淺談新經(jīng)濟(jì)勞動(dòng)者的休息權(quán)及其法律保障

　　一、問題的提出。

　　近年來，每當(dāng)節(jié)假日過后，加班費(fèi)問題往往會成為輿論關(guān)注的焦點(diǎn)。特別是2012年2月20日國家稅務(wù)總局納稅服務(wù)司針對“節(jié)假日加班工資是否繳納個(gè)人所得稅”做出解答，明確個(gè)人在節(jié)假日的加班費(fèi)需要按照工薪收入納稅，這更是觸動(dòng)了人們對加班費(fèi)問題這根敏感的神經(jīng)。在中國，加班費(fèi)之所以成為問題，主要原因是加班幾乎是很多職場人的一種常態(tài)，而能夠按照規(guī)定領(lǐng)到加班費(fèi)的比例卻不高。2011年5月，由智聯(lián)招聘網(wǎng)發(fā)起的調(diào)查顯示：“五一”期間，有26.8%的人表示需要加班。其中54.5%的人表示不能領(lǐng)到加班費(fèi)或不能補(bǔ)休。?2008年底，北京市勞動(dòng)和社會保障局對北京市8 19家用人單位支付勞動(dòng)者法定節(jié)假日加班工資情況開展專項(xiàng)調(diào)查，結(jié)果顯示：用人單位未支付加班工資的有82家，未按照規(guī)定支付加班工資的有174家舊j，兩者所占比例為被調(diào)查對象的31.2%。上述這些數(shù)據(jù)表明，在我國，用人單位侵占勞動(dòng)者加班費(fèi)是個(gè)普遍現(xiàn)象。

　　就字義淵源而言，“加班費(fèi)”一詞源于我國法律的規(guī)定?！秳趧?dòng)法》規(guī)定：勞動(dòng)者每日工作時(shí)間不超過8小時(shí)、平均每周工作時(shí)間不超過44小時(shí);用人單位應(yīng)當(dāng)保證勞動(dòng)者每周至少休息一日;在元旦、春節(jié)、國際勞動(dòng)節(jié)、國慶節(jié)以及其他法定休假節(jié)日，用人單位必須安排勞動(dòng)者休假。根據(jù)上述規(guī)定，標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間以外的時(shí)間、休息13和法定休假日都屬于勞動(dòng)者支配的休息時(shí)間。因此，所謂“加班”是指用人單位占用勞動(dòng)者的休息時(shí)間在標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間以外延長勞動(dòng)者工作時(shí)間，或者在休息日以及法定休假日安排勞動(dòng)者從事工作。為了彌補(bǔ)勞動(dòng)者休息權(quán)受到的損失，《勞動(dòng)法》建立了補(bǔ)償制度。根據(jù)該法第44條規(guī)定，用人單位安排勞動(dòng)者延長工作時(shí)間的，支付不低于工資150%的報(bào)酬;安排勞動(dòng)者在休息日工作又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資200%的報(bào)酬;安排勞動(dòng)者在法定休假日工作的，支付不低于工資300%的報(bào)酬。勞動(dòng)者基于上述三種情況所領(lǐng)得的工資報(bào)酬就是加班費(fèi)。據(jù)此，所謂加班費(fèi)問題是指勞動(dòng)者因用人單位占用其休息時(shí)間安排其工作而沒有按照規(guī)定支付加班費(fèi)所引發(fā)的勞動(dòng)爭議，其實(shí)質(zhì)是用人單位對勞動(dòng)者依法所享有的休息權(quán)的侵害。用人單位侵害勞動(dòng)者的休息權(quán)本是私人之間的民事糾紛，本文擬探討的問題是：國家是否有義務(wù)介入這一糾紛以保障勞動(dòng)者的休息權(quán);如果有，則國家應(yīng)承擔(dān)何種義務(wù);目前國家所采取的措施是否盡到了應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，如何改進(jìn)。本文擬從憲法學(xué)角度對這些問題進(jìn)行探討，以就教于學(xué)界。

　　二、作為憲法權(quán)利的休息權(quán)之內(nèi)涵。

　　根據(jù)規(guī)定休息權(quán)的法規(guī)范的效力位階不同，可以把休息權(quán)分為作為憲法權(quán)利的休息權(quán)和作為法律權(quán)利的休息權(quán)。前者由憲法規(guī)范所確認(rèn)，是勞動(dòng)者所享有的且對立法、行政、司法權(quán)之行使有拘束力的權(quán)利;后者是法律對憲法休息權(quán)規(guī)范的具體化，雖然為勞動(dòng)者所享有，但主要拘束平等的民事主體。本文基于研究的需要，主要研究的是作為憲法權(quán)利的休息權(quán)。

　　根據(jù)荷蘭學(xué)者馬爾賽文等對1976年以前世界上142部成文憲法的統(tǒng)計(jì)，有46個(gè)國家的憲法規(guī)定了休息權(quán)，占32.4%。∞J(p154)筆者進(jìn)一步研究發(fā)現(xiàn)，在規(guī)定休息權(quán)的憲法中，絕大多數(shù)屬于社會主義國家的憲法，比如中國、越南、朝鮮、古巴以及前蘇聯(lián)、前羅馬尼亞等國家的憲法。相對而言，資本主義國家憲法對休息權(quán)加以規(guī)定的并不多。上述社會主義國家中，除了前蘇聯(lián)外，多數(shù)社會主義國家都是在第二次世界大戰(zhàn)以后才建立起來的，因此，就時(shí)間來看，休息權(quán)作為憲法權(quán)利在憲法中加以確認(rèn)主要是二戰(zhàn)以后的事情。從各國憲法對休息權(quán)的規(guī)定來看，休息權(quán)涉及以下兩個(gè)方面內(nèi)涵。

　　(一)休息權(quán)主體。

　　休息權(quán)主體是指誰享有休息權(quán)。歸納起來，各國憲法主要有兩種規(guī)定方式：一種是規(guī)定休息權(quán)的主體是公民。比如《蘇維埃社會主義共和國聯(lián)盟憲法》(1936)第119條規(guī)定：“蘇聯(lián)公民有休息的權(quán)利。”《朝鮮民主主義人民共和國憲法》

　　(1998)第71條規(guī)定：“公民有休息的權(quán)利。這種權(quán)利由工作時(shí)間制度、公休日制度、帶薪休假制度和用國家費(fèi)用進(jìn)行靜養(yǎng)與休養(yǎng)的制度以及不斷增加的各種文化設(shè)施等來保證。”另一種規(guī)定方式是規(guī)定休息權(quán)的主體是勞動(dòng)者。我國《憲法》第43條第一款規(guī)定：“勞動(dòng)者有休息的權(quán)利。”《古巴共和國憲法》第45條規(guī)定：“每個(gè)勞動(dòng)者享有休息權(quán)，此項(xiàng)權(quán)利的保障為：八小時(shí)工作日，每星期一天休息日和每年支付原薪的休假。”公民是指具有一國國籍的人，而勞動(dòng)者屬于公民中的一部分，顯然從外延上看，公民的范圍要比勞動(dòng)者的范圍更寬。筆者認(rèn)為，對我國憲法第43條規(guī)定的“勞動(dòng)者”應(yīng)作廣義理解，即把其定義為有勞動(dòng)能力的自然人。自然人既包括本國人，也包括外國人。換言之，在我國境內(nèi)從事各種工作的外國人，也享有休息權(quán)，受憲法保護(hù)。

　　(二)休息權(quán)內(nèi)容。

　　1.休息權(quán)。從休息權(quán)規(guī)范條款所處位置來看，其處于憲法第42條關(guān)于勞動(dòng)權(quán)的規(guī)定之后，故休息權(quán)與勞動(dòng)權(quán)有密切聯(lián)系。所謂“勞動(dòng)”，其乃是一種活動(dòng)，“一種對事物加工改造的活動(dòng)，是對自然物‘賦形’的活動(dòng)。”[4](p222>而休息是對此種活動(dòng)的暫時(shí)停止，以使勞動(dòng)者恢復(fù)體力，放松身心。這里所講的休息權(quán)主要針對每日工作時(shí)間而言，目前世界各國對休息權(quán)的保障普遍實(shí)行的是每天八小時(shí)工作制，八小時(shí)以外的時(shí)間是勞動(dòng)者自由支配的時(shí)問，屬于勞動(dòng)者的權(quán)利范圍。

　　2.休假權(quán)。休假權(quán)是指勞動(dòng)者連續(xù)工作一段時(shí)間以后，享有的用整天時(shí)間放松身心的權(quán)利。

　　對休假權(quán)的保障，各國普遍實(shí)行的是每周有兩天休息日，即雙休日。除了雙休日外，各國還根據(jù)本國國情，規(guī)定了一些休假日。比如，根據(jù)《勞動(dòng)法》規(guī)定，我國勞動(dòng)者享有的休假日包括：元旦、春節(jié)、國際勞動(dòng)節(jié)、國慶節(jié)以及其他法定休假節(jié)日。

　　三、休息權(quán)的法性質(zhì)及國家義務(wù)。

　　(一)休息權(quán)的法性質(zhì)。

　　根據(jù)傳統(tǒng)憲法學(xué)理論，憲法權(quán)利可以分為自由權(quán)和社會權(quán)。前者如生命權(quán)、健康權(quán)、人格尊嚴(yán)、住宅權(quán)以及人身自由、言論自由等各種自由權(quán)利，憲法對這類權(quán)利加以規(guī)定，目的乃在于創(chuàng)造一個(gè)排除國家恣意介入的個(gè)人自由活動(dòng)空間，國家權(quán)力活動(dòng)止于個(gè)人自由活動(dòng)空間之外才具有正當(dāng)性。公民這類權(quán)利的實(shí)現(xiàn)需要國家恪守消極不作為的角色，故又稱為“免于國家干涉的權(quán)利”;后者如勞動(dòng)權(quán)、受教育權(quán)、獲得物質(zhì)幫助權(quán)等，公民這類權(quán)利的實(shí)現(xiàn)需要國家權(quán)力的積極介入，因此又稱為“免于國家匱乏的權(quán)利”。根據(jù)憲法學(xué)界的通說，休息權(quán)屬于社會權(quán)。為了保障勞動(dòng)者休息權(quán)的實(shí)現(xiàn)，國家需要立法規(guī)定勞動(dòng)者的工作時(shí)間和休假制度;同時(shí)，在財(cái)政上拿出資金用于發(fā)展勞動(dòng)者休息和休假所需要的物質(zhì)設(shè)施。筆者認(rèn)為，僅把休息權(quán)定位于社會權(quán)還是不夠的。國家在已經(jīng)提供法律上或財(cái)政上的幫助以后，對勞動(dòng)者依法所享有的休息權(quán)，應(yīng)當(dāng)予以尊重、不干涉，此正是自由權(quán)對國家的要求。因此，休息權(quán)也應(yīng)具有自由權(quán)的屬性。

　　(二)國家義務(wù)。

　　權(quán)利與義務(wù)是相對的，權(quán)利內(nèi)容有義務(wù)主體與之相對應(yīng)，權(quán)利規(guī)定才有意義。憲法權(quán)利的享有主體是公民，義務(wù)主體是國家，國家對公民憲法權(quán)利的實(shí)現(xiàn)承擔(dān)義務(wù)。當(dāng)然，憲法權(quán)利的性質(zhì)不同，國家所承擔(dān)義務(wù)內(nèi)容也不一樣。就休息權(quán)而言，由于其具有自由權(quán)和社會權(quán)的雙重屬性，這就決定了國家在面對不同屬性的休息權(quán)時(shí)，需要斟酌具體情況，履行不同的義務(wù)。這里的“國家”在現(xiàn)實(shí)生活中具體化為立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)。

　　1.國家對自由權(quán)屬性的休息權(quán)所承擔(dān)的義務(wù)。

　　由前文所述，休息權(quán)的享有主體是勞動(dòng)者。這里的勞動(dòng)者不是抽象的概念，在現(xiàn)實(shí)生活中總是表現(xiàn)為一個(gè)個(gè)活生生的個(gè)體。馬克思指出：

　　“人的本質(zhì)并不是單個(gè)人所固有的抽象物。在其現(xiàn)實(shí)性上，它是一切社會關(guān)系的總和。”“”pl“作為個(gè)體的勞動(dòng)者不是孤立存在的，總是處于一定的社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)當(dāng)中。具體來說，勞動(dòng)者在從事工作時(shí)主要涉及三種社會關(guān)系：勞動(dòng)者和國家的關(guān)系;勞動(dòng)者和用人單位的關(guān)系以及勞動(dòng)者和勞動(dòng)者之間的關(guān)系。

　　(1)勞動(dòng)者和國家的關(guān)系。在勞動(dòng)者和國家的關(guān)系中，很顯然，二者處于不對等的狀態(tài)。勞動(dòng)者作為公民個(gè)體在國家面前永遠(yuǎn)處于弱勢地位，而國家擁有公權(quán)力，并且有強(qiáng)制力作后盾來推行其意志。在這種情況下，如果國家權(quán)力的行使不受到限制、規(guī)范，則其就有可能對勞動(dòng)者的權(quán)利造成侵害。為了預(yù)防這種情況出現(xiàn)，憲法第43條規(guī)定了勞動(dòng)者的休息權(quán)，其目的旨在為國家設(shè)定義務(wù)，以防御國家權(quán)力的侵害。換言之，憲法的休息權(quán)規(guī)范建立了一個(gè)客觀價(jià)值秩序，要求國家的立法、行政、司法予以尊重，不得以各種方式予以限制或者剝奪。在這種意義上，國家所承擔(dān)的是不作為的消極義務(wù)。

　　(2)勞動(dòng)者和用人單位的關(guān)系。在勞動(dòng)者和用人單位的關(guān)系中，理論上講，二者處于對等的地位，但實(shí)際上卻并非如此。用人單位處于強(qiáng)勢地位。其原因在于：首先，勞動(dòng)力市場的供求關(guān)系不利于勞動(dòng)者。有勞動(dòng)能力者人數(shù)眾多，而用人單位提供的就業(yè)崗位甚少。這種供求關(guān)系會強(qiáng)化用人單位的自我意識和優(yōu)勢地位，不和于勞動(dòng)者就權(quán)利保護(hù)問題和用人單位討價(jià)還價(jià)，進(jìn)而形成平等的關(guān)系;其次，勞動(dòng)者的”結(jié)社力量“(associational power)和”結(jié)構(gòu)力量“(structuralpower)都比較差。”結(jié)社力量“是指”來自工人形成集體組織的各種權(quán)力形式“，即工人階級形成自己的組織，通過各種集體行動(dòng)表達(dá)自己訴求的能力;”結(jié)構(gòu)力量“是指”工人簡單地由其在經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)中的位置而形成的力量“。”結(jié)構(gòu)力量“包括兩種”討價(jià)還價(jià)能力“：一種是”市場討價(jià)還價(jià)能力“。決定該種能力的因素包括：工人擁有雇主所需要的稀缺技術(shù);較低的失業(yè)率;工人具有脫離勞動(dòng)力市場、完全依靠非工資收入而生活的能力。另一種是”工作現(xiàn)場的討價(jià)還價(jià)能力“，‘即”從卷入嚴(yán)密整合的生產(chǎn)過程的工人那里所產(chǎn)生的能力。在那里，關(guān)鍵部位上的工作節(jié)點(diǎn)的中斷可以在比該節(jié)點(diǎn)本身更大的規(guī)模上導(dǎo)致生產(chǎn)的解體。“∽1目前，勞動(dòng)者的結(jié)社力量受到各種因素的影響，尚不能對用人單位形成有效制約;而勞動(dòng)力供過于求的狀況以及勞動(dòng)者所擁有技能的同質(zhì)化等使得勞動(dòng)者的結(jié)構(gòu)力量也比較弱。上述情況使得用人單位和勞動(dòng)者在實(shí)力上存在結(jié)構(gòu)性失衡。表面上看，按照契約自由的原則，二者之間形成的是平等的法律關(guān)系，而事實(shí)上，用人單位依據(jù)其實(shí)力足以片面決定契約內(nèi)容。勞動(dòng)者往往并非出自內(nèi)心的真實(shí)意愿，而是在承受極大負(fù)擔(dān)的情況下被迫接受契約條款。這在加班費(fèi)問題上表現(xiàn)得尤為明顯。有媒體報(bào)道，目前民營三資企業(yè)三種隱性加班成為潛規(guī)則：

　　其一，底薪低，工資全靠加班費(fèi)。如果不加班，只能拿最低標(biāo)準(zhǔn)工資;其二，工作量超出一般標(biāo)準(zhǔn)。企業(yè)口頭聲稱不鼓勵(lì)加班，但是給員工派發(fā)大量工作任務(wù)，員工如果不加班，根本完不成任務(wù);其三，不按照國家規(guī)定支付加班費(fèi)。在上述情況下，勞動(dòng)者只能被迫加班。

　　在用人單位處于強(qiáng)勢地位，特別是在其利用強(qiáng)勢地位侵害勞動(dòng)者權(quán)益的情況下，國家就不能繼續(xù)恪守不干預(yù)的消極角色，其需要采取積極有效的措施，尤其是出臺相應(yīng)的立法來規(guī)制用人單位的行為，保護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)益。此種情況下，國家承擔(dān)的是保護(hù)義務(wù)。

　　(3)勞動(dòng)者和勞動(dòng)者的關(guān)系。勞動(dòng)者相互之間處于對等的狀態(tài)，屬于平等的關(guān)系，他們在行使權(quán)利時(shí)，國家原則上恪守不作為的消極角色。

　　只有在其中一方權(quán)利行使侵害了另一方的合法權(quán)利，受害方要求國家提供保護(hù)時(shí)，國家權(quán)力才得以介入進(jìn)行干預(yù)。此時(shí)，國家承擔(dān)的是排除妨礙、恢復(fù)被破壞的法律秩序的義務(wù)。

　　2.國家對社會權(quán)屬性的休息權(quán)所承擔(dān)的義務(wù)我國憲法第43條第二款規(guī)定：”國家發(fā)展勞動(dòng)者休息和休養(yǎng)的設(shè)施，規(guī)定職工的工作時(shí)間和休假制度。“該規(guī)定不是憲法不具有效力的政策宣示，或者只是政府工作的指導(dǎo)原則，而是具有約束力的憲法委托。該憲法委托并不是要求國家針對作為個(gè)體的勞動(dòng)者提供具體的給付，而是面向不特定的勞動(dòng)者通過立法或政策措施建立某項(xiàng)給付制度，以為勞動(dòng)者的休息權(quán)實(shí)現(xiàn)提供保障。

　　從內(nèi)容上看，國家建立的給付制度需涉及兩個(gè)方面：一是有關(guān)勞動(dòng)者的工作時(shí)間和休假方面的制度;二是有關(guān)政府財(cái)政如何為勞動(dòng)者提供休息、休假設(shè)施方面的制度。當(dāng)然，上述制度為休息權(quán)實(shí)現(xiàn)所提供的保障不一定要求達(dá)到多高的水準(zhǔn)。

　　因?yàn)橐粋€(gè)國家的資源是有限的，而各種社會權(quán)的實(shí)現(xiàn)都依賴于這些資源。憲法第43條第二款的要求是：國家需要考慮社會發(fā)展水平、斟酌各項(xiàng)憲法權(quán)利的重要性和具體情事來確定資源分配的先后順序和分配比例。但國家應(yīng)把較高程度的實(shí)現(xiàn)休息權(quán)作為目標(biāo)，并且在可利用的資源范圍內(nèi)設(shè)計(jì)合理的政策，以使休息權(quán)保障逐步達(dá)到一個(gè)較高水平。

　　四、國家對勞動(dòng)者休息權(quán)的保障。

　　由前文所述，在我國，勞動(dòng)者犧牲休息時(shí)間加班現(xiàn)象普遍，加班費(fèi)問題突出。兩加班費(fèi)的實(shí)質(zhì)是對勞動(dòng)者休息權(quán)的侵害。目前在侵害勞動(dòng)者休息權(quán)的事件中，侵權(quán)主體主要是具有強(qiáng)勢地位的用人單位，而菲國家。但國家對勞動(dòng)者休息權(quán)保障負(fù)有義務(wù)。因此，保障勞動(dòng)者休息權(quán)，離不開國家的積極作為，具體來說，國家的積極作為主要體現(xiàn)在如下三個(gè)方面：

　　(一)立法機(jī)關(guān)應(yīng)完善相關(guān)立法。

　　自現(xiàn)行憲法頒布以來，國家為履行憲法第43條規(guī)定的義務(wù)進(jìn)行了大量立法，主要包括：(1)《勞動(dòng)法》第四章用十個(gè)條文對勞動(dòng)者的工作時(shí)間和休息休假做了比較詳盡的規(guī)定;(2)《勞動(dòng)合同法》第31條關(guān)于用人單位嚴(yán)格執(zhí)行勞動(dòng)定額標(biāo)準(zhǔn)，不得強(qiáng)迫或變相強(qiáng)迫勞動(dòng)者加班的規(guī)定;(3)《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》第6條規(guī)定了因勞動(dòng)者和用人單位產(chǎn)生勞動(dòng)爭議時(shí)的舉證責(zé)任分配規(guī)則;(4)國務(wù)院為了實(shí)施《勞動(dòng)法》的有關(guān)規(guī)定制定了《關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定》。

　　此外，人力資源和社會保障部(原勞動(dòng)部)出臺了《關(guān)于企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的審批辦法》以及《工資支付暫行規(guī)定》，等等。上述法律、行政法規(guī)和規(guī)章構(gòu)成了我國勞動(dòng)者權(quán)益保障的基本法律框架，其實(shí)施對保障勞動(dòng)者的休息權(quán)起到了重要作用。但現(xiàn)有法律規(guī)范也存在需要完善之處，這主要表現(xiàn)在：

　　1.全國人大會應(yīng)適時(shí)出臺”過勞死“方面的法律制度。

　　”過勞死“一詞來源于日本，其是指勞動(dòng)者由于工作上長時(shí)間的緊張狀態(tài)以及經(jīng)常性的超重負(fù)荷，使得大腦、心臟血管等器官機(jī)能衰退并猝死的現(xiàn)象。從上個(gè)世紀(jì)80年代起，日本就不斷出現(xiàn)”過勞死“的案例。1988年被認(rèn)定為”過勞死“的案例只有4%，然而到2005年，這～數(shù)字上升至40%。舊。日本醫(yī)學(xué)界通過研究發(fā)現(xiàn)，”過勞死“與勞動(dòng)者加班時(shí)間過長以及工作強(qiáng)度過重有密切關(guān)系，即勞動(dòng)者如果1個(gè)月內(nèi)在工作時(shí)間外加班大約超過100小時(shí)，或2個(gè)月至6個(gè)月內(nèi)，每月平均加班超過80個(gè)小時(shí)，那么，其身體健康會受到嚴(yán)重?fù)p害，甚至發(fā)生”過勞死“。

　　這個(gè)發(fā)現(xiàn)被日本厚生省于2001年12月頒布的《關(guān)于腦血管疾病與虛血性心臟疾病(負(fù)傷引起的除外)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》中被作為認(rèn)定”過勞死“的標(biāo)準(zhǔn)。E9 3(P105—06’。

　　在我國，近年來”過勞死“事件頻頻見諸于媒體。有媒體報(bào)道說中國已成為全球工作時(shí)間最長的國家之一，入均勞動(dòng)時(shí)間已超過日本和韓國，每年有60萬”過勞死“。¨叫這一數(shù)字盡管沒有得到官方證實(shí)，但2012年3月，有農(nóng)民工全國人大代表提出了《關(guān)于預(yù)防”過勞死“的建議》卻是不爭的事實(shí)。這表明”過勞死“問題已經(jīng)引起了人們的廣泛關(guān)注。然而我國目前尚沒有相關(guān)立法，致使出現(xiàn)”過勞死“事件時(shí)，受害方很難主張自己的權(quán)利?；谶@種情況，全國人大會應(yīng)適時(shí)出臺”過勞死“方面的法律，對”過勞死“的認(rèn)定機(jī)構(gòu)資格、認(rèn)定程序、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、舉證責(zé)任、受害者的補(bǔ)償辦法以及預(yù)防機(jī)制等內(nèi)容做出具體規(guī)定。

　　2.國務(wù)院應(yīng)修改現(xiàn)行法規(guī)，加大用人單位的違法成本。

　　目前，用人單位侵害勞動(dòng)者休息權(quán)現(xiàn)象普遍，主要原因之一是違法成本太低?！秳趧?dòng)法》

　　第90條規(guī)定：”用人單位違反本法規(guī)定，延長勞動(dòng)者工作時(shí)間的，由勞動(dòng)行政部門給予警告，責(zé)令改正，并可以處以罰款。“罰款的具體數(shù)額，該法并沒有規(guī)定。國務(wù)院2004年頒布的《勞動(dòng)保障監(jiān)察條例》第25條規(guī)定：用人單位違法延長勞動(dòng)者工作時(shí)間的，由勞動(dòng)保障行政部門給予警告，責(zé)令限期改正，并可以按照受侵害的勞動(dòng)者每人100元以上500元以下的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，處以罰款。這樣的懲罰力度無法達(dá)到糾正和預(yù)防用人單位違法行為的行政目的。筆者認(rèn)為，國務(wù)院應(yīng)修改條例的規(guī)定，加大對用人單位違法行為的處罰力度。處罰數(shù)額可以考慮參照條例第23條的規(guī)定，按照受侵害的勞動(dòng)者每人1000元以上5000元以下的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算處以罰款。

　　(二)勞動(dòng)行政部門應(yīng)切實(shí)履行法定職責(zé)。

　　目前，勞動(dòng)者休息權(quán)被侵害問題比較突出，這固然與有關(guān)法律缺失以及現(xiàn)有立法存在需要完善的地方有關(guān)，但這并不是主要原因，主要原因是勞動(dòng)行政部門對用人單位的監(jiān)管不力。雖然《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》以及《勞動(dòng)保障監(jiān)察條例》等法律、法規(guī)授予勞動(dòng)行政部門大量監(jiān)督管理方面的權(quán)限，但在有些地方，勞動(dòng)行政部門卻怠于履行法定職責(zé)。其原因，要么是勞動(dòng)行政部門沒有把對勞動(dòng)者休息權(quán)的保障放到”國家尊重和保障人權(quán)“的憲法高度來認(rèn)識，要么是勞動(dòng)行政部門被用人單位，特別是當(dāng)?shù)仄髽I(yè)用人單位所”俘獲“：和用人單位結(jié)成了利益共同體，導(dǎo)致其對用人單位侵害勞動(dòng)者合法權(quán)益的現(xiàn)象主動(dòng)監(jiān)管的內(nèi)動(dòng)力不足。針對這種情況，筆者以為應(yīng)引入外部壓力機(jī)制，把本行政區(qū)域內(nèi)用人單位依法用工狀況作為勞動(dòng)行政部門年終工作業(yè)績考核的指標(biāo)，并把該指標(biāo)同部門領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)升遷相掛鉤。

　　(三)司法解釋的舉證責(zé)任分配規(guī)則應(yīng)更有利于勞動(dòng)者。

　　勞動(dòng)者和用人單位處于不對等的地位，前者處于弱勢地位，而后者處于強(qiáng)勢地位。改變二者不對等的地位，其中一個(gè)非常重要的制度設(shè)計(jì)是當(dāng)產(chǎn)生糾紛時(shí)，舉證責(zé)任分配應(yīng)加重用人單位的負(fù)擔(dān)，相應(yīng)地，減輕勞動(dòng)者的責(zé)任，以實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)者和用人單位利益上的平衡。關(guān)于加班費(fèi)引起的勞動(dòng)爭議案件的舉證責(zé)任，全國人大會于2008年施行的《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》(以下簡稱《仲裁法》)和最高人民法院于2010年做出的《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》(以下簡稱《解釋(三)》)分別做了規(guī)定，但舉證責(zé)任分配規(guī)則略有不同?！吨俨梅ā?/p>

　　采取的是有條件的舉證責(zé)任倒置。根據(jù)該法第6條的規(guī)定，發(fā)生勞動(dòng)爭議，原則上”誰主張，誰舉證“。但”與爭議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供;用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。“但根據(jù)《解釋(三)》第9條的規(guī)定，勞動(dòng)者主張加班費(fèi)，其應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。”但勞動(dòng)者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果。“”勞動(dòng)者有證據(jù)證明“這個(gè)條件對勞動(dòng)者不利，其意味著雖然與爭議有關(guān)的證據(jù)由用人單位掌握管理，但如果勞動(dòng)者不能提供證據(jù)加以證明，則其需承擔(dān)不利的后果，這實(shí)際上是加重了勞動(dòng)者的負(fù)擔(dān)，因而對保障勞動(dòng)者的合法權(quán)益是不利的。筆者認(rèn)為，《仲裁法》是全國人大會制定的法律，雖然其是專門針對仲裁做出的規(guī)定，但其立法精神應(yīng)該貫徹到法院的審判實(shí)踐中來。

　　最高人民法院針對法律的具體適用所做的司法解釋應(yīng)該與仲裁法的規(guī)定保持一致。因此，建議最高人民法院將本條修改為“與爭議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供;用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。”