房地產(chǎn)抵押貸款風(fēng)險(xiǎn)
房地產(chǎn)抵押貸款風(fēng)險(xiǎn)
房地產(chǎn)抵押貸款是指房地產(chǎn)所有人將其房地產(chǎn)作為自己償還貸款或履行合同的擔(dān)保而進(jìn)行借貸的形式。下面由學(xué)習(xí)啦小編為你分享房地產(chǎn)抵押貸款風(fēng)險(xiǎn)的相關(guān)內(nèi)容，希望對(duì)大家有所幫助。
房地產(chǎn)抵押貸款風(fēng)險(xiǎn)管理
注意審查房地產(chǎn)抵押中涉及到的幾種法律關(guān)系
1、注意審查在建工程抵押與建設(shè)工程工程款優(yōu)先權(quán)的關(guān)系
《合同法》第286條規(guī)定了建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于銀行抵押優(yōu)先權(quán)實(shí)現(xiàn)。最高人民法院于2002年6月11日通過的《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》(法釋[2002]16號(hào))也明確規(guī)定,建設(shè)工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)和其他債權(quán)。因此,銀行應(yīng)注意防范建設(shè)工程式優(yōu)先受償權(quán)帶來的貸款風(fēng)險(xiǎn)。
由于法律和司法解釋并未規(guī)定建筑工程優(yōu)先權(quán)公示制度,導(dǎo)致該建設(shè)工程式的抵押權(quán)人在接受抵押時(shí)無從了解該建設(shè)工程上是否存在承包人的優(yōu)先權(quán)。因此,假如貸款銀行在發(fā)放房地產(chǎn)開發(fā)時(shí)接受了在建工程抵押,但開發(fā)商并未如約支付承包人建筑工程款時(shí),貸款銀行的抵押權(quán)很可能落空。為了最大限度的防范在建工程抵押權(quán)落空的風(fēng)險(xiǎn)權(quán)落空的風(fēng)險(xiǎn),貸款銀行在發(fā)放開發(fā)貸款時(shí)可以采取以下措施:
(1)注意審查建筑工程承包合同對(duì)工程價(jià)款的約定。貸款銀行應(yīng)注意審查了解《建設(shè)工程合同》約定的工程總價(jià)款、支付條件、支付方式以及是否存在承包商墊資建設(shè)的情況，在承包商欲行使優(yōu)先受嘗權(quán)時(shí)貸款銀行應(yīng)該協(xié)助開發(fā)商。根據(jù)《建設(shè)工程合同》的約定和法律規(guī)定，對(duì)建設(shè)工程價(jià)款超過合同約定或超過預(yù)算數(shù)額時(shí)要求開發(fā)商行使拒絕權(quán)。另外最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》的規(guī)定，承包人的優(yōu)先權(quán)的行使須在建設(shè)工程竣工之日或建設(shè)工程合同約定的竣工之日起6個(gè)月之內(nèi)行使才為有效，因此貸款銀行還可根據(jù)《建設(shè)工程合同》掌握承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限，以便及時(shí)提出抗辯。
(2)在確定抵押物價(jià)值時(shí)扣除工程價(jià)款。由于承包人的工程價(jià)款優(yōu)先于貸款銀行的貸款抵押權(quán)受償，因此銀行在確定擬抵押的房地產(chǎn)(尤其是在建工程和竣工未超過6個(gè)月的房地產(chǎn)抵押)的價(jià)款抵押時(shí)，可將工程款相應(yīng)部分剔除。但是由于開發(fā)商支付承包人的價(jià)款后，承包人的優(yōu)先權(quán)自然釋放，所以銀行在辦理抵押登記時(shí)，仍然應(yīng)對(duì)抵押的房地產(chǎn)作全部、第一順序抵押權(quán)的登記，以便在優(yōu)先權(quán)終止后獲得優(yōu)先于開發(fā)商的其他抵押權(quán)人、無擔(dān)保債權(quán)人優(yōu)先受償?shù)男ЯΑ?/p>
(3)要求承包人提供擔(dān)保或要求承包人書面放棄優(yōu)先受償權(quán)。為了對(duì)抗承包人的優(yōu)先受償權(quán)，貸款銀行可嘗試以下兩種方法：第一，貸款銀行可與承包人協(xié)商，要求承包人提供連帶責(zé)任保證，雙方還應(yīng)在合同中約定，承包人應(yīng)在貸款銀行開立帳戶，對(duì)于其行使“建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)”獲得資金應(yīng)存入該帳戶，并授權(quán)銀行進(jìn)行扣劃。第二，貸款銀行可要求承包人出具放棄優(yōu)先受償權(quán)的書面文件。我們認(rèn)為，法律賦予承包人對(duì)于建設(shè)工程的有限受償權(quán)是一種授權(quán)性規(guī)范，承包人有權(quán)放棄，法律應(yīng)遵守當(dāng)事人意思自治的權(quán)利。但目前無明確規(guī)定和判例的情況下，從謹(jǐn)慎原則考慮貸款銀行不應(yīng)完全依賴于承包人放棄優(yōu)先受償權(quán)這一途徑，而應(yīng)結(jié)合其他方法保障銀行信貸資金的安全。
2、房地產(chǎn)開發(fā)抵押貸款與商品房預(yù)售所涉及的法律問題
商品房預(yù)售是指房地產(chǎn)企業(yè)將正在建設(shè)中的房屋預(yù)先出售給承購人，由承購人支付定金或房?jī)r(jià)款的行為。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第44條規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)商如要預(yù)售商品房，必須向縣級(jí)以上人民政府房地產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，由于開發(fā)商已將項(xiàng)目土地使用權(quán)預(yù)先抵押給貸款銀行。
商品房預(yù)售后,項(xiàng)目土地使用權(quán)的變現(xiàn)能力將受到預(yù)售合同的限制,如開發(fā)商不能按時(shí)償還貸款,貸款銀行不能就抵押土地使用權(quán)折價(jià)、拍賣并就折價(jià)、拍賣款優(yōu)先受償。為防范此種風(fēng)險(xiǎn)，貸款銀行可采取以下措施：
第一，要求開發(fā)商將預(yù)售款交存貸款銀行，由貸款銀行進(jìn)行監(jiān)管。《城市管理法》第44條第3款規(guī)定：商品房預(yù)售所得款項(xiàng)，必須用于有關(guān)的工程建設(shè)。實(shí)踐中貸款銀行可要求開發(fā)商將預(yù)售款交存我銀行，對(duì)其進(jìn)行監(jiān)管，銀行可以借此有效控制預(yù)售資金的用途，防止借款人濫用預(yù)售資金或?qū)㈩A(yù)售資金移轉(zhuǎn)用于其他項(xiàng)目的開發(fā)。
第二，要求開發(fā)商與購房人在貸款銀行辦理個(gè)人住房抵押貸款。在房地產(chǎn)開發(fā)貸款中，開發(fā)貸款的償還往往依賴于項(xiàng)目房屋的銷售收入，而房屋的銷售收入大部分又來源于銀行發(fā)放的個(gè)人住房貸款。開發(fā)貸款的發(fā)放銀行發(fā)放個(gè)人住房抵押貸款，可使銀行仍取得對(duì)房屋和土地的抵押權(quán)，有利于維護(hù)銀行貸款資金的安全。為此，貸款銀行可與開發(fā)商簽定辦理按揭貸款業(yè)務(wù)合作意向書，作為向其發(fā)放開發(fā)住房開發(fā)貸款的條件。
第三，要求開發(fā)商為個(gè)人住房貸款提供保證擔(dān)保。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》有關(guān)規(guī)定，消費(fèi)者支付購買商品房的全部或大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買受人，這就意味著銀行的抵押權(quán)也不能對(duì)抗購房人的期待權(quán)。因此商品房預(yù)售后，銀行對(duì)土地使用權(quán)的抵押權(quán)幾乎失去了變現(xiàn)能力。為了保證貸款資金的安全性，貸款銀行可要求開發(fā)商在房屋預(yù)售后，房屋產(chǎn)權(quán)證辦出之前，為購房人在銀行的抵押貸款提供連帶責(zé)任保證。
幾種特殊形式的房地產(chǎn)開發(fā)貸款法律風(fēng)險(xiǎn)防范
(一)借款人為企業(yè)集團(tuán)成員法律風(fēng)險(xiǎn)防范
就房地產(chǎn)企業(yè)集團(tuán)組織結(jié)構(gòu)而言，集團(tuán)母公司或控制公司是純粹持有股份的公司，本身不參與房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，由集團(tuán)下屬的房地產(chǎn)開發(fā)公司從事房地產(chǎn)項(xiàng)目的申報(bào)業(yè)務(wù)，房地產(chǎn)開發(fā)公司有時(shí)根據(jù)需要再設(shè)立項(xiàng)目公司，具體從事特定項(xiàng)目的開發(fā)和建設(shè)。房地產(chǎn)企業(yè)集團(tuán)具有企業(yè)集團(tuán)固有風(fēng)險(xiǎn)，在實(shí)踐中控制公司利用控制權(quán)損害商業(yè)銀行利益表現(xiàn)在以下幾種情況：
1、借款人資本明顯不足，借款人向控制公司或關(guān)聯(lián)企業(yè)借款，以增加資本金，以滿足貸款銀行對(duì)資本金的要求。但在銀行發(fā)放貸款后，借款人的控制公司抽回資金或?qū)①J款資金移用于其他房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目。
2、房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目預(yù)售后，控制公司要求借款人移轉(zhuǎn)預(yù)售款給控制公司或企業(yè)集團(tuán)中的其他公司，從而使貸款銀行的還貸來源落空，不僅將對(duì)項(xiàng)目繼續(xù)開發(fā)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響，而且削弱了借款人的償債能力，增加了銀行房地產(chǎn)開發(fā)貸款的風(fēng)險(xiǎn)。
3、在償還貸款銀行債務(wù)之前，提前分配或轉(zhuǎn)移銷售收入，為貸款銀行的貸款債權(quán)帶來了一定風(fēng)險(xiǎn)。
因此針對(duì)上述情況，銀行在發(fā)放貸款前，與控制公司協(xié)商并可根據(jù)情況取得控制公司對(duì)下列事項(xiàng)的承諾：
(1)承諾在借款人償還商業(yè)銀行貸款前，不得抽回借款或投資、不得要求借款人償還所欠控制公司的借款，或承諾其對(duì)借款人的債權(quán)在銀行貸款債權(quán)之后獲得清償。
(2)承諾在借款人償還銀行貸款本息前，不得要求借款人移轉(zhuǎn)預(yù)售款。
(3)承諾在借款人償還銀行貸款本息前，不得分紅。
(4)承諾在某些情況下，商業(yè)銀行可直接要求控制公司償還貸款本息。這些事項(xiàng)包括如借款人資本明顯不足、借款人存在欺詐行為、借款人的資產(chǎn)及財(cái)務(wù)與控制公司的資產(chǎn)及財(cái)務(wù)混淆不清等，事實(shí)上當(dāng)借款人發(fā)生上述事項(xiàng)時(shí)，借款人的獨(dú)立法人地位已明存實(shí)亡，銀行可運(yùn)用處理關(guān)聯(lián)企業(yè)的法律規(guī)則“揭開公司面紗”制度，要求控制公司直接對(duì)從屬公司的債務(wù)負(fù)責(zé)。
(二)借款人為房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目公司法律風(fēng)險(xiǎn)防范
房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目公司是為開發(fā)某一特定房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目而專門設(shè)立的企業(yè)。在實(shí)踐中銀行應(yīng)注意對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目公司進(jìn)行以下審查：
1、注意審查房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的時(shí)效性。建設(shè)部、國(guó)家工商總局于1992年頒發(fā)的《關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)管理的通知》第3條規(guī)定，項(xiàng)目公司經(jīng)營(yíng)對(duì)象只限于批準(zhǔn)的項(xiàng)目，項(xiàng)目開發(fā)、經(jīng)營(yíng)完畢后，應(yīng)向工商行政管理機(jī)關(guān)辦理核減經(jīng)營(yíng)范圍的變更登記。但在實(shí)踐中，許多項(xiàng)目公司在特定項(xiàng)目開發(fā)完畢后，為避免高昂重新成立費(fèi)用及復(fù)雜的手續(xù)，并不去工商機(jī)關(guān)注銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，而是繼續(xù)開發(fā)經(jīng)營(yíng)其他房地產(chǎn)項(xiàng)目。
2、注意審查房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目的政府立項(xiàng)批準(zhǔn)文件和有關(guān)權(quán)證。某房地產(chǎn)開發(fā)公司(股東公司)以自身名義取得了某項(xiàng)目的批文及“四證”，此后股東公司就同一項(xiàng)目設(shè)立項(xiàng)目公司，而該項(xiàng)目公司又以自己的名義向商業(yè)銀行申請(qǐng)房地產(chǎn)貸款是否允許?根據(jù)中國(guó)人民銀行(銀發(fā)[2003]121)號(hào)各商業(yè)銀行對(duì)未取得“四證”的項(xiàng)目，不得發(fā)放任何形式貸款規(guī)定，銀行對(duì)未取得四證的項(xiàng)目公司不得發(fā)放貸款。在這里需要明確的是，銀行如與未取得四證的項(xiàng)目公司簽定房地產(chǎn)開發(fā)借款合同，借款合同是否有效?就合同的效力而言，由于商業(yè)銀行向項(xiàng)目公司開發(fā)貸款并未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不屬于《合同法》規(guī)定合同無效條件，借款合同不會(huì)因此無效。但由于商業(yè)銀行此種行為違反了人民銀行及銀監(jiān)會(huì)的信貸政策而可能受到監(jiān)管部門的處罰。
3、注意審查因項(xiàng)目公司股權(quán)整體轉(zhuǎn)讓對(duì)商業(yè)銀行房地產(chǎn)開發(fā)貸款的影響。
股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式下的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓不需要到房地產(chǎn)交易中心辦理過戶手續(xù)，免卻了復(fù)雜手續(xù)和費(fèi)用，受讓方可以合法的以股東身份參與經(jīng)營(yíng)管理項(xiàng)目，由于具有上述優(yōu)點(diǎn)，收購房地產(chǎn)項(xiàng)目公司股權(quán)逐漸成為房地產(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓中常用的手段。
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