)定：“凡適合婦女從事勞動的單位，不得拒絕招收女職工。”第四條規(guī)定：“不得在女職工懷孕期、產(chǎn)期、哺乳期降低其基本工資，或者解除勞動合同。”《殘疾人教育條例》、《工傷保險條例》、《勞動保障監(jiān)察條例》等行政法規(guī)也有類似的禁止就業(yè)歧視的規(guī)定。另外，一些地方性法規(guī)、各種規(guī)章，也有大量的禁止就業(yè)歧視的規(guī)定。比如勞動部《關(guān)于女職工禁忌勞動范圍的規(guī)定》、民政部等《社會福利企業(yè)招用殘疾職工的暫行規(guī)定》、《北京市按比例安排殘疾人就業(yè)辦法》、《北京市實(shí)施(中華人民共和國婦女權(quán)益保障法)辦法》、《上海市婦女兒童保護(hù)條例》、《廣東省分散按比例安排殘疾人就業(yè)辦法》等等。

　　(二)我國規(guī)制就業(yè)歧視法律存在的不足

　　如上所述，我國初步建立起了反就業(yè)歧視法律制度。但在實(shí)踐中，這些法律規(guī)定幾乎沒起到任何作用，日益嚴(yán)重的就業(yè)歧視現(xiàn)象就足以說明這一點(diǎn)。比如蔣韜訴中國人民銀行成都分行身高歧視一案、張先著訴安徽省蕪湖市人事局健康歧視一案，最后都不了了之，受到歧視的公民沒有得到任何實(shí)質(zhì)性的救濟(jì)?？梢哉f，這些法律規(guī)定等同于虛設(shè)，現(xiàn)實(shí)生活中，各種就業(yè)歧視愈演愈烈。這其中雖然有政治、經(jīng)濟(jì)、社會觀念的因素，但也有反就業(yè)歧視法律制度本身的原因。具體而言，目前我國反就業(yè)歧視法律制度存在以下不足。

　　1.就業(yè)歧視適用范圍過窄

　　(1)《中華人民共和國勞動法》第十二條規(guī)定了就業(yè)歧視種類，但采取的是窮盡式列舉的方法，其禁止的歧視只包括了民族歧視、種族歧視、性別歧視和宗教歧視四類，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有涵蓋我國勞動力市場上大量存在的其他各種歧視現(xiàn)象。《中華人民共和國促進(jìn)就業(yè)法》對《勞動法》關(guān)于就業(yè)歧視的規(guī)定有所發(fā)展，如第3條在列舉的時候有個“等”字做為兜底，同時還規(guī)定禁止對病毒感染者、農(nóng)民工二的歧視，但其立法實(shí)質(zhì)并沒有超出《勞動法》，還是不能概括各種歧視種類。其他有關(guān)法律法規(guī)對就業(yè)歧視種類的規(guī)定更沒有超出這兩部法律。

　　(2)我國現(xiàn)有的有關(guān)就業(yè)歧視法律的適用對象主要是已經(jīng)建立了勞動關(guān)系的用人單位和勞動者，而對處于求職階段的求職者與招聘階段的用人單位之間的關(guān)系卻很少涉及，而現(xiàn)實(shí)生活中的就業(yè)歧視現(xiàn)象更多地出現(xiàn)在招聘階段。

　　(3)我國對就業(yè)歧視的規(guī)制，主要規(guī)定在勞動法這個部門法中，但現(xiàn)實(shí)生活中在公務(wù)員領(lǐng)域還存在大量的就業(yè)歧視，這些歧視種類就沒有法律直接進(jìn)行規(guī)制。

　　(4)對于未來的歧視種類沒有前瞻性的規(guī)定。雖然《中華人民共和國促進(jìn)就業(yè)法》在民族歧視、種族歧視、性別歧視、宗教信仰歧視后面象征性的加了個“等”字，但這基本上沒什么實(shí)際意義。對于未來的歧視種類，如基因歧視等，應(yīng)該有一個前瞻性的規(guī)定。

　　2.規(guī)定過于原則，缺乏可操作性

　　縱觀我國對就業(yè)歧視的規(guī)定，它們都是一些原則性規(guī)定，比如說只原則規(guī)定禁止就業(yè)歧視，規(guī)定禁止的歧視種類，至于什么是就業(yè)歧視，怎么認(rèn)定就業(yè)歧視，就業(yè)歧視糾紛解決中的舉證責(zé)任的分配等等問題，現(xiàn)有的法律法規(guī)確沒有作出更為具體的規(guī)定，這無疑給實(shí)踐中具體操作帶來困難。如《勞動法》第四十六條和《婦女權(quán)益保障法》第二十四條都規(guī)定了同工同酬，禁止性別歧視。但對什么是同工同酬、性別歧視的構(gòu)成要件是什么，法律規(guī)定缺乏具體判斷標(biāo)準(zhǔn)。這樣，在司法實(shí)踐中就很難判斷用人單位的行為是否構(gòu)成就業(yè)歧視。

　　3.缺少有效的救濟(jì)途徑

　　(1)缺少司法救濟(jì)途徑。

　　就業(yè)歧視沒有納入到勞動爭議范圍。不論是原來的《企業(yè)勞動爭議處理條例》、《勞動法》，還是現(xiàn)在的《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》，勞動爭議的受案范圍并不包括就業(yè)歧視。因此，就業(yè)歧視的受害者無法根據(jù)勞動的規(guī)定尋求救濟(jì)。

　　現(xiàn)有民事訴訟法律也沒有對就業(yè)歧視作出具體規(guī)定，就業(yè)歧視的受害人無法依據(jù)民事訴訟法提起訴訟，要求用人單位承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。另外，行政訴訟也沒有將就業(yè)歧視納入管轄范圍。這樣，就業(yè)歧視的受害者無法通過司法途徑而獲得救濟(jì)，而司法途徑一貫認(rèn)為是公民權(quán)益最后的一道防線，連司法途徑都不能保證就業(yè)歧視的受害者獲得救濟(jì)，很難想象還有其他的救濟(jì)途徑。

　　(2)行政途徑也不能提供救濟(jì)。

　　我國《勞動保障監(jiān)察條例》并沒有將就業(yè)歧視明確規(guī)定為勞動保障監(jiān)察事項之一。加上我國沒有專門的反就業(yè)歧視法，有關(guān)就業(yè)歧視的規(guī)定分散在各種法律法規(guī)中，就業(yè)歧視現(xiàn)象并沒有得到各地勞動監(jiān)察部門的應(yīng)有重視，沒有被單獨(dú)作為一項違法行為來看待。其次，地方政府沒有認(rèn)識到勞動保障監(jiān)察的重要性，對勞動保障監(jiān)察制度的建設(shè)不是特別重視，投入十分有限，很多地方的勞動監(jiān)察機(jī)構(gòu)的經(jīng)費(fèi)無法得到保障、人員配備不充分、硬件設(shè)施跟不上，無法很好地履行勞動保障監(jiān)察的職責(zé)，導(dǎo)致受歧視的勞動者無法獲得充分的行政救濟(jì)。

　　(3)憲法不能提供救濟(jì)?！稇椃ā分杏忻鞔_保護(hù)公民平等權(quán)和勞動權(quán)利的條款，其應(yīng)該是具有最高規(guī)范效力的國家根本大法。但由于我國沒有建立違憲審查制度，很多侵犯公民憲法平等權(quán)的法律法規(guī)不能得到及時清理和制止。這些規(guī)定一方面是就業(yè)歧視現(xiàn)象在法律上的體現(xiàn)，另一方面又是維持現(xiàn)有就業(yè)歧視現(xiàn)象的一個重要的制度性原因。比如說戶籍歧視，多規(guī)定在行政法規(guī)、地方法規(guī)、各種規(guī)章之中。我國目前沒有憲法訴訟制度，受戶籍歧視的勞動者也無法依據(jù)《憲法》的有關(guān)規(guī)定提起憲法訴訟。

　　4.缺失具體的法律責(zé)任的規(guī)定

　　總觀我國的反就業(yè)歧視的規(guī)定，我們不難看出：雖然有關(guān)的法律法規(guī)禁止就業(yè)歧視，但遺憾的是對于歧視者卻都沒有規(guī)定具體的法律責(zé)任。《勞動法》第12章專門規(guī)定了用人單位的法律責(zé)任，但沒有直接涉及到因就業(yè)歧視而產(chǎn)生的法律責(zé)任。該法第89條規(guī)定：“用人單位制定的勞動規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門給予警告，責(zé)令改正;對勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”因此可以認(rèn)為，如果用人單位的規(guī)章制度中含有就業(yè)歧視內(nèi)容的，勞動部門可以發(fā)出警告，責(zé)令其改正;如果對勞動者造成損害的，用人單位要承擔(dān)賠償責(zé)任。但實(shí)際操作起來卻又有很大的困難：首先，歧視受害者沒有獲得賠償?shù)挠行緩?。如前所述，我國目前沒有建立司法途徑來對受害者進(jìn)行救濟(jì)，即使受害者有損失，也沒辦法獲得賠償。其次，賠償?shù)臄?shù)額難以計算。我國目前沒有專門的反就業(yè)歧視法律，各種規(guī)定分散在眾多的法律文件當(dāng)中，不成系統(tǒng)。對于因受歧視而產(chǎn)生的賠償數(shù)額根本無法計算。其他法律如《殘疾人保障法》、《婦女權(quán)益保障法》也有類似的關(guān)于用人單位法律責(zé)任的規(guī)定，但在實(shí)踐中都沒有什么可操作性。現(xiàn)實(shí)也證明，從來沒有哪個受害者因為上述規(guī)定而獲得有效的賠償。

　　(三)《勞動合同法》中存在的就業(yè)岐視

　　《勞動合同法》第23條規(guī)定：“勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。”第90條規(guī)定：“勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”第91條規(guī)定：“用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”可見，對于負(fù)有競業(yè)限制義務(wù)的勞動者違反競業(yè)限制約定的，除了應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金外，如果給用人單位造成損失的，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。至于違約金和賠償金如何適用，司法實(shí)踐中，當(dāng)違約金高于用人單位實(shí)際損失時，勞動者只需要支付違約金即可，而不再支付賠償金;如果違約金低于給用人單位造成的實(shí)際損失，勞動者應(yīng)按照其實(shí)際損失進(jìn)行賠償。當(dāng)然，勞動者是承擔(dān)違約責(zé)任還是賠償責(zé)任，要視用人單位最終的請求而定。因為二者不可并存，只能由當(dāng)事人選擇其一。
另外，法律還規(guī)定了新用人單位招用與原用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給原用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。然而對于新用人單位招用負(fù)有競業(yè)限制義務(wù)的勞動者，給原用人單位造成損失，是否承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，法律并未提及，這不能不說是立法的漏洞與就業(yè)的岐視。

　　三、規(guī)制就業(yè)歧視的立法完善

　　(一)科學(xué)界定就業(yè)歧視的概念，制定就業(yè)歧視的認(rèn)定規(guī)則目前我國反就業(yè)歧視的法律規(guī)范都沒有對什么是就業(yè)歧視和怎么認(rèn)定就業(yè)歧視作出規(guī)定，這給實(shí)踐中判斷是否構(gòu)成就業(yè)歧視帶來了不便。因此，反就業(yè)歧視專門法首先要對就業(yè)歧視進(jìn)行界定?？紤]到我國己經(jīng)加入了《消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》，因此筆者認(rèn)為可以借鑒該公約，把就業(yè)歧視的界定為：“用人單位沒有任何合理和合法的依據(jù)，而基于種族、民族、性別、年齡、宗教、社會出身、外貌等等原因，采取的任何區(qū)別、排斥、限制或者給予優(yōu)惠行為，其目的或作用在于取消或損害求職者的就業(yè)平等權(quán)或雇員的平等待遇權(quán)。”

　　在科學(xué)界定就業(yè)歧視概念之后，也要制定就業(yè)歧視的認(rèn)定規(guī)則，以方便實(shí)踐中的操作。認(rèn)定用人單位的行為是否構(gòu)成就業(yè)歧視可以從以下幾個方面進(jìn)行考慮：某類公民不能獲得與其他公民均等的就業(yè)機(jī)會;就業(yè)機(jī)會的不均等是用人單位基于特定的原因而人為造成的;用人單位對特定類別公民的偏見具有主觀上的故意;用人單位的歧視行為與公民某種機(jī)會的喪失或減少有因果關(guān)系。當(dāng)然，法律應(yīng)規(guī)定豁免情形，允許用人單位基于真實(shí)職業(yè)資格等原因?qū)ψ约旱男袨樘岢龊侠淼目罐q。

　　(二)立法模式的完善

　　立法模式問題就是指反就業(yè)歧視立法，是在現(xiàn)有立法的基礎(chǔ)上進(jìn)行完善還是制定專門的反就業(yè)歧視法律。從世界范圍內(nèi)考察，一些在反就業(yè)歧視方面取得良好成效的國家和地區(qū)如美國、加拿大、香港、臺灣，都制定有專門的反就業(yè)歧視專門立法。相比而言，我國的反就業(yè)歧視有關(guān)規(guī)定則相當(dāng)分散，其規(guī)定散見于《憲法》、《勞動法》、《就業(yè)促進(jìn)法》、《殘疾人保障法》、《婦女權(quán)益保障法》等等有關(guān)的法律、法規(guī)當(dāng)中。這種立法模式給反就業(yè)歧視工作帶了很大的難度，讓人無所適從。

　　1.反就業(yè)歧視立法的內(nèi)容復(fù)雜，并且具有很強(qiáng)的專業(yè)特性。比如對于就業(yè)歧視的范圍、種類、標(biāo)準(zhǔn)以及例外等，都需要作具體的規(guī)定。而目前我國這種分散的立法難以達(dá)到有效反就業(yè)歧視的目標(biāo)。目前的立法規(guī)定，僅在有關(guān)法律中以區(qū)區(qū)幾個條款進(jìn)行規(guī)定，就只能限于一些原則性的規(guī)定。這種立法不具有可操作性，對規(guī)制就業(yè)歧視的意義不大;而如果作詳細(xì)具體的規(guī)定，將會使這些有關(guān)法律的結(jié)構(gòu)失衡，不符合立法技術(shù)的要求。

　　2.反就業(yè)歧視的立法目標(biāo)和價值取向、調(diào)整范圍等等和勞動法、婦女權(quán)益保障法等法律有很大的不同，反就業(yè)歧視的內(nèi)容分散在這些法律中，難以達(dá)到應(yīng)有的效果。第三，目前的反就業(yè)歧視法律規(guī)定沒有得到很好的執(zhí)行，或者說根本沒有被執(zhí)行，即使現(xiàn)有規(guī)定基礎(chǔ)上進(jìn)行完善，用人單位基于慣性，對于完善后的規(guī)定也不會認(rèn)真去貫徹執(zhí)行，目前的執(zhí)行狀況會大大影響完善后法律的執(zhí)行。

　　因此，在完善我國反就業(yè)歧視方面，應(yīng)該借鑒美國等國家的經(jīng)驗，建立專門的反就業(yè)歧視立法。

　　(三)規(guī)制就業(yè)歧視專門立法主要內(nèi)容的設(shè)計

　　1.明確反就業(yè)歧視專門立法的適用范圍。

　　很顯然，目前我國對就業(yè)歧視的規(guī)制，主要規(guī)定在勞動法這個部門法中，但現(xiàn)實(shí)生活中在公務(wù)員領(lǐng)域還存在大量的就業(yè)歧視。這些公職領(lǐng)域內(nèi)的就業(yè)歧視在目前的法律體系中就沒有法律直接進(jìn)行規(guī)制。因此，反就業(yè)歧視應(yīng)該立足于全體公民，以保障全體公民的平等權(quán)?；诖它c(diǎn)出發(fā)，從適用對象而言，反就業(yè)歧視專門立法應(yīng)適用于全體有就業(yè)能力的公民和所有的用人單位，包括公職單位;從適用的時間而言，反就業(yè)歧視專門立法適用于整個就業(yè)過程，即從招聘到正式工作，一直到離開用人單位。只有如此才能真正做到消除就業(yè)歧視，保障公民的合法權(quán)益。

　　2.明確用人單位實(shí)施就業(yè)歧視行為的法律責(zé)任。

　　總體而言，我國《勞動法》等一系列法律中有關(guān)規(guī)制就業(yè)歧視的規(guī)定沒有得到良好的執(zhí)行，其重要原因之一在于歧視者法律責(zé)任規(guī)定的缺失。首先，在民事責(zé)任方面，現(xiàn)有法律對用人單位因就業(yè)歧視的法律責(zé)任規(guī)定太低或者說根本沒有具體規(guī)定，因此，用人單位感受不到法律的威力，在實(shí)踐中為所欲為，肆意侵害公民的合法權(quán)利。用人單位實(shí)施就業(yè)歧視行為大部分出于謀求非法利益的目的，而勞動法的處罰力度不足以威懾用人單位，他們所獲得的利益遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過他們的違法成本。其次，對嚴(yán)重的歧視行為，法律規(guī)范在刑事法律責(zé)任方面沒有規(guī)定，用人單位違反勞動法、造成嚴(yán)重社會危害的行為，無法追究其刑事責(zé)任。

　　總之，法律責(zé)任的缺失使得公民勞動權(quán)的實(shí)現(xiàn)沒有保障，也使勞動法不能得到有效的實(shí)施。因此，在反就業(yè)歧視專門立法中，就應(yīng)該對用人單位的歧視行為規(guī)定更為具體、具有操作性的法律責(zé)任。筆者認(rèn)為，用人單位實(shí)施就業(yè)歧視行為，應(yīng)該承擔(dān)的法律責(zé)任應(yīng)該包括三個方面，即民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。

　　(1)民事責(zé)任。在反就業(yè)歧視法中，主要的民事責(zé)任承擔(dān)者是用人單位。如果用人單位實(shí)施了就業(yè)歧視行為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)反就業(yè)歧視法追究其民事責(zé)任。這是最切實(shí)有效的保護(hù)勞動者平等就業(yè)權(quán)的責(zé)任形式。民事責(zé)任內(nèi)容可以包括停止歧視行為、返還工資或支付相關(guān)待遇、錄用、復(fù)職或晉升、懲罰性賠償?shù)取?/p>

　　(2)行政責(zé)任。負(fù)責(zé)執(zhí)行反就業(yè)歧視法的專門機(jī)構(gòu)一方面可以代表勞動者提起平等就業(yè)權(quán)的侵權(quán)之訴，另一方面可以定期與勞動監(jiān)察部門溝通，糾正用人單位的違法行為，對于拒不糾正者給予行政處罰。

　　(3)刑事責(zé)任。用人單位嚴(yán)重違反反就業(yè)歧視法，造成嚴(yán)重的社會危害，就應(yīng)承擔(dān)相關(guān)的刑事責(zé)任。這種刑事責(zé)任主要以“單位犯罪”的形式出現(xiàn)，它既要追究相關(guān)責(zé)任人的刑事責(zé)任，也要對用人單位判處罰金，即實(shí)行“雙罰”制度。

　　3.實(shí)施糾偏行動。

　　糾偏行動，或稱肯定行動、積極行動、糾正歧視行動、反向歧視等等，是“企圖消除現(xiàn)存的和繼續(xù)存在的歧視、糾正過去存在的歧視帶來的久托不散的負(fù)面影響、并且建立制度和程序以防止將來出現(xiàn)歧視的一系列活動。”糾偏行動“在本質(zhì)上是把因依某種根據(jù)而存在但卻處于不利境地的個人或團(tuán)體作為受益對象，予以特別的關(guān)懷而給予法律、政策或措施上的優(yōu)待。”對我國而言，在立法中采取糾偏行動顯得特別有意義。由于我國長期存在大量的就業(yè)歧視現(xiàn)象，一些在就業(yè)領(lǐng)域內(nèi)處于不利地位的公民受到歧視，長期沒有得到平等的就業(yè)機(jī)會和平等待遇，他們不能正常參與社會活動并分享社會果實(shí)，從而在競爭的“起跑線”上就處于劣勢，而且這種情況還將延續(xù)到其下一代的生存和發(fā)展?fàn)顩r。在這種情況下，如果還采取所謂絕對的平等原則，那么這些受到歧視的公民將得不到實(shí)質(zhì)上的平等，就業(yè)歧視立法也不能取到最大的效果。因此，在反就業(yè)歧視專門立法中，就應(yīng)該采取糾偏行動，對那些受到歧視或處于劣勢的公民進(jìn)行特別的立法關(guān)照，以保證達(dá)到真正平等。

　　(四)廢除現(xiàn)行法律法規(guī)中存在的歧視性規(guī)定

　　立法不僅是制定新的法律，還包括廢止現(xiàn)有的法律。“立法是由特定主體，依據(jù)一定職權(quán)和程序，運(yùn)用一定技術(shù)，制定、認(rèn)可和變動法這種特定社會規(guī)范的活動。”廢止現(xiàn)存不合理的法律規(guī)定，就屬于“變動”法。由于一些制度性的原因，我國法律規(guī)范(主要是一些法規(guī)、規(guī)章)存在著大量的歧視性條款，這些規(guī)定限制著公民的平等權(quán)和勞動權(quán)，屬于歧視性的規(guī)定。如果不廢止這些規(guī)定，則反就業(yè)歧視專門法的執(zhí)行就存在很大的障礙。因此，立法機(jī)構(gòu)一方面要制定新的反就業(yè)歧視法律法規(guī)，同時也要清理那些存在歧視性規(guī)定的法律法規(guī)，為將來反就業(yè)歧視法的執(zhí)行掃除障礙。

　　結(jié)論

　　總之，我們也應(yīng)該清醒的看到，我國反就業(yè)歧視法律制度尚存在諸多不足之處，現(xiàn)在的反就業(yè)歧視法律制度在實(shí)踐中，對日益泛濫的就業(yè)歧視幾乎無能為力。因此，要消除就業(yè)歧視，就必須對現(xiàn)有的反就業(yè)歧視法律制度進(jìn)行重構(gòu)。

　　本文認(rèn)為，反就業(yè)歧視法律制度要在反就業(yè)歧視的具體實(shí)踐中發(fā)揮其應(yīng)有的作用，其規(guī)定必須具有可操作性，要徹底改變以往相關(guān)立法的原則性、抽象性，要科學(xué)界定就業(yè)歧視的概念，制定就業(yè)歧視的認(rèn)定規(guī)則，明確反就業(yè)歧視專門立法的適用范圍，明確用人單位實(shí)施就業(yè)歧視行為的法律責(zé)任，還應(yīng)該規(guī)定真實(shí)職業(yè)資格等豁免情況和實(shí)施糾偏行動;在司法層面，必須將就業(yè)歧視產(chǎn)生的糾紛納入民事訴訟范圍，建立合理的舉證責(zé)任分配制度，建立公益訴訟制度;在執(zhí)法層面，必須建立專門的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，處理和就業(yè)歧視有關(guān)的糾紛，為受害者提供一個行政救濟(jì)途徑。