山東棗莊姑娘齊玉苓，也許根本不會(huì)在事前想到，她“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”的努力，最終引發(fā)了媒體、司法界以及學(xué)術(shù)界為之歡呼雀躍的“憲法司法化第一案”，甚至有人譽(yù)其為中國(guó)的“馬伯里訴麥迪遜案”。

　　令我難以抑制激動(dòng)的，倒并不是此案在憲政層面上的意義，而是此案對(duì)于憲法學(xué)研究的重大貢獻(xiàn)。憲法在司法過(guò)程中為法院所適用，對(duì)于許久以來(lái)僅僅在枯燥文本中認(rèn)知憲法的國(guó)人而言，確是一個(gè)極具鼓舞力的理念和鮮活實(shí)例。當(dāng)然，它畢竟只是邁出了走向憲政的第一步，并且，正如本文所要揭示的，這一步在

　　憲法法理上恰當(dāng)與否，是值得在欣喜之余予以嚴(yán)肅、認(rèn)真探討的問(wèn)題。然而，無(wú)論如何，中國(guó)大陸致力于憲法研究的學(xué)者當(dāng)發(fā)現(xiàn)，以往他們非常欣羨西方學(xué)者得以在本國(guó)的憲法案例中找尋理論發(fā)展之實(shí)證基礎(chǔ)，心儀西方學(xué)者與法官之間形成的有機(jī)互動(dòng)及其對(duì)憲政制度演進(jìn)之作用。而今，中國(guó)大陸憲法學(xué)終由齊玉苓案而得發(fā)展之大好良機(jī)，[1]若藉此興理性之討論，必將引憲法學(xué)研究進(jìn)入一個(gè)新的時(shí)代。[2]此是本文寫(xiě)作的主要?jiǎng)訖C(jī)。

　　本文從以下五個(gè)部分展開(kāi)。首先，“引論”部分將對(duì)齊玉苓案的發(fā)生經(jīng)過(guò)、地方法院的判決以及最高法院的批復(fù)，作一簡(jiǎn)單的介紹，并指出用以探討中國(guó)憲法司法理論的文本。其次，通過(guò)對(duì)有關(guān)文本的分析，梳理出最高法院在齊玉苓案中的司法政策和憲法司法理論，其中，尤以可能對(duì)中國(guó)以后憲法司法構(gòu)成先例作用的憲法司法理論，為說(shuō)明之重點(diǎn)。而后，第三、第四部分，分別討論齊玉苓案憲法司法理論的小前提和大前提所反映出來(lái)的兩個(gè)相互關(guān)聯(lián)的問(wèn)題：原告提出的受教育權(quán)被個(gè)人（而不是政府）侵犯的主張，法院是否一定要在憲法上尋找支持的依據(jù)？憲法直接適用于私人之間的關(guān)系（民事關(guān)系），可能會(huì)導(dǎo)致憲法私法化的傾向，這種傾向究竟是福音還是危險(xiǎn)信號(hào)？文章最后指出，盡管人類(lèi)對(duì)私人自治和國(guó)家干預(yù)之間的復(fù)雜關(guān)系存在著迷惑，以至于引發(fā)了憲法是否可以直接適用于私人關(guān)系的爭(zhēng)論，但是，近代憲法誕生以來(lái)，西方國(guó)家基本上把保護(hù)個(gè)人自由、限制政府權(quán)力作為憲法的核心之義，中國(guó)憲法司法的前景，也應(yīng)在于解決圍繞著這一核心要義所產(chǎn)生的一系列具體的政府與個(gè)人之間的關(guān)系問(wèn)題。

　　一、引論

　　備受?chē)?guó)人矚目的齊玉苓案的大致經(jīng)過(guò)如下：[3]

　　1990年，原告齊玉苓與被告之一陳曉琪都是山東省滕州市第八中學(xué)的初中學(xué)生，都參加了中等專(zhuān)科學(xué)校的預(yù)選考試。陳曉琪在預(yù)選考試中成績(jī)不合格，失去繼續(xù)參加統(tǒng)一招生考試的資格。而齊玉苓通過(guò)預(yù)選考試后，又在當(dāng)年的統(tǒng)一招生考試中取得了超過(guò)委培生錄取分?jǐn)?shù)線的成績(jī)。山東省濟(jì)寧商業(yè)學(xué)校給齊玉苓發(fā)出錄取通知書(shū)，由滕州八中轉(zhuǎn)交。陳曉琪從滕州八中領(lǐng)取齊玉苓的錄取通知書(shū)，并在其父親陳克政的策劃下，運(yùn)用各種手段，以齊玉苓的名義到濟(jì)寧商校就讀直至畢業(yè)。畢業(yè)后，陳曉琪仍然使用齊玉苓的姓名，在中國(guó)銀行滕州支行工作。

　　齊玉苓發(fā)現(xiàn)陳曉琪冒其姓名后，向山東省棗莊市中級(jí)人民法院提起民事訴訟，被告為陳曉琪、陳克政（陳曉琪的父親）、濟(jì)寧商校、滕州八中和山東省滕州市教育委員會(huì)。原告訴稱(chēng)：由于各被告共同弄虛作假，促成被告陳曉琪冒用原告的姓名進(jìn)入濟(jì)寧商校學(xué)習(xí)，致使原告的姓名權(quán)、受教育權(quán)以及其他相關(guān)權(quán)益被侵犯。請(qǐng)求法院判令被告停止侵害、賠禮道歉，并賠償原告經(jīng)濟(jì)損失16萬(wàn)元，精神損失40萬(wàn)元。

　　棗莊市中級(jí)人民法院經(jīng)過(guò)審理后認(rèn)定：（1）民法通則第99條規(guī)定，“公民享有姓名權(quán)，有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒”。被告陳曉琪在其父陳克政策劃下盜用、假冒齊玉苓姓名上學(xué)，是侵害姓名權(quán)的一種特殊表現(xiàn)形式。（2）原告齊玉苓主張的受教育權(quán)，屬于公民一般人格權(quán)范疇。它是公民豐富和發(fā)展自身人格的自由權(quán)利。但是，本案證據(jù)表明，齊玉苓已實(shí)際放棄了這一權(quán)利，即放棄了上委培的機(jī)會(huì)。其主張侵犯受教育權(quán)的證據(jù)不足，不能成立。齊玉苓基于這一主張請(qǐng)求賠償?shù)母黜?xiàng)物質(zhì)損失，均與被告陳曉琪的侵權(quán)行為無(wú)因果關(guān)系，故不予支持。（3）原告齊玉苓的姓名權(quán)被侵犯，除被告陳曉琪、陳克政應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任外，被告濟(jì)寧商校明知陳曉琪冒用齊玉苓的姓名上學(xué)仍予接受，故意維護(hù)侵權(quán)行為的存續(xù)，應(yīng)承擔(dān)重要責(zé)任；被告滕州八中與滕州教委分別在事后為陳曉琪、陳克政掩飾冒名行為提供便利條件，亦有重大過(guò)失，均應(yīng)承擔(dān)一定責(zé)任?；谏鲜鲋饕氖聦?shí)認(rèn)定，棗莊市中級(jí)人民法院根據(jù)民法通則第120條規(guī)定，“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失”，作出判決：（1）被告陳曉琪停止對(duì)原告齊玉苓姓名權(quán)的侵害；（2）被告陳曉琪、陳克政、濟(jì)寧商校、滕州八中、滕州教委向原告齊玉苓賠禮道歉；（3）原告齊玉苓支付的律師代理費(fèi)825 元，由被告陳曉琪負(fù)擔(dān)，被告陳克政、濟(jì)寧商校、滕州八中、滕州教委對(duì)此負(fù)連帶責(zé)任；（4）原告齊玉苓的精神損失費(fèi)35，000元，由被告陳曉琪、陳克政各負(fù)擔(dān)5，000元，濟(jì)寧商校負(fù)擔(dān)15，000元，滕州八中負(fù)擔(dān)6，000元，滕州教委負(fù)擔(dān)4，000元；（5）駁回齊玉苓的其他訴訟請(qǐng)求。

　　一審判決作出后，齊玉苓向山東省高級(jí)人民法院提起上訴，除了對(duì)精神損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)提出異議以外，主要是提出證據(jù)表明自己并未放棄受教育權(quán)，被上訴人確實(shí)共同侵犯了自己受教育的權(quán)利，使自己?jiǎn)适Я艘幌盗邢嚓P(guān)利益。據(jù)此請(qǐng)求二審法院判決：（1）陳曉琪賠償因侵犯姓名權(quán)而給其造成的精神損失5萬(wàn)元；（2）各被上訴人賠償因共同侵犯受教育權(quán)而給造成的經(jīng)濟(jì)損失16萬(wàn)元和精神損失35萬(wàn)元。

　　山東省高級(jí)人民法院在審理中認(rèn)為，這個(gè)案件存在適用法律方面的疑難問(wèn)題，因此依照《中華人民共和國(guó)人民法院組織法》第33條的規(guī)定，[4]報(bào)請(qǐng)最高人民法院進(jìn)行解釋。最高人民法院經(jīng)過(guò)研究后，作出了《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《批復(fù)》）。該決定全文如下：

　　山東省高級(jí)人民法院：

　　你院1999魯民終字第258號(hào)《關(guān)于齊玉苓與陳曉琪、陳克政、山東省濟(jì)寧市商業(yè)學(xué)校、山東省滕州市第八中學(xué)、山東省滕州市教育委員會(huì)姓名權(quán)糾紛一案的請(qǐng)示》收悉。經(jīng)研究，我們認(rèn)為，根據(jù)本案事實(shí)，陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

　　山東省高級(jí)人民法院在接到《批復(fù)》以后，繼續(xù)審理此案并認(rèn)為：

　　“……由于被上訴人滕州八中未將統(tǒng)考成績(jī)及委培分?jǐn)?shù)線通知到齊玉苓本人，且又將錄取通知書(shū)交給前來(lái)冒領(lǐng)的被上訴人陳曉琪，才使得陳曉琪能夠在陳克政的策劃下有了冒名上學(xué)的條件。又由于濟(jì)寧商校對(duì)報(bào)到新生審查不嚴(yán)，在既無(wú)準(zhǔn)考證又無(wú)有效證明的情況下接收陳曉琪，才讓陳曉琪冒名上學(xué)成為事實(shí)，從而使齊玉苓失去了接受委培教育的機(jī)會(huì)。陳曉琪冒名上學(xué)后，被上訴人滕州教委幫助陳克政偽造體格檢查表；滕州八中幫助陳克政偽造學(xué)期評(píng)語(yǔ)表；濟(jì)寧商校違反檔案管理辦法讓陳曉琪自帶檔案，給陳克政提供了撤換檔案材料的機(jī)會(huì)，致使陳曉琪不僅冒名上學(xué)，而且冒名參加工作，使侵權(quán)行為得到延續(xù)。該侵權(quán)是由陳曉琪、陳克政、滕州八中、滕州教委的故意和濟(jì)寧商校的過(guò)失造成的。這種行為從形式上表現(xiàn)為侵犯齊玉苓的姓名權(quán)，其實(shí)質(zhì)是侵犯齊玉苓依照憲法所享有的公民受教育的基本權(quán)利。各被上訴人對(duì)該侵權(quán)行為所造成的后果，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

　　由于各被上訴人侵犯了上訴人齊玉苓的姓名權(quán)和受教育的權(quán)利，才使得齊玉苓為接受高等教育另外再進(jìn)行復(fù)讀，為將農(nóng)業(yè)戶(hù)口轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶(hù)口交納城市增容費(fèi)，為訴訟支出律師費(fèi)。這些費(fèi)用都是其受教育的權(quán)利被侵犯而遭受的直接經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)由被上訴人陳曉琪、陳克政賠償，其他各被上訴人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。……

　　為了懲戒侵權(quán)違法行為，被上訴人陳曉琪在侵權(quán)期間的既得利益（即以上訴人齊玉苓的名義領(lǐng)取的工資，扣除陳曉琪的必要生活費(fèi)）應(yīng)判歸齊玉苓所有，由陳曉琪、陳克政賠償，其他被上訴人承擔(dān)連帶責(zé)任。……

　　綜上，原審判決認(rèn)定被上訴人陳曉琪等侵犯了上訴人齊玉苓的姓名權(quán)，判決其承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，是正確的。但原審判決認(rèn)定齊玉苓放棄接受委培教育，缺乏事實(shí)根據(jù)。齊玉苓要求各被上訴人承擔(dān)侵犯其受教育權(quán)的責(zé)任，理由正當(dāng)，應(yīng)予支持?！?/p>

　　由此，山東省高級(jí)人民法院依照憲法第46條[5]和最高人民法院的批復(fù)，對(duì)棗莊市中級(jí)人民法院的一審判決予以部分維持、部分撤銷(xiāo)，并判決：（1）被上訴人陳曉琪、陳克政賠償齊玉苓因受教育的權(quán)利被侵犯造成的直接經(jīng)濟(jì)損失7，000元，被上訴人濟(jì)寧商校、滕州八中、滕州教委承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；（2）被上訴人陳曉琪、陳克政賠償齊玉苓因受教育的權(quán)利被侵犯造成的間接經(jīng)濟(jì)損失（按陳曉琪以齊玉苓名義領(lǐng)取的工資扣除最低生活保障費(fèi)后計(jì)算）41，045元，被上訴人濟(jì)寧商校、滕州八中、滕州教委承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；（3）被上訴人陳曉琪、陳克政、濟(jì)寧商校、滕州八中、滕州教委賠償齊玉苓精神損害費(fèi)50，000元。

　　從此案的發(fā)生經(jīng)過(guò)看，對(duì)于齊玉苓而言，關(guān)鍵之處在于法院是否支持其關(guān)于受教育權(quán)被侵犯的訴求，因?yàn)檫@決定了齊玉苓可以得到的賠償數(shù)額。按照初審法院、二審法院對(duì)待侵權(quán)賠償救濟(jì)的方法，若法院不予支持（恰如山東省棗莊市中級(jí)人民法院所為），齊玉苓只能得到其姓名權(quán)的損害賠償，即精神損害賠償；若法院予以支持（恰如山東省高級(jí)人民法院所為），齊玉苓就可以得到一切與其受教育權(quán)被侵害有著因果關(guān)系的物質(zhì)損失、精神損失。然而，由于民法通則沒(méi)有規(guī)定受教育權(quán)，而此案又是一個(gè)民事訴訟案件，山東省高級(jí)人民法院故而認(rèn)為法律的適用是疑難問(wèn)題，向最高人民法院請(qǐng)求解釋。最高法院于是作出了上述《批復(fù)》，認(rèn)定陳曉琪等侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法享有的受教育權(quán)。此批復(fù)，乃直接針對(duì)正在審理中（二審階段）的齊玉苓案，因涉及具體爭(zhēng)議點(diǎn)而備司法性質(zhì)，其與最高法院另一類(lèi)頗具立法色彩的司法解釋迥異；并且，在當(dāng)事的侵權(quán)一方是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任這一問(wèn)題上，法院未以其他具體法律為依據(jù)而直接地、單一地適用憲法。[6]就此兩點(diǎn)而言，司法界、學(xué)術(shù)界、媒體多稱(chēng)此案為“憲法司法化第一案”。[7]

　　無(wú)論熟諳西方憲法并以其為背景觀察此案的人，是否同意它為真正意義上的憲法案件，既然上述體認(rèn)已具有相當(dāng)之普遍性，故不妨在此前提下，討論法院在此案中發(fā)展出來(lái)的憲法司法理論。當(dāng)然，不無(wú)遺憾的是，以上所引《批復(fù)》內(nèi)容極為簡(jiǎn)單，中國(guó)法官并未像西方同行那樣，在司法文本中進(jìn)行細(xì)致入微的論理。不過(guò)，作出該批復(fù)的法官，在內(nèi)心相當(dāng)重視它對(duì)于中國(guó)法治之意義，借助媒體的力量發(fā)表了也許在正式文本中闡述更為適宜的論理。[8]因而，本文將主要以《批復(fù)》、《最高人民法院公報(bào)》2001年第5期上登載的案例報(bào)道以及黃松有法官、宋春雨法官的文章，來(lái)挖掘、評(píng)論中國(guó)憲法司法的理論。

二、司法政策與法律理論

　　若就較為宏觀的層面而言，最高法院法官可以認(rèn)為是對(duì)互有關(guān)聯(lián)卻又相對(duì)獨(dú)立的兩個(gè)問(wèn)題進(jìn)行了論述：其一，憲法是否必須和可以進(jìn)入司法程序，直接作為裁判案件的法律依據(jù)？其二，為什么在齊玉苓案件中直接適用憲法？

　　前一問(wèn)題在邏輯上實(shí)為兩個(gè)層次：應(yīng)然性與可行性。應(yīng)然性似乎在學(xué)理上已經(jīng)成為一個(gè)無(wú)需過(guò)多論證的命題，尤其是對(duì)于較多涉獵西方法治發(fā)達(dá)國(guó)家憲法文獻(xiàn)的學(xué)者而言。[9]然而，由作出《批復(fù)》的最高法院法官予以解說(shuō)，其意義自不可與學(xué)理討論等量齊觀。黃松有法官在其文章中，主要從法治國(guó)家之內(nèi)在要求、憲法權(quán)威和尊嚴(yán)之保障、憲法法律效力之強(qiáng)化、公民基本權(quán)利之實(shí)現(xiàn)、司法機(jī)關(guān)審理案件之需要、普通法律規(guī)范缺陷和漏洞之彌補(bǔ)等方面給予論證。[10]至于可行性問(wèn)題，黃松有法官未明確提及，但其認(rèn)為司法實(shí)務(wù)界以往對(duì)憲法適用存在僵化理解，指出1955年最高人民法院給新疆維吾爾自治區(qū)（當(dāng)時(shí)為_(kāi)_?。└呒?jí)人民法院的《關(guān)于在刑事判決中不宜援引憲法作論罪科刑的依據(jù)的復(fù)函》[11]、以及1986年給江蘇省高級(jí)人民法院《關(guān)于人民法院制作法律文書(shū)如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》，[12]都沒(méi)有“徹底否定”或者“完全排除”對(duì)憲法引用的可能性。而且，江澤民同志關(guān)于“切實(shí)把憲法的各項(xiàng)規(guī)定落到實(shí)處”的講話、以及 “三個(gè)代表”的重要思想，為法院“走出在憲法實(shí)施問(wèn)題上的各種誤區(qū)提供了重要契機(jī)”。[13]由此，對(duì)導(dǎo)致司法認(rèn)識(shí)誤區(qū)的1955年、1986年兩個(gè)批復(fù)予以重新詮釋?zhuān)⒁哉涡岳碚撟鳛樽叱稣`區(qū)的支點(diǎn)，黃松有法官實(shí)是對(duì)可行性提出了自己的論理。

　　在我看來(lái)，最高法院法官為憲法司法化給出正當(dāng)理由的過(guò)程，除了把1955年、1986年的兩個(gè)批復(fù)詮釋為“不排除憲法直接適用”，頗似西方同行在判案中化解難以適應(yīng)時(shí)代發(fā)展之先例對(duì)現(xiàn)時(shí)的拘束效應(yīng)，而具有法律推理意義之外，其在相當(dāng)程度上是在宣告一個(gè)司法政策。這個(gè)司法政策的核心意思十分明了：確立憲法的司法適用性。其之所以在二十一世紀(jì)第一年借助一個(gè)本來(lái)較為普通的民事案件提出，后來(lái)的治史者自可從政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)條件之急劇變遷、法律教育與法律共同體之發(fā)展、公民權(quán)利意識(shí)之增長(zhǎng)、糾紛激增和立法滯后、司法改革與樹(shù)立司法“威”與“信”之迫切、[14]媒體之相對(duì)自由等諸多因素中尋找關(guān)聯(lián)性，此處不多論。然值得一提的是，這一司法政策既張揚(yáng)了憲法的權(quán)威與尊嚴(yán)（借助司法賦予其實(shí)際效力而得以實(shí)現(xiàn)）、憲政的人文主義理念（保障公民基本權(quán)利），體認(rèn)了憲法在形式和實(shí)質(zhì)上的價(jià)值，另一方面又較為明確地把憲法定位于“拾遺補(bǔ)缺”之功能。[15]

　　司法政策核心理念的宣告，可以說(shuō)并不直接針對(duì)法官手頭案件。不過(guò)，其一則為齊玉苓案的憲法適用，踢開(kāi)了認(rèn)識(shí)上的攔路虎，二則對(duì)憲法補(bǔ)缺功能的定位，成為解決“為什么齊玉苓案直接適用憲法”問(wèn)題的邏輯起點(diǎn)。該問(wèn)題實(shí)際上隱含著一個(gè)有普遍意義的法律問(wèn)題，即“在什么情況下，爭(zhēng)議案件可以直接適用憲法 ”。最高法院法官對(duì)此的解答，構(gòu)成了具體的憲法司法理論。若簡(jiǎn)單歸納，邏輯上存在以下三段論。

　　大前提：在普通法律出現(xiàn)缺陷和漏洞而導(dǎo)致“無(wú)法可依”，而公民的憲法基本權(quán)利確實(shí)受到侵害時(shí)，可直接適用憲法； 小前提：本案齊玉苓受教育權(quán)被侵害，但普通法律規(guī)范尤其是民法難以包容這一權(quán)利，不能提供裁判依據(jù)；

　　結(jié)論：故本案直接適用憲法關(guān)于受教育權(quán)的規(guī)定，判定侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任。

　　其中，大前提非憲法文本明文規(guī)定，乃司法政策所明示，是最高法院法官發(fā)展出來(lái)的憲法適用之條件。就本案而言，小前提的確定至為關(guān)鍵。在這個(gè)方面，法官又主要解決了兩個(gè)問(wèn)題：為什么本案的實(shí)質(zhì)是齊玉苓受教育權(quán)被侵害；為什么民法不能包容受教育權(quán)。

　　在法院討論此案過(guò)程中，曾經(jīng)有一觀點(diǎn)認(rèn)為，受教育權(quán)是憲法權(quán)利而非民事權(quán)利，但齊玉苓失去受教育的機(jī)會(huì)，可以作為陳曉琪等侵害齊玉苓姓名權(quán)的損害結(jié)果，同樣可以使齊玉苓的權(quán)利得到救濟(jì)。[16]但是，最高法院否認(rèn)了這一觀點(diǎn)，理由是在本案中，齊玉苓受到的侵害包括姓名權(quán)、受教育權(quán)和勞動(dòng)就業(yè)權(quán)，而主要是受教育權(quán)被侵犯，侵害姓名權(quán)只是侵害受教育權(quán)的一個(gè)手段，勞動(dòng)就業(yè)權(quán)的侵害則是受教育權(quán)被侵害之結(jié)果。[17]因此，最高法院在《批復(fù)》中措辭為：“陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利”。法院假如采納被否決的觀點(diǎn)，由于把受教育機(jī)會(huì)喪失作為損害姓名權(quán)結(jié)果來(lái)對(duì)待，齊玉苓獲得的金錢(qián)賠償數(shù)額，確實(shí)不會(huì)受到很大影響。但是，法院認(rèn)為，把本案事實(shí)定性為侵害人主要侵犯齊玉苓的受教育權(quán)，似乎更為準(zhǔn)確、有力，也更能有效地回應(yīng)當(dāng)事人的訴訟主張。

　　最高法院對(duì)“為什么民法不能包容受教育權(quán)”問(wèn)題的解答，是建立在反擊“受教育權(quán)亦是民事權(quán)利”觀點(diǎn)之基礎(chǔ)上。然而，這一回應(yīng)顯得并沒(méi)有那么有力，而是略顯含糊。被否認(rèn)的觀點(diǎn)認(rèn)為：

　　①受教育權(quán)是指公民享有的在各類(lèi)學(xué)校、各種教育機(jī)構(gòu)或通過(guò)其他途徑獲得文化科學(xué)知識(shí)，提高自己科學(xué)文化水平的權(quán)利。受教育權(quán)包括公法意義的受教育權(quán)和私法意義的受教育權(quán)，私法上的受教育權(quán)乃是對(duì)傳統(tǒng)民法人格權(quán)的豐富、完善與發(fā)展，憲法規(guī)定公民受教育的基本權(quán)利并不影響其作為民事權(quán)利存在。②民法通則對(duì)民事權(quán)利的規(guī)定采取非法定主義，不一定有規(guī)定的權(quán)利才保護(hù)，如隱私權(quán)，如確實(shí)有損害后果發(fā)生的，也應(yīng)保護(hù)，法律沒(méi)有規(guī)定受教育權(quán)，應(yīng)通過(guò)解釋法律來(lái)補(bǔ)充法律漏洞。③在現(xiàn)代社會(huì)高度社會(huì)分工的情況下，受教育已成為個(gè)人生存和發(fā)展的必要條件，而民法上的受教育權(quán)正是現(xiàn)代社會(huì)人格權(quán)的豐富與發(fā)展。私法意義的受教育權(quán)本質(zhì)上是平等權(quán)和自由權(quán)，其實(shí)質(zhì)為民事權(quán)利。[18]

　　而最高法院法官在回應(yīng)時(shí)，或者以“本案當(dāng)事人的受教育權(quán)則屬于民法理論難以包容的權(quán)利，明顯屬于憲法規(guī)定的公民的基本權(quán)利”，或者以“將憲法上的受教育權(quán)直接理解為民事權(quán)利，在概念上是不妥當(dāng)?shù)摹?，一筆帶過(guò)，語(yǔ)焉不詳。

　　三、受教育權(quán)主張非憲法不能回應(yīng)嗎

　　齊玉苓提出的受教育權(quán)主張，真的非憲法不能回應(yīng)嗎？換言之，設(shè)若我們不加置疑地接受最高法院的憲法司法理論，那么，除了訴諸憲法規(guī)定，就無(wú)別的途徑可循了嗎？

　　首先，從法條主義的立場(chǎng)出發(fā)，受教育權(quán)的主張，自然令人聯(lián)想到一部法律：《教育法》。[19]而觀察該法，卻會(huì)得到第9條第1款“中華人民共和國(guó)公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)”，第81條“違反本法規(guī)定，侵犯教師、受教育者、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)的合法權(quán)益，造成損失、損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任”。對(duì)此兩個(gè)條款的規(guī)定予以解釋?zhuān)笆芙逃臋?quán)利”當(dāng)在“合法權(quán)益”范疇之內(nèi)，自無(wú)疑議，此其一。其二，“違反本法規(guī)定”，想來(lái)不應(yīng)機(jī)械、僵化地尋找《教育法》各條具體規(guī)則，以發(fā)現(xiàn)盜用姓名謀取受教育機(jī)會(huì)的侵權(quán)行為是否已經(jīng)為法律明確禁止。如此尋找法律的方法，就如信奉立法者為無(wú)所不能之神——洞察一切、預(yù)定一切。即便退而求其次，非要有“規(guī)定”不可，那么，第9條第 1款既已明確公民有受教育的權(quán)利，盜用姓名的侵害行為自是“違反本法規(guī)定”。其三，齊玉苓是否“受教育者”，《教育法》未對(duì)此術(shù)語(yǔ)給出明晰界定，但閱讀整個(gè)法律文本，受教育者不能簡(jiǎn)單地等同于在校學(xué)生。像齊玉苓那樣，報(bào)考學(xué)校已經(jīng)錄取并發(fā)出通知書(shū)，盡管其因?yàn)榍趾θ说倪`法行為而始終沒(méi)有正式入學(xué)，但認(rèn)定為第81條所保護(hù)的受教育者，并無(wú)不當(dāng)。由此，判定陳曉琪等人承擔(dān)民事責(zé)任，應(yīng)該可以在《教育法》中找到依據(jù)。

　　置換一個(gè)角度，可以認(rèn)為，最高法院在本案中的“以民法方法保護(hù)公民在憲法上的基本權(quán)利”，[20]其實(shí)并非首創(chuàng)，而是由立法者在制定《教育法》時(shí)已經(jīng)完成了?！俺袚?dān)民事責(zé)任”之規(guī)定，不也是要求法院在民事訴訟中保護(hù)受教育權(quán)嗎？與最高法院唯一不同的是，對(duì)受教育權(quán)究竟在性質(zhì)上是專(zhuān)屬憲法基本權(quán)利還是民事權(quán)利，抑或二者兼有，立法者避而不談，而最高法院則一口認(rèn)定，受教育權(quán)乃憲法基本權(quán)利，絕非民事權(quán)利。不過(guò)，無(wú)論有意還是無(wú)意，立法者的回避也意味著受教育權(quán)沒(méi)有被立法明確定性為民事權(quán)利。當(dāng)然，《教育法》第81條的規(guī)定還是存在缺陷的，因?yàn)椴⒎侨魏吻址甘芙逃吆戏?quán)益的行為，都承擔(dān)民事責(zé)任，行政機(jī)關(guān)侵權(quán)造成損害的應(yīng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。然而，這個(gè)缺陷并不影響法院在民事訴訟中適用《教育法》。

　　有必要提及的是，宋春雨法官在其文中指出：“《批復(fù)》中‘憲法’不是指狹義的憲法即憲法典，而是指包括憲法典在內(nèi)的憲法類(lèi)法律。作為憲法類(lèi)法律的教育法，以保護(hù)受教育者享有平等接受教育的權(quán)利和選擇教育方式的自由為根本出發(fā)點(diǎn)和任務(wù)，任何人限制、剝奪他人平等、自由接受教育的行為，均構(gòu)成對(duì)法定義務(wù)的違反”。[21]如此解釋《批復(fù)》中“憲法”一詞，與最高法院把此案譽(yù)為“憲法第一案”放在一起考慮，實(shí)令人大惑不得其解。若果如此，那么，凡是適用《教育法》、保護(hù)公民受教育權(quán)的裁判，豈非都應(yīng)該列為憲法案件？“憲法類(lèi)法律”比起憲法典一詞，其意極為含混，即便倡導(dǎo)“憲法司法化”之學(xué)者，恐怕都不會(huì)作如是理解。

　　以上乃基于法條主義立場(chǎng)，觀照最高法院憲法第一案裁判之缺憾。為使討論得以深入，我們不妨假設(shè)《教育法》第81條不存在。而且，就《教育法》在實(shí)際上“無(wú)法適用于本案”這一意義而言，其確實(shí)等同于不存在。因?yàn)?，侵害行為發(fā)生于1990年，而上文討論的《教育法》乃1995年9月1日起開(kāi)始正式施行，故而，盡管法院是在《教育法》發(fā)布、施行之后審理此案的，但遵循法律不溯及既往的原則，法院應(yīng)該不適用《教育法》來(lái)裁判此案。[22]那么，這是否就意味著，上述三段論中的小前提在本案中得到了滿足呢？若仍然秉持法條主義，答案似乎是肯定的。然而，上文所引最高法院予以否認(rèn)的“私法上受教育權(quán)系傳統(tǒng)民法人格權(quán)的豐富、完善與發(fā)展”之觀點(diǎn)，在此值得重拾。

　　就世界范圍著眼，民法上的人格權(quán)是一個(gè)不斷發(fā)展的歷史性概念，且包容性極強(qiáng)。盡管《民法通則》“關(guān)于人格利益的保護(hù)，系采列舉主義，除身體和生命外，僅承認(rèn)姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)和榮譽(yù)權(quán)。自由權(quán)并不包括在內(nèi) ”，與西方國(guó)家法律或者判例普遍承認(rèn)一般人格權(quán)不同，[23]但是，法院在民事審判領(lǐng)域，面對(duì)在平靜外相之下急遽變遷的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)條件，經(jīng)常采取司法能動(dòng)主義、非法條主義的方法，以回應(yīng)各種權(quán)利請(qǐng)求。這已是有目共睹之現(xiàn)實(shí)。上文所引觀點(diǎn)以“隱私權(quán)”為例，而最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》（2001年2月26日），[24]在第1條第（3）項(xiàng)中，也已承認(rèn)了在某種程度上具有一般意義的“人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)”，在解釋中未提及的“安寧權(quán)”在司法實(shí)踐中也得到了具體化。[25]

　　民事審判領(lǐng)域非法條主義立場(chǎng)，是否也可以在本案中采納，并把受教育權(quán)發(fā)展為私法上一般人格權(quán)的具體化？首先，人格權(quán)之實(shí)質(zhì)，在于主張“個(gè)人之生存、發(fā)展與自由，并受人尊敬與重視”，[26]在此抽象意義上，其與西方長(zhǎng)久以來(lái)的人權(quán)理念幾無(wú)二致。當(dāng)然，由于人的各種權(quán)利都與生存、發(fā)展和自由有關(guān)，故這一人格權(quán)之抽象實(shí)質(zhì)，對(duì)具體定性案件中正在遭受侵害的權(quán)益，似不應(yīng)成為邏輯演繹的前提。但是，必須承認(rèn)，法官一旦采能動(dòng)造法之立場(chǎng)，其方法論往往會(huì)受到質(zhì)疑，其結(jié)論卻可以因?yàn)榉煞€(wěn)定要求而成為慣例。[27]其次，在當(dāng)今知識(shí)時(shí)代、信息時(shí)代以及日趨競(jìng)爭(zhēng)的社會(huì)，一個(gè)人是否有機(jī)會(huì)受到更高層次的教育，對(duì)于他或她未來(lái)追求更幸福生活、獲得更多生存、發(fā)展和自由空間是至關(guān)重要的。[28]在本案中，齊玉苓在提起訴訟時(shí)已下崗，可冒其姓名、盜其入學(xué)資格的陳曉琪則在銀行里悠然自得地領(lǐng)取固定俸薪，就是最恰當(dāng)不過(guò)的例證。由此經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)出發(fā)，法院在司法裁判中，創(chuàng)造性地將受教育權(quán)定格為現(xiàn)代民法人格權(quán)應(yīng)有之義，又何嘗不可？最后，域外民法制度和理論，是否把受教育權(quán)視為新型的民事權(quán)利，對(duì)于我們確有參考之價(jià)值。可一方面當(dāng)以仔細(xì)、認(rèn)真之研究為前提，才能得出符合事實(shí)的解讀而非誤讀，另一方面似乎不必太多畫(huà)地為牢?？梢?jiàn)，以能動(dòng)司法將受教育權(quán)納入私法體系，亦是可能的。[29]不過(guò)，或許有人會(huì)反駁：“最高法院在憲法第一案中，其實(shí)也是披著法條主義的外衣（訴諸憲法），行司法能動(dòng)主義之實(shí)，創(chuàng)造性地讓?xiě)椃ɑ緳?quán)利受到侵害的人，在民事訴訟中獲得司法給予的救濟(jì)。你提出的也只是一種可能途徑，不見(jiàn)得非要以你的替代方案來(lái)質(zhì)疑最高法院的選擇。更何況，最高法院藉此賦予憲法以生命力，使其真正進(jìn)入人們的現(xiàn)實(shí)生活，而你的替代選擇卻無(wú)此歷史性意義?！贝_實(shí)，我始終同意憲法不應(yīng)“虛置”而應(yīng)具備實(shí)在之拘束力，也為最高法院司法政策之動(dòng)機(jī)而擊節(jié)叫好?？墒?，把受教育權(quán)引入私法和直接適用憲法裁判私人之間糾紛，作為兩種方法論或者備選方案，其出發(fā)點(diǎn)和后果是迥異的。

　四、憲法私法化：福音還是危險(xiǎn)信號(hào)

　　這里的標(biāo)題并非“憲法司法化”之誤。誠(chéng)如前述，最高法院在宣告其司法政策、展示其在齊玉苓案件中的法律推理時(shí)，確立了憲法適用的一個(gè)基本前提：普通法律規(guī)

　　范出現(xiàn)缺陷、漏洞而導(dǎo)致“無(wú)法可依”。由此，順理成章的預(yù)測(cè)則是，凡提交至法院尋求司法解決的糾紛，無(wú)論發(fā)生于私人之間（私法關(guān)系），還是私人與國(guó)家或公共權(quán)力行使者之間（公法關(guān)系），只需滿足此前提，法院即可直接適用憲法裁斷。于是，長(zhǎng)期以來(lái)被公認(rèn)為公法的憲法，有了直接介入私法領(lǐng)域的前景，故

　　本文在此以“憲法私法化”術(shù)語(yǔ)指稱(chēng)這一可能的趨勢(shì)。 任何糾紛皆為權(quán)利之爭(zhēng)，權(quán)利爭(zhēng)端在法院的化解，一般情況下須根據(jù)法律預(yù)先對(duì)權(quán)利義務(wù)的配置。然而，任何法律皆非完美、皆有缺失之處，無(wú)論普通法律，亦或其自身即為法律的憲法。[30]唯憲法權(quán)利規(guī)范在當(dāng)今時(shí)代涵蓋了人的許多權(quán)利主張，較之普通法律中具體的權(quán)利規(guī)范，其高度的原則性、概括性決定了彈性適用的廣闊空間。中國(guó)目前正處于激烈的社會(huì)轉(zhuǎn)型過(guò)渡期，是一個(gè)舊規(guī)則體系逐漸為新規(guī)則體系所替代的過(guò)程，可規(guī)則在立法者手中生成非一朝一夕之事，而法院不能隨意推卸其應(yīng)盡之裁判義務(wù)，必須有效回應(yīng)日益激增、形式多樣的權(quán)益之爭(zhēng)。在以往的審判實(shí)踐中，法院選擇了對(duì)普通法律的司法解釋一途，以彌補(bǔ)具體規(guī)則的缺憾，甚至在司法解釋的名義之下造法。上文提及的把受教育權(quán)納入私法體系的備選方案，實(shí)是這一方法論的延續(xù)。在齊玉苓案中，最高法院“破天荒”地提供另一途徑：直接適用憲法權(quán)利規(guī)范。由此，人們似乎聆聽(tīng)到一聲福音：許久以來(lái)虛置的憲法終于可以在訴訟中為民眾所用了，具體權(quán)利規(guī)范的漏洞可以因憲法適用而得以或者最大可能地得以完善了，憲法認(rèn)可之權(quán)利再也不會(huì)因?yàn)槠胀ǚ傻摹奥浜蟆倍荒軐?shí)現(xiàn)了。然而，事態(tài)的未來(lái)發(fā)展果真如此令人樂(lè)觀嗎？最高法院的第一個(gè)憲法司法理論，不經(jīng)意間，使西方憲法理論上的一個(gè)爭(zhēng)議——憲法是否可以直接適用于私人行為——浮出水面。這個(gè)爭(zhēng)議的產(chǎn)生，系西方人傳統(tǒng)、經(jīng)典憲法理念與人權(quán)發(fā)展之張力所致。近代憲政自其在西方肇端伊始，無(wú)論在具體國(guó)家采取怎樣不同的樣式，無(wú)論各個(gè)樣式之背后隱藏著怎樣不同的具體觀念，一個(gè)主流的理念在于，憲法為規(guī)范政府權(quán)力、防止任何政府權(quán)力之專(zhuān)斷、保障個(gè)人自由而設(shè)。[31]由此，憲法一直以來(lái)被視為規(guī)定政府主要機(jī)構(gòu)的組成、權(quán)力和運(yùn)作方式的規(guī)則以及政府機(jī)構(gòu)與公民之間關(guān)系的一般原則，[32]是規(guī)定個(gè)人和公民與政府之間的關(guān)系，而不是個(gè)人和公民相互之間的關(guān)系。[33]進(jìn)而，憲法基本權(quán)利規(guī)范，旨在保障人民免受?chē)?guó)家權(quán)力濫用的侵害。依此傳統(tǒng)理論，憲法基本權(quán)利規(guī)范，只是關(guān)乎國(guó)家權(quán)力的行使，對(duì)私人之間，無(wú)任何效力可言。[34]

　　以美國(guó)為例。法院的憲法裁判，甚至對(duì)我們通常理解為屬于私法關(guān)系的個(gè)人在婚姻、家庭、生育方面的權(quán)利，都有所涉及。但是，憲法裁判多是針對(duì)聯(lián)邦或者州有關(guān)這些權(quán)利的法律之合憲性問(wèn)題而作出，亦即判斷聯(lián)邦國(guó)會(huì)或者州議會(huì)在憲法上是否有權(quán)制定該法律，盡管合憲性問(wèn)題可以由當(dāng)事人在普通刑事或者民事訴訟中提出。 [35]這一對(duì)立法進(jìn)行違憲審查的制度，肇始于1803年馬伯里訴麥迪遜案，顯然旨在限制國(guó)家權(quán)力之一種（立法權(quán)）的濫用。而在不涉及立法的純粹私人關(guān)系領(lǐng)域，美國(guó)法院又是如何判斷憲法適用性的呢？這里以“科里根訴巴克利案”為例。 1921年，包括科里根在內(nèi)的30個(gè)白人，締結(jié)了一份盟約，宣稱(chēng)為了他們共同利益，其財(cái)產(chǎn)之任何部分都不得被黑人使用或者占有，也不得出售、租借或者贈(zèng)與黑人。1922年，科里根同黑人柯蒂絲簽訂合同答應(yīng)賣(mài)給后者一塊有住房的土地。締結(jié)盟約的其他白人，起訴請(qǐng)求法院簽發(fā)阻止令以使土地買(mǎi)賣(mài)合同不能生效。科里根要求法院駁回起訴，因?yàn)槊思s既違反憲法又與公共政策相悖，是無(wú)效的?？碌俳z也認(rèn)為，該盟約未經(jīng)正當(dāng)法律過(guò)程剝奪了科里根、她本人以及其他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，剝奪了他們受法律平等保護(hù)的權(quán)利，因而是憲法尤其是修正案第5條、第13 條和第14條所禁止的無(wú)效盟約。美國(guó)最高法院在判決中指出：“第5條修正案‘只是對(duì)中央政府的權(quán)力施加限制’，……而不是禁止個(gè)人的行為。第13條修正案宣布廢除奴隸制或者強(qiáng)制性奴役（即強(qiáng)制性地迫使某人服務(wù)于另一人的情況），但它并不在其他事項(xiàng)上保護(hù)黑人的個(gè)人權(quán)利。第14條修正案的禁止性規(guī)定‘僅與州政府行為（state action）有關(guān)，而與任何個(gè)人的行為無(wú)涉’，……很明顯，這些修正案，沒(méi)有一個(gè)是禁止私人在他們之間達(dá)成控制與處置其自身財(cái)產(chǎn)的契約的?！盵36]

　　由上，可窺知憲法是如何針對(duì)公權(quán)力而不是私人發(fā)生直接作用的。然而，憲法基本權(quán)利規(guī)范不適用于私人關(guān)系的傳統(tǒng)理論，由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件之變化和西方憲政賴(lài)以奠基的人權(quán)理念之進(jìn)一步發(fā)展，而受到了質(zhì)疑。在德國(guó)，以尼伯代（Hans Carl Nipperdey）為代表的“第三者效力理論”在二戰(zhàn)以后得以興起，該理論之要義為：（1）私法乃統(tǒng)一、自由的社會(huì)整體法律秩序的最重要成分，人類(lèi)尊嚴(yán)既是整體法律秩序的基礎(chǔ)，也是私法體系的基礎(chǔ)；（2）社會(huì)結(jié)構(gòu)變遷導(dǎo)致強(qiáng)有力的團(tuán)體、協(xié)會(huì)以及公眾，個(gè)人必須和社會(huì)、團(tuán)體發(fā)生關(guān)系，面對(duì)社會(huì)實(shí)力者以及經(jīng)濟(jì)上之強(qiáng)者時(shí)，個(gè)人個(gè)別價(jià)值之保障應(yīng)受到憲法承認(rèn)；（3）基本權(quán)利之絕大多數(shù)為古典的、針對(duì)國(guó)家權(quán)力而設(shè)的，在私人關(guān)系不適用。但是，仍然有一些基本權(quán)利可以在私法關(guān)系中直接適用，可以廢止、修正、補(bǔ)充甚或重設(shè)私法規(guī)則；（4）德國(guó)基本法雖只第9條明文規(guī)定具有直接私法適用性，可歷史地看，19世紀(jì)的人民主要擔(dān)心國(guó)家權(quán)力之濫用，對(duì)私人的社會(huì)勢(shì)力者的防御視為次要，而工業(yè)社會(huì)使得個(gè)人遭受其他個(gè)人及社會(huì)勢(shì)力者侵害亦大，所以，不必拘泥于傳統(tǒng)基本權(quán)利觀念。[37]可見(jiàn)，“第三者效力理論”，首先承認(rèn)憲法基本權(quán)利之大多數(shù)仍然是不能適用私人關(guān)系的，而其重點(diǎn)在于闡明，傳統(tǒng)私人自治理念所根基的“平等”是虛幻的，工業(yè)社會(huì)中個(gè)人尊嚴(yán)受到其他強(qiáng)力團(tuán)體或個(gè)人壓制的現(xiàn)象較為嚴(yán)重，故有些基本權(quán)利應(yīng)有直接的私法適用性。德國(guó)學(xué)者的憂慮，在美國(guó)、日本亦有類(lèi)似的體現(xiàn)。“當(dāng)表面上看上去屬于私人性質(zhì)的行為在什么情況下確實(shí)為私人行為時(shí)，問(wèn)題就出現(xiàn)了。當(dāng)今私人擁有的公司對(duì)個(gè)人行使的權(quán)力常?？梢耘c政府的權(quán)力相提并論，而這種私人權(quán)力大部分源于政府提供的利益?！盵38]“隨著資本主義的高度化，社會(huì)中產(chǎn)生很多像企業(yè)、勞工組織、經(jīng)濟(jì)團(tuán)體、職業(yè)團(tuán)體等，擁有巨大力量且類(lèi)似國(guó)家的私人團(tuán)體；產(chǎn)生一般國(guó)民的人權(quán)也受其脅害的事態(tài)。抑且，最近，隨著都市化、工業(yè)化的進(jìn)展，也產(chǎn)生公害問(wèn)題、在資訊社會(huì)中大眾媒體侵害隱私權(quán)等的重大社會(huì)問(wèn)題?！盵39]

　　然而，“第三者效力理論”在德國(guó)雖有聯(lián)邦勞工法院與之呼應(yīng)，畢竟未成為通說(shuō)，多數(shù)學(xué)者予以反駁。其中，杜立希（Günter Dürig）的觀點(diǎn)如下：（1）憲法基本權(quán)利乃針對(duì)國(guó)家權(quán)力而產(chǎn)生，不過(guò)，民事審判是國(guó)家行為之一種，當(dāng)然也要受憲法基本權(quán)利規(guī)范的約束，但此種約束為間接約束；（2）私法應(yīng)具備高度之獨(dú)立性，國(guó)家不能否認(rèn)同處平等地位的私人可以為任何符合私法正義的相互行為，在法律上可以準(zhǔn)許私人在相互之間放棄某些基本權(quán)利。所以，民法可以許可個(gè)人在簽訂契約時(shí)予男性較多利益，可以依約表達(dá)某特定之言論，可以限制及確定一方放棄言論自由、遷徙自由甚或良知自由等權(quán)利；（3）基本權(quán)利對(duì)私法的效力，可以間接地通過(guò)私法達(dá)到，以私法中的概括條款（如善良風(fēng)俗）作為私法實(shí)現(xiàn)憲法基本權(quán)利理想的媒介。[40]此一理論，并不否認(rèn)憲法在私法關(guān)系中的效力，只是強(qiáng)調(diào)必須間接而非直接適用，故可以稱(chēng)為“間接適用說(shuō)”。[41]

　　在司法實(shí)踐中，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院基本秉持間接適用的立場(chǎng)，贊成杜立希觀點(diǎn)，認(rèn)為憲法在私法中的直接適用性尚存疑問(wèn)，不宜把步子邁得過(guò)大。但法官在具體審判案件時(shí)，必須以憲法基本權(quán)利之精神來(lái)審查、解釋及適用民法條文。如果法官不循此方式，就是沒(méi)有遵守基本法規(guī)定——基本權(quán)利直接拘束立法、行政和司法，就可視為公權(quán)力的侵害，人民可以提出憲法訴訟，由憲法法院來(lái)審查基本權(quán)利對(duì)民法的放射作用有無(wú)被實(shí)現(xiàn)。[42]比較美國(guó)的憲法訴訟，一方面，兩國(guó)都可以對(duì)民事法律是否違憲進(jìn)行審查，另一方面，都把法院的行為視為“政府行為”，[43]使法院自身在審理民事案件中受到憲法限制。此兩點(diǎn)皆有助于憲法基本權(quán)利的價(jià)值觀念植入民法之中。

　　除此以外，針對(duì)社會(huì)實(shí)力者、經(jīng)濟(jì)強(qiáng)力者，美國(guó)更以“政府行為”標(biāo)準(zhǔn)，把某些名義上是私人的行為貼上政府行為標(biāo)簽，進(jìn)而，使此類(lèi)行為直接受到憲法的約束。至于哪些看似私人的行為，得定格為政府行為，美國(guó)法院在判例中確立三種分析方法。其一，私人行為是否具備很強(qiáng)的政府統(tǒng)治或公共管理性質(zhì)；其二，政府介入私人行為的程度有多深；其三，政府是否批準(zhǔn)、授權(quán)或者積極鼓勵(lì)此類(lèi)私人行為。[44]由于“政府行為”理論頗為復(fù)雜，非本文篇幅可展開(kāi)論述，故在此僅舉一例以窺其一斑。在“勒布朗訴全國(guó)鐵路客運(yùn)公司案”中，全國(guó)鐵路客運(yùn)公司是根據(jù)國(guó)會(huì)的一項(xiàng)法令創(chuàng)設(shè)的，其主要業(yè)務(wù)在于經(jīng)營(yíng)城市間鐵路客運(yùn)服務(wù)，而大部分權(quán)利義務(wù)又都由聯(lián)邦法律予以規(guī)定。勒布朗與負(fù)責(zé)該公司出租廣告牌業(yè)務(wù)的某家公司簽訂廣告合同。但是，勒布朗設(shè)計(jì)的廣告有政治內(nèi)涵，批評(píng)美國(guó)的庫(kù)爾斯（Coors）家族支持右翼事業(yè)，尤其是在尼加拉瓜的反對(duì)派。全國(guó)鐵路客運(yùn)公司副總裁不同意用此廣告，公司政策不允許在著名的 Spectacular廣告牌上展示政治性廣告。勒布朗在訴訟中認(rèn)為被告侵犯了其憲法第1條修正案的權(quán)利。美國(guó)最高法院在判決中，認(rèn)定該公司是一個(gè)可以適用憲法的政府行為者，主要理由是它受到聯(lián)邦政府的控制。因?yàn)楦鶕?jù)法律，總統(tǒng)任命公司董事會(huì)9位成員中的6位，交通部長(zhǎng)任命第7、第8兩位，而第9位則由其余8位任命。[45]

　　至此，本文已經(jīng)就西方有關(guān)憲法是否可直截了當(dāng)?shù)剡m用于私人關(guān)系領(lǐng)域這一問(wèn)題的爭(zhēng)議，進(jìn)行了大致的勾勒。可見(jiàn)，盡管社會(huì)的發(fā)展對(duì)憲法適用范圍提出新的課題，但是，無(wú)論德國(guó)聯(lián)邦憲法法院的間接適用于私人關(guān)系之立場(chǎng)，還是美國(guó)法院以政府行為理論將名義上私人行為納入憲法規(guī)制領(lǐng)域，都表明他們依然堅(jiān)持古典憲政的理念，堅(jiān)持與古典憲政同存的契約自由、私人自治，[46]只是謹(jǐn)慎地發(fā)展其憲法司法理論，以回應(yīng)新的環(huán)境。中國(guó)最高法院“憲法第一案”判決可能導(dǎo)致的“憲法私法化”前景，若向他們展示，很可能將被視為一種危險(xiǎn)信號(hào)。照德國(guó)學(xué)者沙茲衛(wèi)伯（Jügen Salzwebel）的觀點(diǎn)，“人民都有對(duì)他人的偏見(jiàn)、特性及感情采行行為的自由，只要不侵犯他人的權(quán)利。國(guó)家并不能片面要求人民必須平等、博愛(ài)；憲法也并未要求每個(gè)國(guó)民都過(guò)著理智及道德的生活，所以，硬要將國(guó)家力量注入私人生活，造成私人間關(guān)系的平等，……無(wú)異敲起‘自由之喪鐘’?！盵47]