房地產(chǎn)企業(yè)合同管理存在的突出問題
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房地產(chǎn)企業(yè)合同管理存在的突出問題及應對措施
房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與合同打交道的頻率之高是其他行業(yè)不能比的，因為房地產(chǎn)開發(fā)的每個環(huán)節(jié)無不涉及民事或商事合同關系，不僅如此，開發(fā)業(yè)務涉及的合同類型之多也是其他行業(yè)難以企及的，所以房地產(chǎn)企業(yè)更要重視法律風險和合同管理。合同管理貫穿于房地產(chǎn)項目開發(fā)與運營的全過程，這種管理必須是系統(tǒng)性的、動態(tài)性的，即從項目立項、工程或采購招標、合同條款洽談、擬制、簽訂、履行直至工程竣工后的質量保修等系列環(huán)節(jié)都要進行管理;系統(tǒng)性還表現(xiàn)在凡涉及合同條款內容的各相關部門都要將合同管理重視起來，建立與本部門相適應的管理措施;動態(tài)性即注重履約全過程的情況變化，特別要掌握對己方不利的變化，及時對正在履行中的合同進行修改、變更、補充，必要時及早采取相應措施。
從上面的敘述看，對房地產(chǎn)企業(yè)合同管理的重要性有了基本的認識，實踐中，合同管理通常會有哪些突出問題，又如何應對呢?首先看合同簽訂階段存在的問題，大致有以下幾種情形：
1、選擇履約主體時往往沒有充分考慮風險性。
鑒于房地產(chǎn)開發(fā)工程量大、開發(fā)周期長，合同當事人主體是否合格，是合同得以順利履行的前提條件之一。而合格的主體，首要條件應當是具有相應的民事權利能力和民事行為能力的合同當事人。法律對此有著嚴格的界定，比如，廣州市水電設備安裝公司第五工程處、泛華公司廣州分公司等，如果沒有其法人主體的授權是不能成為簽約主體的。因為上述主體不具備法人資格，對外不能獨立承擔民事責任和義務，一旦不能履約，己方合法權益就可能難以得到保障，這類主體的債務應由其設立人即法人主體承擔。如果經(jīng)濟往來中對方是分公司或內部分支機構，最妥當?shù)姆椒ㄊ且獙Ψ饺〉梅ㄈ说南鄳跈?，一旦出現(xiàn)爭議，己方就可以向該分支機構的法人組織追償，從而最大限度彌補經(jīng)濟損失。
2、合同主體的履約能力沒有得到應有的重視。
合同的目的能否順利實現(xiàn)關鍵看履約主體的資質和能力。由于房地產(chǎn)項目的開發(fā)周期一般較長，短則一年半載，長則數(shù)年，在合同履行過程中，可能遇到合同主體因各種主客觀因素造成履約能力下降或履約不能，如經(jīng)營管理不善、資金出現(xiàn)問題、施工單位受其他重大安全事故影響等，都可能對房地產(chǎn)項目的正常開發(fā)和運營產(chǎn)生不利影響;特別是非本地的企業(yè)更要注意了解其資信情況，是否存在不良記錄等;如采用招標形式再進行合同談判的，招標時要嚴格設定準入門檻，對投標人的資質等級進行嚴格把關，嚴格審核合同主體的簽約資格、資質、信譽度、經(jīng)濟狀況等。
3、合同主體選擇不嚴肅與成本控制的悖論。
簽定合同前除了要了解對方是否具有法人資格外，還要了解對方有無履約能力，甄別所提交的工商營業(yè)執(zhí)照是否真實有效或是否存在明知而以節(jié)約成本為由故意為之。比如有人提交了“中國西南建筑公司廣州分公司”的營業(yè)執(zhí)照復印件承接了某房地產(chǎn)企業(yè)建筑工地部分腳手架拆卸工程，而拆卸工程師需要相應的資質和資格要求的，但實際操作中往往決定簽約的負責人顯然不考慮可能潛在的風險。該人雇傭了五名工人進行操作，施工過程中一名工人不慎跌落致死，盡管合同條款約定出了人身傷害事故由該“司”自行負責處理，但結果發(fā)現(xiàn)所謂的“中國西南建筑公司廣州分公司”根本不存在，而該包工頭又沒有賠償能力，結果發(fā)包方涉嫌非法用工，被受害方抓住把柄，最后不得不拿出數(shù)十萬元進行賠償。本想節(jié)約成本，反倒損失更大。
4、合同文字不嚴謹，條款約定有模糊。
不嚴謹就是不準確，容易發(fā)生岐義和誤解，導致合同難以履行或引起爭議。依法訂立的合同，應當體現(xiàn)雙方的真實意思。而這種體現(xiàn)只有靠準確明晰的合同文字。比如，“承包方未按時備料齊全進場，每逾期一天，償付預付款1%作為違約金;超過十五天未能備料進場，退回預付款，并賠償逾期違約金”，該約定前半部分比較清楚，但后半部分違約金約定不明確，對承包方約束不夠，解決辦法是，可以用合同總價作為參照制定違約金承擔比例。還有，合同在履行過程中出現(xiàn)爭議是正常的，最好的解決方式是爭議雙方友好協(xié)商，達成諒解，通過補充協(xié)議的形式重新確認雙方的權利義務關系。如果協(xié)商不成，可以通過仲裁或訴訟方式解決爭議，我國實行“或裁或審”方式，一般情況下，采用訴訟途徑更有利，仲裁費用高，且人為因素大，救濟手段單一;在約定管轄法院時，可以采用在己方所在地人民法院訴訟。
5、付款方式和付款時間約定太隨意。
對于付款方式和付款時間，購銷類和工程類合同，首付款一般應不高于合同總價的20%，這是通常的價款支付比例，合同可以采用預付款、定金等方式。采用預付款，法律沒有強制性規(guī)定，完全由當事人雙方自行約定，但采用定金方式，法律規(guī)定不能超過合同總價的20%，因為定金是合同擔保的一種，當事人違約，要按照 “定金罰則”進行處理，定金超過法律規(guī)定的數(shù)額，超過的部分不具有定金的效力。對于預付款，不具有擔保功能。有的條款約定，合同簽定之日支付定金或預付款若干，但實際上又做不到，合同一旦簽定，就會造成違約情況出現(xiàn)，合同經(jīng)辦部門要協(xié)調財務部門，做到有把握付款才簽定具體付款條款。有些工程常常采用先開工，后報預算，最后再補簽合同，這就涉及合同條款的擬訂問題，如果雙方是長期合作，施工方一般允許發(fā)包方滯后支付工程款，發(fā)包人可以根據(jù)實際能做到的付款期限擬訂合同價款支付內容，避免明知不能按期支付還約定在合同條款中，假如雙方合作破裂，就會違約，或施工方延期完工，發(fā)包方就無法追究其違約責任，因為發(fā)包人違約在先。
6、稅金承擔不清晰，合同條款掛一漏萬。
合同價款是合同的必備要素，經(jīng)辦人往往忽視合同的稅金由誰承擔。按交易習慣通常包含在合同總價內，但沒有約定清楚就容易產(chǎn)生爭議。解決辦法是在合同價款中約定是否含稅。如果不含稅，稅率如何計算。另外，發(fā)票如何提交同樣要約定清楚，避免付款后拿不到發(fā)票或不能及時拿到發(fā)票。另外合同條款約定不全面、不完整，有缺陷、有漏洞。常見漏掉的往往是違約責任。有些合同只講好話，不講丑話;只講正面的，不講反面的，不懂得簽合同應當“先小人后君子”的訣竅，一旦發(fā)生違約，在合同中看不到違約如何處理的條款。還有主合同、從合同不分。主合同是指能夠獨立存在的合同，如建筑工程總承包合同等，從合同是指以主合同的存在為前提才能成立的合同，如建筑工程分承包合同及保證合同、抵押合同等。沒有主合同的從合同是沒有根據(jù)的合同，是無源之水。
接下來談談合同履約階段存在的問題和解決之道：
1、合同簽署生效后，相關跟進環(huán)節(jié)工作銜接不緊湊。
合同一旦生效,經(jīng)辦部門就要及時進行將合同移交給工程項目管理方，保證合同信息在相關人員和部門的有效流動，形成全員合同管理意識，如公司管理部門對施工進度的控制、財務部門對資金流和結算尾款的控制、成本部門對價格變動的控制、法律部門對合同變更的控制等，從而使合同的履行風險通過層層把關得到有效控制。但操作實踐中，往往與合同相關的部門信息流通不暢，一旦需要相關部門配合，無法達成有效溝通，結果影響了工程進度，造成部門責任的推諉。所涉及部門或單位都應設立固定的跟進責任人，不是到出現(xiàn)問題時變得無人負責的現(xiàn)象發(fā)生。
2、合同履行過程對相應的文件資料保管不完善。
要本著謹慎的原則，對各種文件往來要注意有效簽收并妥善保管好原件;同時做好各項記錄，如施工中的工程簽證、設計變更、支付憑證等，要保管好各種相關證據(jù)，減少將來處理合同糾紛的成本。但實際施工管理中，該變更合同的沒有變更，問題在于不少負責履約的管理人員缺乏這種及時變更的意識，結果導致了損失。合同變更的目的是通過對原合同的修改，保障合同更好履行和一定目的的實現(xiàn)。在履約過程中及時地發(fā)出必要的書函，是合同動態(tài)管理的需要，是履約的一種手段，也是建筑企業(yè)自我保護的一種招數(shù)，可惜這一點往往遭到忽視。應簽證確認的沒有辦理簽證確認。履約過程中的簽證是一種正常行為，但有些現(xiàn)場管理人員對此并不重視，當發(fā)生糾紛時，也因無法舉證而敗訴。
3、合同管理常常忽視對合同統(tǒng)計、監(jiān)督和入檔的規(guī)定。
建立完善的合同統(tǒng)計制度，是為了能使公司領導和相關部門全面、及時了解公司的合同動態(tài)，更好地監(jiān)督合同履行，防范合同法律糾紛的出現(xiàn)。同時，如果缺少合同監(jiān)督的規(guī)定，就會使得合同簽訂后的合同行為一直處于自律狀態(tài)，沒有一個有力的外部力量來督促合同的履行。企業(yè)應定期對各部門的合同履行行為進行監(jiān)督跟進，總結合同履行的正常率、異常率，建立合同履行的預警機制，盡量將合同爭議解決于訴訟之前。合同檔案的管理對項目開發(fā)的順利完成具有重要意義。合同文件的保管應遵循及時歸檔、科學分類、完整保管的原則。合同文件包括:合同文本、補充協(xié)議、各種有效的會議紀要、合同審批表等，應由專人編號保管。
綜上所述，房地產(chǎn)企業(yè)的合同管理是一個系統(tǒng)工程，只有各相關部門或責任人重視起來并嚴格按照法律法規(guī)以及企業(yè)制定的有關合同管理的制度執(zhí)行，才能真正有效地做好工作，并預防和控制可能因管理不善造成的法律風險。
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