看法官如何能言善辯

　　二、實(shí)體性問話(話語)

　　實(shí)體性問話(話語)是法官參與實(shí)體調(diào)查時實(shí)施的語言行為，這些行為是為“實(shí)體”和“實(shí)體正義”的目的服務(wù)的，也即有關(guān)案件本身問題的問話，或者事實(shí)調(diào)查性問話(話語)。例如：

　　審判長：那個(…)到底是誰提出來(…)燒汽車的?

　　被告人：是我哥。

　　審判長：什么時間提出來的呢?

　　被告人：就是那天出事兒以后才跟我說。

　　審判長：就是當(dāng)天提出來的?

　　被告人：啊，當(dāng)天那天晚上。

　　我們?yōu)槭裁匆獏^(qū)分這兩種話語行為呢?因?yàn)?，兩種不同的問話需要兩種不同的角色。而在法庭上，法官一身二任，兼具兩種角色。分清這兩種話語，就是要使法官清楚自己的角色，明白話語與角色的關(guān)系，把握住角色轉(zhuǎn)換時的語言行為的配合。這一點(diǎn)是非常重要的。(廖美珍，2003)

　　“說與不說”的技巧

　　北京市高級人民法院副院長張軍教授說：“……對修改后的刑訴法作全面理解，法官對自己詢問被告人的職責(zé)應(yīng)呈消極對待的態(tài)度，即首先由控辯雙方問，法官能不問則不問。只是在控方問完了，辯方問完了，法官如果認(rèn)為還有沒有問清楚的問題時，才必須問。”(《控辯審三人談》法律出版社2001年版)法官雖然也可以參與實(shí)體調(diào)查，但主要工作是程序方面的。“法官的一個最根本的職責(zé)角色的變化就是從過去只注重實(shí)質(zhì)公正，變成現(xiàn)在不僅要做到實(shí)質(zhì)公正，還要做到形式公正;通過形式公正保證實(shí)質(zhì)公正。”(張軍，《控辯審三人談》法律出版社2001年版)。

　　按照修改后的刑事訴訟法和民事訴訟法的精神，法官應(yīng)該少說，多聽。也就是說，多說話不符合新的訴訟法的精神。因此，聰明的法官應(yīng)該少說，多聽;認(rèn)真地聽，慎重地說。這是一個總的原則和總的技巧。話多的法官一定不是一個好法官，喋喋不休的法官一定是一個令人討厭的法官——如果不說是個無能的法官的話。我的法庭觀察和調(diào)查表明，話多的法官是自找麻煩，話多的法官常常惹出麻煩。有人可能認(rèn)為，法官多說話，方能顯出法官的威嚴(yán)和能力，其實(shí)尊嚴(yán)、威嚴(yán)和能力更多地出自法官的沉默。

　　這不等于說，法官要自始至終沉默。而是說，一個聰明睿智的法官首先應(yīng)該明白自己在法庭上應(yīng)該說，還是不說?說什么?不說什么?少說什么?而做到這一點(diǎn)的前提是明白出庭的目的是什么?自己的職責(zé)是什么?自己的功能是什么?即是法官出庭首先要給自己定位，而這個定位是要符合訴訟法的規(guī)定。

　　按照新的民事訴訟法的精神，審判方式應(yīng)該是“訴辯式”，充分發(fā)揮訴辯雙方的作用。但是在目前的法庭審判中，尤其是在民事審判中，法官屢屢越俎代庖，可以說，這些法官沒有真正領(lǐng)會修改后的訴訟法的精神，沒有實(shí)踐這一精神。在下面這個民事案件的審判例子中，法官不僅要雙方事先報(bào)告向證人提出的問題，審查律師的問題，還要自己親自發(fā)問。這顯然是不妥的。

　　審判長：原告，對證人申某某有要詢問的嗎?

　　原告律師：有!(8s)申某某，問你幾個問題。呃，一個‖呢，就是

　　審判長： 原告方，你要向申某某問的問題先向法庭報(bào)告后再問。

　　原告律師：好。呃，審判長，原告方想向證人申某某先生詢問四個方面的問題。一個是有關(guān)轉(zhuǎn)股協(xié)議簽署之后沒有到工商變更的問題。第二個是某某某入資之后，這個…從時間段上來看，哪一段沒有出現(xiàn)矛盾，沒有出現(xiàn)被告方所說的公章遺失的前提下，我想問清有沒有出現(xiàn)過持續(xù)一個月的時間，這個…沒有其他任何原因被告方?jīng)]有變更登記這個問題。第三個問題呢是關(guān)于公章，公章到底是遺失，呃，呃，這個(…)這個問題，還是說，呃，他持有，沒有交、公的問題。呃，第四個是他是否是合法持有公章。這四個問題。

　　審判長：誰是合法持有人，是嗎?

　　原告律師：對。

　　審判長：申某某是否合法，是嗎?

　　原告律師：對對。(8s)

　　審判長：公章的問題呢，經(jīng)原告┴原被告雙方呢都沒有什么異議，申某某可以不回答，但對原告方提供的前兩個問題申某某回答一下。

　　原告律師：嗯，審判長!

　　審判長：嗯。

　　原告律師：我第三個問題可以放棄，第四個問題是否合法持有的問題，如果交還，交還應(yīng)當(dāng)合法地交還給誰的問題，我認(rèn)為與本案有直接關(guān)系。請審判長允許我就此問題發(fā)問。

　　審判長：可以。

　　原告律師：好。

　　審判長：申某某回答一下。

　　原告證人：請重復(fù)一下第一個問題好嗎?

　　審判長：　第一個問題是未到工商變更股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，未到工商(…)

　　原告證人：呃……呃， 審判長，請?jiān)试S讓我直接發(fā)問，好嗎?

　　審判長：可以。

　　“說什么?”、“不說什么?”、“少說什么?”的技巧

　　1.說什么?

　　前面說過，在中國司法界最近這些年的改革中，一個最主要的趨勢就是改變過去過分追求實(shí)體真實(shí)和實(shí)體正義，忽視程序正義的做法，強(qiáng)調(diào)對****的保護(hù)，主張實(shí)體正義和程序正義并舉。法官的角色轉(zhuǎn)變之后，其言語和注意中心也應(yīng)該作相應(yīng)的調(diào)整。在實(shí)體性話語和程序性話語之間，法官應(yīng)該多說什么呢?應(yīng)該多說程序話語。

　　2.少說什么?

　　在實(shí)體調(diào)查時少說。英國著名法學(xué)家丹寧爵士在他的《法律的正當(dāng)程序》一書中引用培根的一句話說：“聽證時的耐心和莊重時司法工作的基本功，而一名說話太多的法官就好比是一只胡敲亂響的銅鈸。”對實(shí)體調(diào)查問題，法官應(yīng)該采取消極的態(tài)度，應(yīng)該鼓勵控辯(訴辯，原被告)雙方多說，說透徹，這是法官少說和不說的前提。因?yàn)榉ü僖坏┙槿雽?shí)體調(diào)查之中，往往自覺不自覺地充當(dāng)(在刑事審判中)追訴犯罪的角色，或者(在民事審判中)追究責(zé)任的角色。我發(fā)現(xiàn)，在現(xiàn)在的法庭上，刑事審判時法官說的較少，民事審判法官說的很多，常常越俎代庖，例如：

　　審判長：那么通知被告聘請的專家證人付某某出庭作證。

　　審判長：請你向合議庭報(bào)告一下你的姓名、年齡、工作單位和職務(wù)以及你的學(xué)歷背景?

　　被告第一證人：呃，我…麥克風(fēng)沒有聲音。我叫付某某，今年35歲，清華大學(xué)環(huán)境系副教授，呃，你最后一個問題?

　　審判長：你、你介紹一下你的學(xué)歷背景。

　　被告第一證人：學(xué)歷，呃，清華大學(xué)博士畢業(yè)，謝謝。

　　審判長：那么根據(jù)我國法律規(guī)定：凡是知道案件事實(shí)的人都有作證的義務(wù)，本、本案呢，證人作證人、作證應(yīng)當(dāng)如實(shí)地提供證言，那么本案是、就是，你作為專家證人來就本案的有關(guān)技術(shù)問題來發(fā)表個人的意見。那么合議庭希望你本著尊重科學(xué)、實(shí)事求是的原則，來對有關(guān)的技術(shù)問題發(fā)表你個人的意見。下面呢，首先呢，就是來請你說明一下國家目前有沒有制定輕型汽車排氣污染物的排放標(biāo)、標(biāo)準(zhǔn)以及汽油車雙怠速污染物排放標(biāo)準(zhǔn)?

　　被告第一證人：國家制定了《輕型汽車污染物排放標(biāo)準(zhǔn)》， 這個我是主要起草人，但是國家沒有制定雙怠速污染物排放標(biāo)準(zhǔn)。

　　審判長：那么北京市制定的這種《輕型汽車排放污染物排放標(biāo)準(zhǔn)》與國家標(biāo)準(zhǔn)相比較是否一致?

　　被告第一證人：北京市的《輕型汽車污染物排放標(biāo)準(zhǔn)》也是，我也是主要起草人，所以這兩個標(biāo)準(zhǔn)在技術(shù)上是完全一樣的，是一致的。

　　審判長：那么你下面介紹一下這個《輕型汽車排氣污染物排放標(biāo)準(zhǔn)》，也就是所說的105標(biāo)準(zhǔn)，它的適用范圍、檢測對象、它的檢測方法以及檢測目的?

　　被告第一證人：呃，這個，DB11105，就是這個您剛才說的排放標(biāo)準(zhǔn)是用于檢測這個呃 ……

　　審判長：你是說它是它是，在各種工況的狀態(tài)下檢、就是檢測這個汽車它的那個的尾氣裝置對尾氣凈化裝置對于污染物的削削減效果?

　　被告第一證人：呃，這個，實(shí)際上就是說，它有這個排放控制裝置裝在車上 ……

　　審判長：那么你再介紹一下044標(biāo)準(zhǔn)它的適用范圍、檢測對象和它的檢測方法以及它的目的?

　　被告第一證人：呃，這個就是因?yàn)镈B11/105這個標(biāo)準(zhǔn)它要模擬這個車輛的這個這個行駛狀態(tài)，所以它所需要的設(shè)備非常復(fù)雜……

　　審判長：我們注意到這個044標(biāo)準(zhǔn)它的前言中它規(guī)定是有這樣一句話：本標(biāo)準(zhǔn)對達(dá)到DB11/105[1998]《輕型汽車排氣污染物排放標(biāo)準(zhǔn)》的車輛及其他車輛確定了雙待速排氣污染物不同的排放限值。那這個是不是說這個044標(biāo)準(zhǔn)它的適用是不是有一定的前提的?

　　被告第一證人：呃，可以這樣、這樣來理解……

　　審判長：那么未經(jīng)過工況法實(shí)驗(yàn)的汽車安裝了這種尾氣凈化裝置，那么它在能否適用這種雙標(biāo)準(zhǔn)直接來檢測它的尾氣排放?

　　被告第一證人：呃，這個里面就是它對應(yīng)的限值是不一樣的，就是……

　　審判長：對。

　　被告第一證人：就是說，可以簡單地這么來解釋，就是說，044的標(biāo)準(zhǔn)是達(dá)到這個新車的工況法的標(biāo)準(zhǔn)的一個必要條件，而不是充分條件。就是說它如果能夠達(dá)到，比如說105這個標(biāo)準(zhǔn)，那么它肯定它的待速限、限值不會超過，像一氧化碳，不會超過0.5%。但是不能反過來說，它的限值達(dá)到了0.5%，它就一定達(dá)到了DB105這樣一個標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)檫@個，呃，這兩個的，就是，因?yàn)?05這個標(biāo)準(zhǔn)它是一個全工況的，而這個044只是一個非常簡單的用儀器在它的一個點(diǎn)上就是待速和雙待速這兩個點(diǎn)上一個初步的一個判定。

　　審判長：那么還有一個這個044標(biāo)準(zhǔn)的適用的一個問題需要你作一下解釋，這個044標(biāo)準(zhǔn)它的也是在前言中它提到一個：達(dá)到105標(biāo)準(zhǔn)的車輛及其他的車輛確定了，那么對于其他車輛并沒有要求它要達(dá)到105標(biāo)準(zhǔn)，這個其他車輛的范圍都是哪些呢?

　　被告第一證人：其他車輛包括就是達(dá)到了像93年的國家工況法的標(biāo)準(zhǔn)……

　　審判長：那么就，是不是這樣：就是雙，這個雙怠速標(biāo)準(zhǔn)它是，就是這個044標(biāo)準(zhǔn)，它所規(guī)定的每一條限值都是與工況法的這個標(biāo)準(zhǔn)是相對應(yīng)的，那么它現(xiàn)在就是說，這個，呃，DB11、11044標(biāo)準(zhǔn)它規(guī)定了就是因?yàn)橛辛诵碌?05標(biāo)準(zhǔn)它就對這個工況下這個的汽車的雙待速狀態(tài)下的對待速污染物排放限值做了新的規(guī)定?

　　被告第一證人：對。

　　……

　　這是一個在**庭公開舉行的行政訴訟案，有不少媒體參與報(bào)道。審判長在詢問了證人的身份，告知法律規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)和責(zé)任之后，就應(yīng)該由原被告雙方來發(fā)問。如果雙方的發(fā)問還沒有把要害問題查清楚，審判長應(yīng)該提示雙方繼續(xù)發(fā)問，萬不得已時，審判長再行發(fā)問。而在上面這個案子中，審判長搶在原被告雙方之前發(fā)問。姑且不論這種做法是否符合程序，審判長的問話的效果肯定是不好的。第一，其中一些問題是由原被告雙方來問的，你審判長發(fā)問算什么呢?第二，審判長的問話往往有導(dǎo)向作用，即使法官沒有這個用心，但是實(shí)際效果如此。還有的法官在對證人的身份進(jìn)行詢問并告知有關(guān)權(quán)利、責(zé)任和義務(wù)之后，問證人證明什么，這也是多余的。這樣的詢問常常令隨后的直接詢問和交叉詢問索然無味。