關(guān)于矛盾哲學(xué)的小論文(2)
關(guān)于矛盾哲學(xué)的小論文篇二
轉(zhuǎn)型中國司法矛盾的法哲學(xué)評析
摘 要：當(dāng)代中國社會轉(zhuǎn)型的發(fā)展誘致了許多社會矛盾的產(chǎn)生，其中司法矛盾尤為顯眼。司法作為解決當(dāng)事人糾紛，化解社會矛盾的主要途徑，理當(dāng)發(fā)揮更為重要的作用。但目前我國雖然制定了大量法律，司法的受案率也在逐年提高，但由司法推導(dǎo)的法律運行效果卻不甚理想。轉(zhuǎn)型中國的司法矛盾集中表現(xiàn)為司法獨立與司法受制、司法守成與司法能動、精英司法與大眾司法、程序公正與實體公正諸方面。從法哲學(xué)視角對這幾對矛盾進行評析，可以探知轉(zhuǎn)型中國司法矛盾的癥結(jié)所在，并提供相應(yīng)的學(xué)理對策。
關(guān)鍵詞： 司法權(quán);司法能動;程序公正
中圖分類號：DF0文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1673-8330(2012)04-0005-11
當(dāng)代中國社會轉(zhuǎn)型的發(fā)展，誘致諸多社會矛盾呈井噴式爆發(fā)。對一個關(guān)注法律在轉(zhuǎn)型社會中獨特作用的國度而言，有社會矛盾就必須有法律救濟。法律不能及時、妥帖地借助司法救濟社會矛盾，處理社會糾紛，其權(quán)威功能將蕩然無存。但毋庸諱言，我國雖制定了大量法律，可法律運行的效果卻差強人意。即使作為法律守護者，即使“法官是法律世界的國王，除了法律就沒有別的上司”，①但我國的司法和法官在社會轉(zhuǎn)型期因為社會利益訴求的嚴(yán)重對立，自身也被推到了社會矛盾的風(fēng)口浪尖上。每有影響性案件發(fā)生，網(wǎng)絡(luò)世界便炒成一片。這其中除卻那些非理性的謾罵之外，我們也可以發(fā)現(xiàn)一些針對個案之司法舉措的社會論爭，即便置之于法哲學(xué)視角觀察，也饒有趣味。筆者擬就目前我國司法中廣受關(guān)注和爭議的如下幾對矛盾，試作法哲學(xué)的評析。
一、司法獨立與司法受制
司法獨立是近代權(quán)力分立的派生之物。權(quán)力分立，必然意味著不同的權(quán)力能夠在其管轄范圍內(nèi)獨立地行使，不受其他權(quán)力的干預(yù)。因之，在權(quán)力分立框架下，即便立法和行政因為和社會公共事務(wù)關(guān)聯(lián)更密切，而不得不接受更多的社會掣肘、黨派競逐和利益集團利益訴求的影響，但就立法權(quán)和行政權(quán)的運行而言，這兩種權(quán)力和司法權(quán)一樣，有其自主行使的授權(quán)基礎(chǔ)，也有其必須行使、并且要依法恰當(dāng)行使的責(zé)任要求?？梢姡瑱?quán)力分立必然要求在不同權(quán)力管轄的范圍之內(nèi)，所有權(quán)力都保持獨立。只強調(diào)司法獨立，不關(guān)注其他權(quán)力在分權(quán)框架下的獨立，勢必引起人們對司法獨立之不必要的誤解。
進而言之，所有權(quán)力的獨立行使，其背景都是權(quán)力分立這一現(xiàn)代憲政的基本原則，因此，其主要是在權(quán)力體系內(nèi)部的獨立。也就是說，如果沒有法律上的根據(jù)，行政權(quán)和司法權(quán)不得對抗立法權(quán)的正當(dāng)行使;立法權(quán)和司法權(quán)不得對抗行政權(quán)的正當(dāng)行使;同樣，立法權(quán)和行政權(quán)也不得對抗司法權(quán)的正當(dāng)行使。只有諸權(quán)力之間保持這種相互的尊重，才能實現(xiàn)權(quán)力分工，以及在這一分工安排下，對社會問題的分類管理，并最終實現(xiàn)權(quán)力分工所帶來的一心一用的效果，避免眉毛胡子一把抓帶來的效率衰減。
自然權(quán)力的分立行使不是說權(quán)力之間無所關(guān)聯(lián)，各自為政。權(quán)力分工也要能夠促使諸權(quán)力運行最終實現(xiàn)“一加一大于二”的效果，從而把一心一用的權(quán)力運行收益代入到整體的權(quán)力運行效果中去。既然權(quán)力分工的目的在于實現(xiàn)權(quán)力運行的更好的聚合效果，則在法律上不但要預(yù)設(shè)權(quán)力分立，而且也要預(yù)設(shè)權(quán)力制衡。正是這種認(rèn)識的逐漸深化，分權(quán)理論從孟德斯鳩的分權(quán)論進一步發(fā)展到杰斐遜的分權(quán)制衡論，②并進而推進以美國為典型代表的分權(quán)制衡體制的建立。
這也就表明，分權(quán)理論主要是權(quán)力體系內(nèi)部運作的原理，它并不意味著權(quán)力運行要脫離社會，社會對權(quán)力運行不能施加任何影響。事實上，不論對立法權(quán)、司法權(quán)還是行政權(quán)，只要其運行違背了公共利益和社會整體訴求，社會自然有權(quán)對其進行監(jiān)督。這就必然導(dǎo)致所謂權(quán)力(包括司法權(quán))的受制問題。這里涉及近代憲政的另外兩個重大理念，即主權(quán)在民理念和社會契約理念。既然權(quán)力分立理論和實踐必然導(dǎo)致諸權(quán)力獨立，那為什么還要特別強調(diào)司法獨立?其主要原因有如下諸方面：
第一，司法權(quán)是一項弱項權(quán)力，即司法權(quán)無論和立法權(quán)相比，還是和行政權(quán)相比，都是一種弱項權(quán)力。和立法權(quán)相比較，后者有強大的民意力量作基礎(chǔ)，至少在形式上是代表民意說話的，這決定了立法權(quán)的強大淵源。但司法權(quán)相反，它往往靠法官的獨斷理性解決問題，因此，其權(quán)力特征自然趨向弱小。和行政權(quán)相比較，后者直接掌握著國家財力和執(zhí)行力。即使在西方國家，議會擁有財權(quán)(撥款)的表決權(quán)，但財權(quán)的實際運用卻由政府掌控，而司法權(quán)就沒有這種強大的財權(quán)和執(zhí)行權(quán)的支持。
第二，司法權(quán)是一項專門權(quán)力。和立法權(quán)、行政權(quán)的事無巨細(xì)、牽涉廣泛相比較，司法權(quán)始終針對社會糾紛的解決而設(shè)置。如果說立法和行政可以允許一定程度模糊領(lǐng)域的話，那么，司法則必須清晰地解決每一起糾紛的輸贏問題。所有社會糾紛，當(dāng)事人都圍繞著其權(quán)利義務(wù)問題而展開。兩造的訴訟請求各異、證據(jù)主張各別，但兩造都把妥善解決問題的期望寄托在法官身上，這就致使法官行使的權(quán)力是一種更專門化的權(quán)力。從一般意義上講，它也是一種執(zhí)行，是行政權(quán)的一個分支或者特殊部分，所以，孟德斯鳩在其分權(quán)學(xué)說中所講的三權(quán)，是指立法權(quán)、行政權(quán)(含司法權(quán))和對外權(quán)，③這不是沒有道理的。但畢竟司法的專門性是一般行政行為所難以比擬的，因之，司法才須從行政中脫離出來，成為一種獨立的權(quán)力。
(② 參見[法]孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務(wù)印書館1961年版，第155—168頁。杰斐遜對此問題的典型說法是：政權(quán)“不僅僅建立在自由原則的基礎(chǔ)上，而且在幾個政權(quán)機構(gòu)之間實行分權(quán)和互相平衡，俾無一個政權(quán)機構(gòu)能夠超越其合法限度之外，而由其他機構(gòu)予以牽制和限制”。參見[美]杜馬?馬?。骸督莒尺d和他的時代》(第1卷)，第380頁，轉(zhuǎn)引自劉祚昌：《略論托馬斯?杰斐遜的民主思想》，載中國美國史研究會編：《美國史論文集》，三聯(lián)書店1980年版。
?、?“每一個國家有三種權(quán)力：(一)立法權(quán)力;(二)有關(guān)國際法事項的行政權(quán)力;(三)有關(guān)民政法規(guī)事項的行政權(quán)力。”前引②孟德斯鳩書，第155頁。洛克也有類似觀點，參見[英]洛克：《政府論》(下冊)，葉啟芳等譯，商務(wù)印書館1964年版，第89—90頁。)
第三，司法權(quán)是一項專業(yè)權(quán)。司法是只屬于法律的一項權(quán)力，在現(xiàn)代法治國家，所有公權(quán)力，不論立法權(quán)、司法權(quán)抑或行政權(quán)，皆遵從法律的程序和規(guī)定辦事。法無明文規(guī)定不得行使權(quán)力行為。盡管這一疑問至為中肯，但立法與行政的依法辦事和司法的依法裁判還不可相提并論。因為立法和行政事務(wù)的繁雜多樣，法律在實體上很難給事無巨細(xì)的立法與行政活動明確規(guī)定，因此，立法和行政領(lǐng)域的法律更多地體現(xiàn)在程序問題上，只要其行為符合正當(dāng)程序，就意味著受到了法律規(guī)范，至于在實體上，其法律約束主要限于權(quán)限領(lǐng)域。但司法卻不同，盡管學(xué)界特別強調(diào)程序?qū)τ谒痉ǖ闹匾?，但除了程序，在實體上司法也有一系列硬性的法律約束。甚至可以說，在公權(quán)體系內(nèi)部，一個國家的法律硬約束機制主要是為司法而設(shè)定的。因此，和立法、行政相比較，司法對法律的從屬性更加明顯。 如果說立法獨立和行政獨立所指的主要是機構(gòu)權(quán)限獨立的話，那么，司法獨立更強調(diào)具體的司法者(法官)的獨立。一起案件一旦由某一法官受理，除非其明顯違背司法程序，違背法官紀(jì)律要求，違背實體法明確的規(guī)定，否則，即便案件再復(fù)雜、再疑難，也應(yīng)尊重該法官、或者該合議庭對案件的獨立處理。顯然，這使司法獨立由機構(gòu)獨立進一步深化為法官辦案的獨立，在一定意義上具有法官個人獨立的意味。厘清了如上本旨，需進而探究的是司法獨立和司法受制的關(guān)系。目前司法中存在大量腐敗現(xiàn)象，讓人們對司法獨立這樣的理念心有余悸：司法不獨立，就已經(jīng)釀致了如此大面積的司法腐敗，倘若司法真獨立了，那法官豈不更明目張膽、有恃無恐地恣行其腐敗行為?因此，對于司法，首先強調(diào)的是受制，而不是獨立。④基于此，這里特別強調(diào)司法獨立本身就內(nèi)涵著司法受制的因素，司法受制和司法自主一樣，是司法獨立的反正兩面。這必須和權(quán)力獨立與責(zé)任獨立這兩個概念相結(jié)合來理解，筆者并借此進而提出司法的內(nèi)部受制與外部受制這兩個概念。
司法的內(nèi)部受制是想表明司法獨立這一概念本身內(nèi)含著權(quán)力獨立和責(zé)任獨立兩個方面。權(quán)力獨立是前提，責(zé)任獨立是制約和保障。固然，不受制約的“司法獨立”勢必導(dǎo)致無數(shù)學(xué)人、賢達(dá)曾反思過的那種情形：“權(quán)力趨向腐敗，絕對權(quán)力絕對腐敗” 。⑤但問題在于，司法獨立不是尋求司法權(quán)力絕對，而是尋求司法主體——法院和法官既能夠獨立裁判，也能夠為自己的獨立裁判承擔(dān)法律責(zé)任。司法責(zé)任必須落實到具體法官身上，才能夠和權(quán)力獨立的內(nèi)旨相契合，否則，把司法責(zé)任轉(zhuǎn)化為機關(guān)責(zé)任——如審委會責(zé)任、法院責(zé)任，甚至政法委責(zé)任，最終必然使司法沒有責(zé)任。因此，要真正嚴(yán)格遵循法律裁判，就必須對法官落實司法責(zé)任，而要落實司法責(zé)任，則必須滿足獨立審判的司法權(quán)力。權(quán)力獨立和責(zé)任獨立之于司法獨立的一體兩面特征，業(yè)已表明要談?wù)撍痉í毩?，必然意味著司法受制?/p>
司法的外部受制則一方面是指當(dāng)司法內(nèi)部不能及時地就司法中違反程序規(guī)定、違背實體內(nèi)容的行為予以撥正、追究責(zé)任時，一切公民、社會組織和其他國家機構(gòu)都有權(quán)提出對司法中違法行為的批評和指正，即便這種批評和指正未必一定有正式效力，但作為司法外部受制的基本方式，應(yīng)予肯認(rèn)。另一方面是指通過司法制度的建構(gòu)，讓公民有機會直接參與到司法活動中，譬如完善陪審制，建立陪審團制度等等。法官和法院因此受到的制約，就是外部受制。這種借助制度的預(yù)設(shè)將司法的外部受制制度化的情形，更有利于促進司法獨立，落實司法責(zé)任。
司法外部受制的第一個方面，其基本根據(jù)是社會契約論，⑥即歸根結(jié)底一切權(quán)力屬于人民，是人民把部分權(quán)利讓渡給了公權(quán)主體，形成公共權(quán)力，所以公權(quán)主體的公權(quán)行為必須接受社會契約的約定。違背這一約定，就必須為此承擔(dān)“違約責(zé)任”，任何一位公民都有權(quán)監(jiān)督。作為公共權(quán)力的一部分，司法權(quán)自然也不例外?；騿枺荷鐣跫s究竟是什么?確實，社會契約不是抽象的。社會契約的預(yù)設(shè)體現(xiàn)在現(xiàn)實政治和社會交往中，這就是憲法和法律。所以，憲法與法律是社會契約在現(xiàn)實社會中的投射和文本。公民和其他社會主體對包括司法權(quán)在內(nèi)的公權(quán)力的監(jiān)督，就是依據(jù)理論層面上的社會契約理念、制度實踐層面上的憲政規(guī)定而進行的。司法外部受制的第二個方面，則是司法制度設(shè)計中刻意預(yù)設(shè)的作繭自縛思路。不論陪審制度，還是陪審團制度，既可以對法官裁判提供必要的、有益的幫助，同時也是對法官恣意的必要制約。陪審團制度對于案件事實的推究和認(rèn)定，陪審制度對于當(dāng)下案件所涉及的背景性因素，對法官所適用的法律與案件事發(fā)地固有的文化背景、傳統(tǒng)習(xí)俗、民情民風(fēng)等的關(guān)聯(lián)考慮，之于法官合法、合理且合情地解決糾紛、適用法律，既是一種外在的幫助，同時也是一種必要的監(jiān)督。
(④ 這樣的觀點在網(wǎng)絡(luò)論辯中經(jīng)?？梢?。特別是那些沒經(jīng)過專門法學(xué)訓(xùn)練，但對司法問題關(guān)注頗多的學(xué)者和網(wǎng)民，更強調(diào)對司法的民主制約和其他外部制約。
?、?參見許良英：《絕對權(quán)力絕對腐?。阂舱劙⒖祟D名言》，載愛思想：http://www.aisixiang.com/data/35793.html，訪問時間：2011年9月22日。
?、?筆者這里講的社會契約，即霍布斯、盧梭意義上的社會契約。)
可見，司法獨立和司法受制之間，并不是一種此長彼消的反比例關(guān)系，在現(xiàn)代法治理念下，它們之間理應(yīng)是一種互促互進的正比例關(guān)系。
二、司法守成與司法能動
能動司法是我國近些年來特別強調(diào)的一種司法理念，但究竟什么是能動司法，從官方到學(xué)界，都沒有給出權(quán)威的解釋。既有的理解和實踐舉措，是強調(diào)司法行為不可死摳法律條文，不能過分拘泥于法律程序，把情理法結(jié)合起來進行裁判，要強調(diào)司法活動以調(diào)解為主，能調(diào)解的案件盡量調(diào)解⑦等等。受這種司法理念的影響，近些年來，我國正規(guī)化的司法路數(shù)明顯受阻，這種情形被有些學(xué)者稱之為“法治在倒退” ，⑧在走回頭路。反之，在司法中強調(diào)調(diào)解結(jié)案率，刻意淡化法律至上的意識形態(tài)卻甚囂塵上。這就引出了一對重要的問題，也是目前我國司法的一對重要矛盾，即司法守成和司法能動(或“能動司法”)的關(guān)系問題，這一關(guān)系其實也是法理和情理的關(guān)系問題。
現(xiàn)代法治的基本原則是：在一個國家，無論發(fā)生多大的事情，一切都置于法律框架內(nèi)予以解決，法律不但是規(guī)范日常交往行為的權(quán)威行動準(zhǔn)則，更是處理日常交往糾紛的權(quán)威規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。即使如戰(zhàn)爭這種看似不可調(diào)和的糾紛，在國際法治框架內(nèi)，也被納入戰(zhàn)爭法這種法律體系內(nèi)。因此，法律就獲得了至上的稟賦。即便法律至上是一種虛擬，是一種邏輯預(yù)設(shè)，制度設(shè)計者也在想方設(shè)法把所有的行為納入法律的評價體系和規(guī)范過程中。特別是對一切公權(quán)行為，更是強調(diào)沒有法律根據(jù)，不得為公權(quán)行為，從而把權(quán)力這種桀驁不馴的斗獸框范在法律的囚籠中。正是依法治權(quán)的預(yù)設(shè)和實施，才對所有公民起了一種廣泛的、上行下效的示范作用，從而把公民的交往行為也納入到法律的規(guī)范框架中。
既然在法治背景下，一切公權(quán)行為必須接受法律的規(guī)范，則必然意味著一切公權(quán)行為的常規(guī)運作是對法律的守成，而不是什么能動。司法作為法律秩序的“最后守護者”，更應(yīng)堅決地貫徹司法守成的宗旨。所以，如果“法律至上”這一精神適用于法治背景下所有的公權(quán)行為、甚至私人交往行為，那么，對于司法而言，這一精神尤為適用，因為司法的基本職能和定位，就是守護法律的要求和規(guī)定，就是做法律的守護者。 在大陸法系國家，法律至上主要意味著制定法(成文法)至上，所以，司法守成也主要是對國家制定法的尊重。我國作為類似于大陸法系的國家，司法守成的基本指向就是要求司法必循遵循制定法的規(guī)范。司法不可悖反法律的精神、原則和規(guī)則。但遺憾的是，在我國經(jīng)?？梢娨匆酝饬Ψ恋K司法對法律的守成，要么司法自主地拋棄法律至上的守成觀念，轉(zhuǎn)而尋求更加靈活的所謂“能動司法”。這種對法律的“能動”，其實踐效果必然是弱化法律的效能，并瓦解依法制序的法治主義宗旨。司法能動作為一種主張，乃是西方國家、特別是美國為了應(yīng)對過度法治化的情形，并應(yīng)對行政權(quán)擴張，而通過司法的主動作為，以制衡行政權(quán)擴張的活動。⑨它最多只是法治的微調(diào)器，而不是法治和司法的主旨。對于法治后發(fā)達(dá)國家而言，亟需努力的是如何推進司法、乃至一切公權(quán)行為對法律的守成，而不是急切地搞什么司法能動，更不需要把能動于法律作為司法和其他公權(quán)行為的主旨，否則，法治歸根結(jié)底只會流產(chǎn)。
(⑦ 為此，最高人民法院2010年還專門發(fā)布了《關(guān)于進一步貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”工作原則的若干意見》，強調(diào)“‘調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合’工作原則是認(rèn)真總結(jié)人民司法實踐經(jīng)驗，深刻分析現(xiàn)階段形勢任務(wù)得出的科學(xué)結(jié)論……是人民司法理論和審判制度的發(fā)展創(chuàng)新……”
?、?江平：《中國法治在退步》，載網(wǎng)易新聞：http://news.163.com/10/1103/11/6KIIAEQ000014JL9.html，訪問時間：2011年9月22日。
?、?參見[美]沃爾夫：《司法能動主義——自由的保障還是安全的威脅》，黃金榮譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版。在我國，圍繞著司法守成和司法能動問題，已經(jīng)產(chǎn)生了多篇博士論文，如朱勇福：《論民事法官的能動性》，載中國知網(wǎng)中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫：西南政法大學(xué)2009年博士論文;李輝：《論司法能動主義》，載中國知網(wǎng)中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫：山東大學(xué)2010年博士論文;施嵩：《美國憲法解釋的原意主義研究》，載中國知網(wǎng)中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫：山東大學(xué)2010年博士論文;侯學(xué)賓：《美國憲法解釋中的原旨主義理論研究》，載中國知網(wǎng)中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫：吉林大學(xué)2010年博士論文等。)
在英美法系國家，法律至上既意味著成文法的至上(在有成文法的領(lǐng)域)，也意味著判例法的至上。所謂遵循先例原則，事實上就是在司法中判例法的至上原則。所以，遵循先例對司法而言，不是一個象征，不是一個口號，而是必須貫穿于司法過程的基本原則。盡管在遵循先例的前提下，英美司法中還存在“先例識別”這樣的“能動機制”，但這種能動，一方面仍是法官在法律內(nèi)的行為，故不違法治之宗旨;另一方面，這也不是“司法能動”意義上的能動，而是“主觀能動性”意義上的能動。它不過是法官面對諸多的和當(dāng)下案件相關(guān)的先例尋求最適合于本案裁判的先例而已。在本質(zhì)上，它屬于法官的自由裁量權(quán)范疇。
英美法系國家真正的司法能動，往往體現(xiàn)在“現(xiàn)例創(chuàng)造”上。“現(xiàn)例創(chuàng)造”是筆者生造的一個詞匯，但也是對英美司法的初步研究得出的一個詞匯。“現(xiàn)例創(chuàng)造”一般發(fā)生在如下兩種情形：其一是當(dāng)下案件沒有先例可循，也沒有成文規(guī)定，法官對此必須創(chuàng)造性地進行裁判并作為先例。這種情形是典型的“法官造法”活動，盡管此過程具有更為明顯的能動性，但不是“司法能動”意義上的能動。其二是當(dāng)下案件，雖有先例可循，但因時過境遷，先例已成為“去年的皇歷”，面對當(dāng)下案情無力進行裁判，或者據(jù)之裁判，當(dāng)事人和其他社會主體都不能接受。這時，法官在法律之外另起爐灶，作出與既有先例或者成文法完全相反的判例，這就是典型的“司法能動”，是法官在法律(先例)之外尋求裁判的方案，并得出裁判結(jié)果。顯然，這是對法律(先例)的一種能動，與此同時，這種法官造法或者“現(xiàn)例創(chuàng)造”，歸根結(jié)底只是司法中比例極小的活動(盡管影響往往彌大)。
如上在論述司法守成時，連帶地對法律至上、司法能動等問題的論述已經(jīng)表明：在我國熱烈展開的所謂“能動司法”活動，盡管在一定意義上契合了轉(zhuǎn)型社會中混亂的社會需要和人們只看當(dāng)下、不看長遠(yuǎn)的短視利益追求，但對整個法治秩序的建設(shè)而言，其弊大于利。因為一切“能動司法”，總是在有違法律宗旨、原則或規(guī)則之下發(fā)生的。能動司法越發(fā)達(dá)，法律的地位和作用越動搖。因此，必須明確司法守成是司法之“常經(jīng)”，而司法能動(能動司法)是司法之例外。把例外當(dāng)作“常經(jīng)”，必然是對既有法律秩序的破壞。⑩
筆者認(rèn)為，“能動司法”的第一種運用場合，是在法律存有漏洞時。法治主義原則要求，只要法律有漏洞，就必須予以制度救濟。在成文法國家，最好的制度救濟方式是借助立法繼續(xù)完善法律，但在立法救濟尚未到位而司法又面臨必決的糾紛時，通過司法的救濟，就是可欲并必須的選擇。一般說來，法律漏洞的司法救濟方式有三種，即類推適用、法律發(fā)現(xiàn)和法官造法。類推適用仍然是法官在法律體系內(nèi)尋求法律漏洞的制度救濟方案。盡管對法官而言，在此肩負(fù)著很大的論證義務(wù)，但類推適用畢竟不是能動司法，仍屬于司法守成的范疇。
法律發(fā)現(xiàn)分為內(nèi)部發(fā)現(xiàn)和外部發(fā)現(xiàn)，B11內(nèi)部發(fā)現(xiàn)所針對的不是法律漏洞，而是類似于英美法系的“判例識別”，我們不妨也給其命名為“規(guī)范識別”活動。和法律漏洞的救濟緊密相關(guān)的是法律的外部發(fā)現(xiàn)，即在法律出現(xiàn)漏洞，既有的法律根本無法調(diào)整當(dāng)下的案件事實時，法官或在案件事實中、或在社會道德中、或在傳統(tǒng)習(xí)慣中、或在社團紀(jì)律中、或在鄉(xiāng)規(guī)民約中、甚至或在家法族規(guī)中、或在民間契約與民間日常交往行為中“發(fā)現(xiàn)”可資當(dāng)下案件得以妥當(dāng)裁判的規(guī)則的過程。顯然，就法官而言，對為何一定要運用這樣的規(guī)范進行裁判肩負(fù)著更為繁重、且必須的論證義務(wù)。但如果不在如上事實或規(guī)則中“發(fā)現(xiàn)法律”，就意味著當(dāng)下案件不能裁判，從而有違法院不得拒絕糾紛裁判這一基本要求。可一旦在上述事實和規(guī)則中“發(fā)現(xiàn)法律”，而不是在法律內(nèi)部“發(fā)現(xiàn)法律”，就意味著法官在既有法律之外尋求當(dāng)下案件的解決方案，意味著法官在能動地司法。所以，法官在法律漏洞情形下，選取外部發(fā)現(xiàn)法律的方法，乃是能動司法的第一種、也是最重要的一種情形。 (⑩ 參見謝暉：《溝通理性與法治》，廈門大學(xué)出版社2011年版，第281頁以下。
B11 參見謝暉：《法律哲學(xué)》，湖南人民出版社2009年版，第325—364頁。)
法官造法或者“法律續(xù)造”，從廣義上講，包含了法律發(fā)現(xiàn)。但在筆者看來，對這兩個概念應(yīng)當(dāng)有所區(qū)分。“法律續(xù)造”是法官在窮盡了所有用來救濟法律漏洞的方法之后，借助自身對案件事實的把握和認(rèn)知，自己根據(jù)“事實的規(guī)定性”和“內(nèi)心確信”，創(chuàng)造個案裁判方案的活動和方法?？梢哉f，任何一起案件的裁判活動，都是法官借以構(gòu)造裁判規(guī)范的過程，但“法律續(xù)造”卻更多地是法官把主觀認(rèn)知和個人智慧代入司法裁判的活動。這和法官在案件事實或其他社會規(guī)范中發(fā)現(xiàn)法律明顯不同，因為發(fā)現(xiàn)法律總有客觀事實或者作為非正式制度的其他社會規(guī)范作為依據(jù)。對“法律續(xù)造”的如上論述，依然是為了說明能動司法的適用條件。毫無疑問，法官在進行“法律續(xù)造”的場合所作的司法裁判，都具有能動司法的屬性。因為在“法律續(xù)造”的場合，法官也不是在法律框架內(nèi)尋求案件的裁判方案，而純粹是根據(jù)自己的主見、確信和智慧尋求案件的裁判方案。這一過程或許很容易被人們和法官的主觀擅斷聯(lián)系在一起，但事實上，“法律續(xù)造”和主觀擅斷并不必然關(guān)聯(lián)，因為“法律續(xù)造”僅僅適用于法官既沒有法律根據(jù)裁判某一案件，也窮盡了其他可供法官選擇的法律方法，從而只能借助法官智慧和經(jīng)驗來裁判案件。當(dāng)然，在“法律續(xù)造”活動中，如果有些法官把主觀臆斷作為裁判根據(jù)的情形出現(xiàn)，則應(yīng)設(shè)立更高級的裁判機制，宣告裁判無效。
我國至今不承認(rèn)判例制度，當(dāng)然更不承認(rèn)法官造法或“法律續(xù)造”。一些法律根據(jù)不足的疑難案件，或者不被法院受理，或者受理之后妄加裁判。其中最典型的是發(fā)生在廣東的許霆一案。許霆因為自動提款機的故障，提取了17萬元的巨款。這究竟構(gòu)成盜竊罪、不當(dāng)?shù)美?，還是根本就是法律所未規(guī)定的空白領(lǐng)域，學(xué)者們看法并不完全相同。B12法院受理該案后，直接援引盜竊罪的規(guī)定，事實上作了類推處理。其中一審判決無期徒刑，二審判決五年有期徒刑。一個案件、一個事實，前后判決差異如此之大，不能不令人詫異。而對法律沒有明文規(guī)定的行為，不依據(jù)“罪行法定”的原則處理，而采取類推的方式構(gòu)罪，這本身是一種妄加裁判的做法，與其如此，不如在法律出現(xiàn)漏洞時賦予法官自主裁判權(quán)。但這種自主裁判權(quán)要有嚴(yán)格的前提限定條件。在這些條件下作出的裁判，被納入“能動司法”的范疇，并賦予判例或者指導(dǎo)性案例的功能。
司法能動的第二種運用場合，是在法律存有沖突的條件下。法律沖突作為嚴(yán)重妨害法治的現(xiàn)象，在立法中應(yīng)力求戒除，在司法中應(yīng)設(shè)法克服。司法中對不同的法律沖突采取不同的克服方式。其中第一種克服機制，是當(dāng)非水平效力的法律出現(xiàn)沖突時，采用“效力識別”的克服方法;第二種克服機制，是當(dāng)水平效力的法律出現(xiàn)沖突時，采取“利益衡量(價值衡量)”的克服方法;第三種克服機制，則是當(dāng)法律和它所欲調(diào)整的對象之間出現(xiàn)了完全對立的情形，從而導(dǎo)致法律“調(diào)整不能”時，運用“事實替代”的方式克服法律沖突。B13
在這三種克服方法中，前兩種都不屬于能動司法的范疇，因為無論效力識別還是利益衡量，其目的都是要在法律體系內(nèi)部尋求當(dāng)下案件的解決方案。因此，只有“事實替代”這種法律方法使用的場合，即“法律調(diào)整不能”的場合，才真正存在能動司法的問題。因為事實替代的目的，就是當(dāng)法律規(guī)定完全悖反它所欲調(diào)整的案件事實時，以案件事實的規(guī)定性取代法律規(guī)范的規(guī)定性，從而使法官超越法律行使裁判權(quán)的活動。
綜上所述，所謂能動司法只適用于三種場合：即法律發(fā)現(xiàn)的場合、法律續(xù)造的場合和事實替代的場合。所以，面對司法守成和司法能動這一對矛盾，理應(yīng)達(dá)成司法守成是常經(jīng)，司法能動是例外的共識。反之，如果把例外當(dāng)常經(jīng)，把常經(jīng)當(dāng)例外，那就只能退回到司法專橫的路途上去了。
三、精英司法與大眾司法
在近年來我國的司法中，還存在一個重要的爭點，即究竟要精英司法，還是要大眾司法?這一問題的進一步引申，即究竟是要法官裁斷，還是要民主裁斷?特別是隨著互聯(lián)網(wǎng)的迅速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)民意在一些有影響力案件的處理上發(fā)揮著越來越大的作用。有些案件，被直呼為是網(wǎng)絡(luò)民意審判的結(jié)果。B14毫無疑問，司法裁判對于網(wǎng)民意見的考量，已經(jīng)是眾所周知的事實。但是，民意對司法的深度影響，是不是證明司法只能實行民主審判?是不是說明民眾主導(dǎo)的審判要優(yōu)于精英主導(dǎo)的審判?是不是要丟棄劇場式審判模式，而恢復(fù)群眾控訴、群專群治的那種廣場式訴訟模式?是不是一定要在中國效法英美，建立陪審團制度?這一切既是困擾我國司法的現(xiàn)實問題，也是司法面向何方的道路選擇問題。
(B12 參見《政法大學(xué)教授：許霆案是刑法中未規(guī)定的全新行為》，載《法制日報》2008年2月3日。
B13 前引B11，第157—282頁。
B14 如許霆案的改判、周正龍案之判罪、鄧玉姣案之輕判、藥家鑫案之判死等等都被認(rèn)為是法院尊重民意的裁判結(jié)果，這也極大地助長了一些人有關(guān)民主審判的主張。)
司法從來是一項專門的職業(yè)。即使在初民社會，糾紛的解決并不是一種眾聲喧嘩的游戲，而是借助長老的權(quán)威、智慧和經(jīng)驗來解決，這在當(dāng)代我國諸多少數(shù)民族的糾紛解決中仍然存在，甚至在漢族地區(qū)，一些傳統(tǒng)的鄉(xiāng)村地區(qū)也奉行長老裁決糾紛的原則。或以為，初民社會民智未開，只有個別人壟斷知識，擁有智慧，因此，普遍缺乏知識和智慧的人，受個別擁有知識和智慧的人擺布很正常?？涩F(xiàn)代社會是一個公民知識普及、智慧普遍得到提高的時代，公民完全能通過自己的知識和智慧，對一起案件的裁判作出自己的預(yù)估。
這種見解表面看很有道理，其實不然，因為在人們知識和智慧普遍提高的同時，人們交往的社會關(guān)系也越來越復(fù)雜、越來越呈現(xiàn)出新面貌，所以，人們知識和智慧的普遍提高，在縱向比較意義上確然如此，但在橫向比較意義上，在當(dāng)下事實復(fù)雜性和個體知識智慧有限性這個意義上，或許人與人之間的知識和智慧即使不能說距離拉大，但在絕對比上至少可以說相當(dāng)。因此，人們知識和智慧的普遍提高，只能在歷史的縱向視角上比較才有效，在現(xiàn)實的人與人之間比較，往往無效。在這個時代，人們所擁有的知識和智慧，仍然差距明顯。在社會管理和糾紛解決領(lǐng)域內(nèi)的知識和智慧也是如此。公民知識和智慧的普遍提高，并不意味著所有公民在糾紛裁判領(lǐng)域都是一把好手，都可以游刃有余地處理復(fù)雜的糾紛。社會關(guān)系的愈趨復(fù)雜和多變，使人們的知識和智慧不可能全面發(fā)展，而只能向某一方面發(fā)展，因此，人在知識和智慧上也就成了“單面人” 。B15所謂“自由人的全面發(fā)展”在這種復(fù)雜社會里，只能是一個可欲不可及的迷夢。社會分工越來越把人借助分工所致的天塹分割開來了，從而人越來越“人以群分”了。人不再是真正意義上的社會人，而只能是“單位人”、“社團人”或“單面人”。人的這種傾向取決于人的知識和智慧的分工。社會的復(fù)雜結(jié)構(gòu)、社會分工等等，自然導(dǎo)致了知識和智慧的分工，在這個時代，“多面手”、“樣樣精通”的人越來越稀罕。在自己的專業(yè)領(lǐng)域，某人可能是精英，一旦脫離了自己的專業(yè)領(lǐng)域，該人或許是個白癡。所以，精英和大眾的界限不再絕對化，而因為分工主體專業(yè)背景的不同越來越相對化。在這個意義上，司法活動只能由熟悉法律、擅長裁判的法律精英來承擔(dān)。任何公民都可以染指司法，從而推行所謂民主審判的方式，都是對知識和智慧分工這一事實的違背。即便糾紛解決因為事實的認(rèn)定、社會公正感的普遍認(rèn)定等等，而需要不同知識的綜合，但這并不意味著任何知識背景的人都可得心應(yīng)手地作司法裁判，在反面卻也意味著司法本身就是一套知識系統(tǒng)和智慧系統(tǒng)。司法理應(yīng)是法律精英的事業(yè)，而不是普羅大眾眾聲喧嘩、廣場宣誓的事業(yè)。 早在古希臘時期，哲人蘇格拉底就強調(diào)公權(quán)力必須由精英行使。蘇格拉底和柏拉圖師徒的“人治”論，或者“哲學(xué)王”論，恰是其對精英治國、行使權(quán)力的期盼。B16而在我國古代，儒家所謂“唯仁者宜在高位”、“上尊下卑”的理念，其實質(zhì)都是對精英治國的強調(diào)。B17即使在當(dāng)代民治國家，民治并不是國家機器任由民眾執(zhí)轉(zhuǎn)，并不是“群專群治”，反而民必須通過投票選舉精英出面來治國理政。所以，民治和法治并不必然反對精英治國，而只是強調(diào)要通過法律正當(dāng)程序選出精英，并對精英治國預(yù)設(shè)了更為嚴(yán)格、規(guī)范的約定條件而已。簡言之，民治和法治所要求的乃是在法律約定前提下的精英治國理政，在這里，“君臣上下貴賤皆從法”。B18這種由精英出面治國理政的觀念和約定，在本質(zhì)上反映了人類作為群體性生存動物的基本屬性。群體性生存動物的共同特點是需要秩序，需要秩序的組織者、帶頭者和領(lǐng)導(dǎo)者。對精英在群體秩序構(gòu)造中的功能理應(yīng)認(rèn)真對待，而不能以為民治、法治就是拋棄了精英的統(tǒng)治。
(B15 參見[德]馬爾庫塞：《單向度的人》(又譯為《單面人》)，劉繼譯，上海譯文出版社1989年版，第1頁以下。
B16 參見[古希臘]柏拉圖：《理想國》，郭斌和等譯，商務(wù)印書館1986年版，第214—215頁。
B17 《孟子?離婁》。
B18 《管子?任法》。
B19 [美]德沃金：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版，第361頁。)
如果說一切公權(quán)力的行使都需要精英予以領(lǐng)導(dǎo)、組織和協(xié)調(diào)的話，那么，司法作為國家公權(quán)體系中更具有專門性、專業(yè)性的權(quán)力配置，其成員不論在專業(yè)素養(yǎng)、道德修養(yǎng)還是在經(jīng)驗修為上，都要更勝一籌，所以更需要一個國家通過制度來萃取精英承當(dāng)其責(zé)任。因此，德沃金強調(diào)“法院是法律帝國的首都，法官應(yīng)是法律帝國的王侯……”B19在一定意義上，國家權(quán)力系統(tǒng)的三類精英——政治精英、管理(行政)精英和法律(司法)精英相比較，法律精英對權(quán)力運作、對法律秩序之維護，具有更為重要的價值，因此，也更加值得重視。其原因一方面在于司法是一個國家法律運作的最后環(huán)節(jié)，也是在具體的社會關(guān)系中法律作用其中的最后保障;另一方面在于政治精英必須代表自己的利益集團說話，管理(行政)精英可以借用自己的上司說話，并進而維護上司的利益和尊嚴(yán)，但法律(司法)精英則必須代表業(yè)已成為官民契約的法律說話。所以，它不代表黨派利益，也不代表上司尊嚴(yán)，而只代表法益和作為社會契約的法律的尊嚴(yán)。另外，無論政治精英還是管理(行政)精英，都可以僅僅以行為表達(dá)主張或執(zhí)行，但法律(司法)精英，必須把行為表達(dá)和文字表達(dá)結(jié)合起來，其每一個裁判是對其行為表達(dá)的文字記錄。由此顯見司法活動何以更需要精英司掌其職——可以說，司法就是法律精英的事業(yè)!
話說回來，對“司法就是法律精英的事業(yè)”這一定位，并不意味著否定陪審制度或者陪審團制度。反之，不論陪審制度，還是陪審團制度，對促進法律(司法)精英更準(zhǔn)確、有效且有力地進行司法裁判，并進而通過一樁樁令當(dāng)事人、其他社會主體可接受的裁判，更能彰顯法律(司法)精英的價值，更能表達(dá)法律精英及其決斷的社會基礎(chǔ)，也更能不斷地推進并保障法律(司法)精英的隆譽得以在實踐中維系。但任何所謂精英，乃是在和大眾的比較中得出來的結(jié)論，在此意義上，精英生活在大眾之中。在人類自身的組織管理中，精英和大眾的關(guān)系，就更形同于魚水關(guān)系。沒有大眾的認(rèn)同、支持和隨從，所謂精英，往往不過是孤家寡人。以往的哲學(xué)教科書在闡述領(lǐng)袖和群眾的關(guān)系時所強調(diào)的領(lǐng)袖從群眾中來，到群眾中去，盡管具有意識形態(tài)的說教因素，但仍不失為在梳理精英司法和大眾參與這一問題時的重要參考。陪審制度和陪審團制度設(shè)立的基本目的，就是為了讓精英的事業(yè)——司法裁判事業(yè)能取得更好的社會效果而采取的司法措施。這些制度可以直接幫助法官把民眾對案件的理解和解釋，對于公正的認(rèn)知和追求代入到司法判決中。所以，建立健全的陪審制度，甚至探索在我國設(shè)立陪審團制度，是完全可行的事，是司法的“群眾路線”。
(B20 參見季衛(wèi)東：《程序比較論》，載《比較法研究》1993年第1期。
B21 參見謝暉：《法學(xué)范疇的矛盾辨思》，山東人民出版社1999年版，第539—604頁。)
從以上論述可見，陪審制度或陪審團制度并不是強調(diào)所謂“大眾司法”或者“民主司法”，也不是贊成民眾以眾聲喧嘩的方式參與司法，更不是主張以街頭抗議、上訪靜坐的方式干預(yù)司法。相反，陪審制度和陪審團制度都傾向于把大眾參與司法的活動日?；⒔?jīng)?；?、制度化和專門化，把司法的公眾參與結(jié)構(gòu)到制度的建設(shè)當(dāng)中，以克服公眾參與的無序化、情緒化、隨意化和非程序化傾向。當(dāng)然，這也就必然意味著把陪審制度或陪審團制度直接作為司法活動的結(jié)構(gòu)性內(nèi)容之一，它不是司法的隨機選擇，而是司法必然遇到的制度內(nèi)容，同時也意味著對目前我國的陪審制度必須按照上述要求，重新予以設(shè)計和安排，使其在司法中發(fā)揮應(yīng)有的作用和職能，包括在陪審員的選取、素質(zhì)、職權(quán)、責(zé)任等方面建立一套完整的可操作制度。陪審員如果不能把當(dāng)?shù)孛癖妼Π盖榈恼J(rèn)識，對案件裁判公正性的要求代入到司法過程中，如果不能在法庭上獨立地表達(dá)自己的意見或建議，如果在案件合議中一味迎合法官的主張，那么有陪審制度還不如無陪審制度?？傊銓徶贫然蚺銓張F制度，是幫助精英司法的民主形式和制度規(guī)定，也是實現(xiàn)某種意義上的精英司法和“大眾參與”相結(jié)合的制度舉措，否則，以非制度的方式鼓噪所謂“大眾司法”、“民主司法”，其結(jié)局無非是否定司法。
四、程序公正與實體公正
程序公正和實體公正是當(dāng)代中國在司法問題上所爭論的又一對重大問題。法學(xué)家們曾一度更為青睞對程序公正的強調(diào)，所謂司法公正，就是嚴(yán)格依據(jù)法定程序規(guī)范司法行為。只要司法活動在程序上沒有什么瑕疵，即便實體裁判和案件事實有所偏差，也不能為非。這種對法律程序問題的強調(diào)，甚至升華為一種把實體問題裝置于程序中的理論設(shè)計，認(rèn)為程序公正或正當(dāng)，自然會導(dǎo)致實體公正，這就是所謂新程序主義。有學(xué)者對此有深入的學(xué)理論述“程序是交涉過程的制度化。在這里，法律的重點不是決定的內(nèi)容、處理的結(jié)果，而是誰按照什么手續(xù)來作出決定的問題的決定。簡單地說，程序的內(nèi)容無非是決定的決定而已。”B20筆者也深信一種經(jīng)過反復(fù)博弈、認(rèn)真溝通、對實體的內(nèi)容能夠自然攝入的程序機制，是保障法律實體公正、并促使司法公正的有效方式。B21 但始料未及的問題是，一方面，當(dāng)人們按照新程序主義的這種安排理解程序、運用程序時，事實上程序和實體的界限就隱然不彰了，再強調(diào)程序，就缺失了基本的針對性。程序基本上就囊括了法律的方方面面，不存在離開程序的實體。離開了程序的法律，反倒讓人覺得空洞無物。既然這樣，那為什么不把法律徑稱為程序呢，或者相反，為什么不把程序徑稱為法律呢?還有必要在法律中區(qū)分程序和實體嗎?另一方面，殘酷的現(xiàn)實卻是：無論學(xué)者們把程序問題強調(diào)的多么重要，但一些不法法官、律師還是借用程序的完美無缺，遮掩對實體的草率處理。這也證明，正當(dāng)?shù)某绦虿⒉槐厝谎b置的就是實體的公正。即便學(xué)者們把這種程序稱之為機械程序，但人們至今尚未實證出一種能夠把實體問題完美無缺地裝置在程序體系的法律框架。只要存在法律實體和法律程序的分界，也就必然存在程序?qū)嶓w的可能改編問題，從而也就存在實體在正當(dāng)程序中可能變形走樣的問題。再者，新程序主義特別注重交涉過程的重要性。在立法中，把交涉的結(jié)果“結(jié)果化”變成一種程序規(guī)范，可以發(fā)揮長期的規(guī)范效應(yīng)。但在司法中，所謂交涉，總是兩造圍繞著個案中的權(quán)利義務(wù)爭議而展開的，因此，交涉的個別性特征很難通過立法框架的程序盡收其中，而就這個別的交涉再行程序規(guī)制，既是對既有法律程序的違背，也可能墮入那種“議事以制”的個別調(diào)整狀態(tài)，所以可能會耗費更多的社會成本，而收獲的未必一定是公正的社會效益，因為“個別調(diào)整”只考慮當(dāng)下案件的交涉結(jié)果，并不考慮之前的先例或規(guī)定。
(B22 最典型的如發(fā)生在山東、深圳、重慶等地的“菜板案”及其完全不同的裁判結(jié)果。相關(guān)評論和報道參見“民間法與法律方法網(wǎng)”(http://xhfm.com)“法案評論”欄目。
B23 前引B21，第593頁。)
所以，新程序主義的主張?zhí)热糁糜诋?dāng)代政治的框架中具有很大的價值，但若置于當(dāng)代司法框架中，它雖然自身預(yù)設(shè)了一種交涉機制和交涉方式，但對交涉行為的接納，并不意味著程序會接納任何司法交涉的結(jié)果，也并不意味著程序可以容忍司法中的任何交涉行為。只要程序?qū)λ痉ㄖ械哪承┙簧娼Y(jié)果予以容忍，而對另一些交涉結(jié)果不予容忍，就表明程序本身的價值傾向，也就表明程序包容的限度，所以，在司法中必然存在一個程序公正和實體公正的分野問題。
人們對程序公正的懷疑必然會導(dǎo)致對實體和結(jié)果公正的懷疑，也就是來自于現(xiàn)實生活中不斷上演的以程序公正的面貌對實體公正的宰制、裁割和任意。作為影響性案件的周正龍案、許霆案、彭宇案等等，要尋找法官在程序上的錯誤或許都很難，但在裁判結(jié)果上前后出入?yún)s如此之大。經(jīng)常見諸報端的同案不同判現(xiàn)象B22更進一步說明在公正的程序背后，并不必然帶來實體公正的結(jié)果，也說明程序公正和實體公正在結(jié)果上并不必然是正相關(guān)關(guān)系?；蛞詾?，在我國之所以會出現(xiàn)程序公正和實體公正的這種背離，是因為程序法本身的制定有問題，是沒有按照新程序主義的原理對待程序法問題，制定只要程序法得到實施就足以保障實體能公正的法律。這樣的質(zhì)疑，對于推進程序法律的進一步完善而言自然具有意義，但揆諸我國程序法律的事實，卻并不相符。眾所周知，我國目前規(guī)范司法的三大訴訟法盡管不能說完備無遺，但無論其價值取向，還是規(guī)范選擇，大體上是學(xué)習(xí)西方現(xiàn)代法治發(fā)達(dá)國家先進經(jīng)驗的結(jié)果。如果這樣的程序機制及其運作，還不能必然地保障實體的公正，只能說明程序運作和實體公正之間不存在正相關(guān)關(guān)系。甚至可以大膽預(yù)測，即使真按照新程序主義的理念，制定了良好的訴訟程序法，也未必能阻止借用程序的公正掩蓋實體不公。
所以，在筆者看來，只要存在法律實體和法律程序的分野，就必然存在如何權(quán)衡法律實體和法律程序的關(guān)系問題。在兩者之間，并不是程序公正必然會帶來實體公正，也不是只要實體公正，可以無須關(guān)注程序是否正當(dāng)。我們寧可選擇這樣的說法，法律程序和法律實體只是一種手段和目的的關(guān)系。對此，筆者曾在反思把法律實體和法律程序的關(guān)系總結(jié)為內(nèi)容和形式的關(guān)系這種觀點的謬誤后提出：“法律實體和法律程序兩者間的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)是一種理想目標(biāo)與操作手段間的關(guān)系。”B23具體說來，法律實體是人們借助法律對社會秩序治理之目標(biāo)的預(yù)設(shè)和規(guī)范，而法律程序是人們借助法律對如何實現(xiàn)法律實體目標(biāo)之方法、手段和技術(shù)的預(yù)設(shè)和規(guī)范。
“無的之矢”是理解法律實體和法律程序關(guān)系的第一層考量因素。人類的一切技術(shù)措施都是和人的價值追求相關(guān)聯(lián)的。不考量價值因素的技術(shù)措施，即使再精致、再好看，也無所用場，是無的之矢。法律作為人定的交往規(guī)范，自來就有“以法取效”的目標(biāo)追求。而“以法取效”大致上可分為兩個層面：其一是在法律世界和事實世界相比較，無論程序法，還是實體法，都應(yīng)為事實世界的秩序、自由和正義帶來更好的規(guī)范效果。如果法律世界的自覺調(diào)整不足以帶來對事實世界的如上規(guī)范效應(yīng)，如果有法律還不如無法律，那么，法律就變成了無的之矢，就帶來法律的浪費。如果存在“負(fù)價值”這個概念，就只能表明法律對事實世界帶來的是負(fù)價值。其二是在法律體系內(nèi)部的程序法世界和實體法世界相比較，實體法的規(guī)定可謂“的”，程序法的規(guī)定可謂“矢”。程序法的取效就是看其是否保障了法律實體規(guī)定的實踐呈現(xiàn)。如果程序法的運作不但沒有保障實體法的規(guī)定在實踐中呈現(xiàn)，反而在實踐中搞亂了實體法的規(guī)定，程序法就沒有實現(xiàn)取效目的;反之，倘若程序法的運行促使實體法的目標(biāo)呈現(xiàn)為人們交往行為中的事實，那么，程序法就實現(xiàn)了取效的目的。在這個意義上，程序法離不開實體法的目的之因，否則，程序法的規(guī)定就不知所用。
“工欲善其事，必先利其器”，這是在理解法律程序和法律實體關(guān)系時的第二層考量因素，這句人們耳熟能詳?shù)母裱?，在另一個層面說明程序公正對于實體公正實現(xiàn)的關(guān)鍵作用。盡管在實體公正的實踐中，存在著“條條大路通羅馬”的問題——人們可以通過公開決斗的方式實現(xiàn)實體公正，可以通過裝神弄鬼的方式實現(xiàn)實體公正，可以通過刑訊逼供的方式實現(xiàn)實體公正，可以通過雇傭黑社會的方式實現(xiàn)實體公正等等。但這“條條大路”在可以通往羅馬的同時，也給人們帶來了無盡的不可預(yù)期之煩惱。程序法的嚴(yán)格規(guī)定，就是給法律實體的規(guī)定設(shè)置了可預(yù)期的步驟、環(huán)節(jié)和技術(shù)。雖然它可能帶來一條道路通羅馬的單調(diào)，但它大大地節(jié)約了人們?yōu)閷で髮嶓w公正的方式而耗費的物質(zhì)成本和心理成本，也為實體公正的實現(xiàn)創(chuàng)造了一種公用的平臺和公知的技術(shù)。如果拋棄程序法對實體公正的保障作用，實體公正就可能會導(dǎo)致“公說公有理、婆說婆有理，大家都有理，只有法無理”的尷尬境地。更為嚴(yán)重的是，法律的實體規(guī)定，倘若不能借助正當(dāng)程序兌現(xiàn)為實踐中公正的法律秩序，那么實體法律只能因為言而無信而遭人放逐。實體法律不是空洞的宣告，而是具體的目標(biāo)預(yù)設(shè)。這種目標(biāo)預(yù)設(shè)只有借助穩(wěn)定的、可預(yù)期的法律技術(shù)手段，才能有常規(guī)的兌現(xiàn)機制，否則，沒有可預(yù)期的法律技術(shù)手段，沒有穩(wěn)定的程序保障機制，而任由當(dāng)事人選擇通往羅馬的條條道路，其結(jié)果盡管在當(dāng)事人層面可能實現(xiàn)了實體公正，但在整個法律秩序中，埋下了以手段破壞目的的隱患。只要人們不擇手段，所謂正當(dāng)目的也就蛻變?yōu)椴划?dāng)。 如上論述，大致可以說明筆者對司法中實體公正和程序公正的基本看法。這一看法表明，把法治建設(shè)，特別是司法活動僅僅看作是謀求程序公正的活動，顯然還很不夠，因為畢竟所有的當(dāng)事人之所以主動或者被動地進入司法程序中，不是為了謀求程序的美好，而是為了追求一個可接受的實體公正——權(quán)利義務(wù)恰當(dāng)分配的效果。以為司法的程序公正了，就必然能帶來實體公正的效果，只是程序主義的自大誑語，與司法的事實并不吻合。司法程序的效應(yīng)只能一般性地保障實體公正，而不能總是保障實體公正;換言之，司法程序可以更好地保障實體公正，而不是經(jīng)常能保障實體公正。
這一看法還表明，在法治建設(shè)中，只關(guān)注有關(guān)實體公正的美好目標(biāo)，而不注重這些目標(biāo)實現(xiàn)的程序技術(shù)，一方面會導(dǎo)致公權(quán)主體陷于無盡的瑣碎事務(wù)當(dāng)中，因為在人們交往行為的世界，實體的內(nèi)容實在太龐大太復(fù)雜了。另一方面，這種面面俱到的實體公正，事實上經(jīng)常導(dǎo)致實體上并不公正，因為每個人對實體公正的追求完全有別，特別在糾紛中，當(dāng)事人的權(quán)利訴求、證據(jù)舉證、訴訟地位等都是完全相反的，裁判結(jié)果的一般情形是實現(xiàn)了原告的訴訟請求，被告的實體要求不能得到滿足;反之，實現(xiàn)了被告的訴訟請求，原告的實體要求不能得到滿足。如果每個案件中，法官都要尋求原、被告對裁判結(jié)果勝敗皆服，而不是在程序上講“只能到此”，那么，法官就只能是和事佬，而不是裁判者。再者，失去了程序保障的實體公正，或者在一起案件中沒有終點的實體公正追求，往往不僅意味著高昂成本的支出，更意味著個案的實體公正永無盡頭。
在大陸法系的司法領(lǐng)域，法律上嚴(yán)格地對程序和實體進行了兩分，這就在客觀上造成了手段和目的的兩分，因此，如何在法律程序和法律實體之間穿梭往來，尋求個案裁判的實體公正，是大陸法系法官必須認(rèn)真面對的問題。盡管法官在案件裁判中，必須在法律程序和法律實體之間來回穿梭，但因為個案的極其復(fù)雜，法官還不得不在法律世界和案件事實世界來回穿梭，并把裁判結(jié)果通過判決書予以說理論證，呈現(xiàn)為在裁判意義上實體公正的結(jié)果。可見，即便有法律程序和法律實體的這種明顯兩分，實體公正的真正實現(xiàn)，并不是法官簡單地把法律規(guī)范代入案件事實的結(jié)果，而同時更是法官發(fā)揮其主觀心智的?結(jié)果?。
在英美法系國家的司法領(lǐng)域，法律更多地傾向于對程序問題的嚴(yán)格規(guī)定，而實體問題被置于程序的交涉過程中，這很類似于新程序主義的主張。但即便如此，程序法和實體法的二分現(xiàn)象并沒有完全失效，判例法(先例)本身就主要是實體法的內(nèi)容，“遵循先例”所遵循的主要是實體裁判結(jié)果——權(quán)利和義務(wù)分配，至于程序問題，則主要不是通過先例，而是通過成文法制定了。只是在英美法系國家，程序上賦予陪審團在案件事實認(rèn)定上更大的權(quán)力，賦予法官在法律適用上更大的權(quán)力，這使得法官、陪審團能夠更“自由地”關(guān)注每個案件的實體公正問題，從而把個案的實體公正和一般的程序公正緊密結(jié)合起來。唯其如此，其所作的裁判才可能作為新判例。
我國作為法治后發(fā)達(dá)國家，司法在制度上的可塑性還有很大空間，如何在大陸法系和英美法系之間尋求更好的程序公正和實體公正的新方案，應(yīng)是中國超越兩大法系創(chuàng)造中華法律智慧之現(xiàn)實必要。在這其中，如何建立一種在程序運作中實體目的得以不斷呈顯的制度模式，是尤為令人期待的!
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