關(guān)于矛盾哲學(xué)的小論文(2)
關(guān)于矛盾哲學(xué)的小論文篇二
轉(zhuǎn)型中國司法矛盾的法哲學(xué)評析
摘 要：當(dāng)代中國社會轉(zhuǎn)型的發(fā)展誘致了許多社會矛盾的產(chǎn)生，其中司法矛盾尤為顯眼。司法作為解決當(dāng)事人糾紛，化解社會矛盾的主要途徑，理當(dāng)發(fā)揮更為重要的作用。但目前我國雖然制定了大量法律，司法的受案率也在逐年提高，但由司法推導(dǎo)的法律運(yùn)行效果卻不甚理想。轉(zhuǎn)型中國的司法矛盾集中表現(xiàn)為司法獨(dú)立與司法受制、司法守成與司法能動、精英司法與大眾司法、程序公正與實(shí)體公正諸方面。從法哲學(xué)視角對這幾對矛盾進(jìn)行評析，可以探知轉(zhuǎn)型中國司法矛盾的癥結(jié)所在，并提供相應(yīng)的學(xué)理對策。
關(guān)鍵詞： 司法權(quán);司法能動;程序公正
中圖分類號：DF0文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1673-8330(2012)04-0005-11
當(dāng)代中國社會轉(zhuǎn)型的發(fā)展，誘致諸多社會矛盾呈井噴式爆發(fā)。對一個關(guān)注法律在轉(zhuǎn)型社會中獨(dú)特作用的國度而言，有社會矛盾就必須有法律救濟(jì)。法律不能及時、妥帖地借助司法救濟(jì)社會矛盾，處理社會糾紛，其權(quán)威功能將蕩然無存。但毋庸諱言，我國雖制定了大量法律，可法律運(yùn)行的效果卻差強(qiáng)人意。即使作為法律守護(hù)者，即使“法官是法律世界的國王，除了法律就沒有別的上司”，①但我國的司法和法官在社會轉(zhuǎn)型期因為社會利益訴求的嚴(yán)重對立，自身也被推到了社會矛盾的風(fēng)口浪尖上。每有影響性案件發(fā)生，網(wǎng)絡(luò)世界便炒成一片。這其中除卻那些非理性的謾罵之外，我們也可以發(fā)現(xiàn)一些針對個案之司法舉措的社會論爭，即便置之于法哲學(xué)視角觀察，也饒有趣味。筆者擬就目前我國司法中廣受關(guān)注和爭議的如下幾對矛盾，試作法哲學(xué)的評析。
一、司法獨(dú)立與司法受制
司法獨(dú)立是近代權(quán)力分立的派生之物。權(quán)力分立，必然意味著不同的權(quán)力能夠在其管轄范圍內(nèi)獨(dú)立地行使，不受其他權(quán)力的干預(yù)。因之，在權(quán)力分立框架下，即便立法和行政因為和社會公共事務(wù)關(guān)聯(lián)更密切，而不得不接受更多的社會掣肘、黨派競逐和利益集團(tuán)利益訴求的影響，但就立法權(quán)和行政權(quán)的運(yùn)行而言，這兩種權(quán)力和司法權(quán)一樣，有其自主行使的授權(quán)基礎(chǔ)，也有其必須行使、并且要依法恰當(dāng)行使的責(zé)任要求?？梢?，權(quán)力分立必然要求在不同權(quán)力管轄的范圍之內(nèi)，所有權(quán)力都保持獨(dú)立。只強(qiáng)調(diào)司法獨(dú)立，不關(guān)注其他權(quán)力在分權(quán)框架下的獨(dú)立，勢必引起人們對司法獨(dú)立之不必要的誤解。
進(jìn)而言之，所有權(quán)力的獨(dú)立行使，其背景都是權(quán)力分立這一現(xiàn)代憲政的基本原則，因此，其主要是在權(quán)力體系內(nèi)部的獨(dú)立。也就是說，如果沒有法律上的根據(jù)，行政權(quán)和司法權(quán)不得對抗立法權(quán)的正當(dāng)行使;立法權(quán)和司法權(quán)不得對抗行政權(quán)的正當(dāng)行使;同樣，立法權(quán)和行政權(quán)也不得對抗司法權(quán)的正當(dāng)行使。只有諸權(quán)力之間保持這種相互的尊重，才能實(shí)現(xiàn)權(quán)力分工，以及在這一分工安排下，對社會問題的分類管理，并最終實(shí)現(xiàn)權(quán)力分工所帶來的一心一用的效果，避免眉毛胡子一把抓帶來的效率衰減。
自然權(quán)力的分立行使不是說權(quán)力之間無所關(guān)聯(lián)，各自為政。權(quán)力分工也要能夠促使諸權(quán)力運(yùn)行最終實(shí)現(xiàn)“一加一大于二”的效果，從而把一心一用的權(quán)力運(yùn)行收益代入到整體的權(quán)力運(yùn)行效果中去。既然權(quán)力分工的目的在于實(shí)現(xiàn)權(quán)力運(yùn)行的更好的聚合效果，則在法律上不但要預(yù)設(shè)權(quán)力分立，而且也要預(yù)設(shè)權(quán)力制衡。正是這種認(rèn)識的逐漸深化，分權(quán)理論從孟德斯鳩的分權(quán)論進(jìn)一步發(fā)展到杰斐遜的分權(quán)制衡論，②并進(jìn)而推進(jìn)以美國為典型代表的分權(quán)制衡體制的建立。
這也就表明，分權(quán)理論主要是權(quán)力體系內(nèi)部運(yùn)作的原理，它并不意味著權(quán)力運(yùn)行要脫離社會，社會對權(quán)力運(yùn)行不能施加任何影響。事實(shí)上，不論對立法權(quán)、司法權(quán)還是行政權(quán)，只要其運(yùn)行違背了公共利益和社會整體訴求，社會自然有權(quán)對其進(jìn)行監(jiān)督。這就必然導(dǎo)致所謂權(quán)力(包括司法權(quán))的受制問題。這里涉及近代憲政的另外兩個重大理念，即主權(quán)在民理念和社會契約理念。既然權(quán)力分立理論和實(shí)踐必然導(dǎo)致諸權(quán)力獨(dú)立，那為什么還要特別強(qiáng)調(diào)司法獨(dú)立?其主要原因有如下諸方面：
第一，司法權(quán)是一項弱項權(quán)力，即司法權(quán)無論和立法權(quán)相比，還是和行政權(quán)相比，都是一種弱項權(quán)力。和立法權(quán)相比較，后者有強(qiáng)大的民意力量作基礎(chǔ)，至少在形式上是代表民意說話的，這決定了立法權(quán)的強(qiáng)大淵源。但司法權(quán)相反，它往往靠法官的獨(dú)斷理性解決問題，因此，其權(quán)力特征自然趨向弱小。和行政權(quán)相比較，后者直接掌握著國家財力和執(zhí)行力。即使在西方國家，議會擁有財權(quán)(撥款)的表決權(quán)，但財權(quán)的實(shí)際運(yùn)用卻由政府掌控，而司法權(quán)就沒有這種強(qiáng)大的財權(quán)和執(zhí)行權(quán)的支持。
第二，司法權(quán)是一項專門權(quán)力。和立法權(quán)、行政權(quán)的事無巨細(xì)、牽涉廣泛相比較，司法權(quán)始終針對社會糾紛的解決而設(shè)置。如果說立法和行政可以允許一定程度模糊領(lǐng)域的話，那么，司法則必須清晰地解決每一起糾紛的輸贏問題。所有社會糾紛，當(dāng)事人都圍繞著其權(quán)利義務(wù)問題而展開。兩造的訴訟請求各異、證據(jù)主張各別，但兩造都把妥善解決問題的期望寄托在法官身上，這就致使法官行使的權(quán)力是一種更專門化的權(quán)力。從一般意義上講，它也是一種執(zhí)行，是行政權(quán)的一個分支或者特殊部分，所以，孟德斯鳩在其分權(quán)學(xué)說中所講的三權(quán)，是指立法權(quán)、行政權(quán)(含司法權(quán))和對外權(quán)，③這不是沒有道理的。但畢竟司法的專門性是一般行政行為所難以比擬的，因之，司法才須從行政中脫離出來，成為一種獨(dú)立的權(quán)力。
(② 參見[法]孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務(wù)印書館1961年版，第155—168頁。杰斐遜對此問題的典型說法是：政權(quán)“不僅僅建立在自由原則的基礎(chǔ)上，而且在幾個政權(quán)機(jī)構(gòu)之間實(shí)行分權(quán)和互相平衡，俾無一個政權(quán)機(jī)構(gòu)能夠超越其合法限度之外，而由其他機(jī)構(gòu)予以牽制和限制”。參見[美]杜馬?馬?。骸督莒尺d和他的時代》(第1卷)，第380頁，轉(zhuǎn)引自劉祚昌：《略論托馬斯?杰斐遜的民主思想》，載中國美國史研究會編：《美國史論文集》，三聯(lián)書店1980年版。
?、?“每一個國家有三種權(quán)力：(一)立法權(quán)力;(二)有關(guān)國際法事項的行政權(quán)力;(三)有關(guān)民政法規(guī)事項的行政權(quán)力。”前引②孟德斯鳩書，第155頁。洛克也有類似觀點(diǎn)，參見[英]洛克：《政府論》(下冊)，葉啟芳等譯，商務(wù)印書館1964年版，第89—90頁。)
第三，司法權(quán)是一項專業(yè)權(quán)。司法是只屬于法律的一項權(quán)力，在現(xiàn)代法治國家，所有公權(quán)力，不論立法權(quán)、司法權(quán)抑或行政權(quán)，皆遵從法律的程序和規(guī)定辦事。法無明文規(guī)定不得行使權(quán)力行為。盡管這一疑問至為中肯，但立法與行政的依法辦事和司法的依法裁判還不可相提并論。因為立法和行政事務(wù)的繁雜多樣，法律在實(shí)體上很難給事無巨細(xì)的立法與行政活動明確規(guī)定，因此，立法和行政領(lǐng)域的法律更多地體現(xiàn)在程序問題上，只要其行為符合正當(dāng)程序，就意味著受到了法律規(guī)范，至于在實(shí)體上，其法律約束主要限于權(quán)限領(lǐng)域。但司法卻不同，盡管學(xué)界特別強(qiáng)調(diào)程序?qū)τ谒痉ǖ闹匾?，但除了程序，在?shí)體上司法也有一系列硬性的法律約束。甚至可以說，在公權(quán)體系內(nèi)部，一個國家的法律硬約束機(jī)制主要是為司法而設(shè)定的。因此，和立法、行政相比較，司法對法律的從屬性更加明顯。 如果說立法獨(dú)立和行政獨(dú)立所指的主要是機(jī)構(gòu)權(quán)限獨(dú)立的話，那么，司法獨(dú)立更強(qiáng)調(diào)具體的司法者(法官)的獨(dú)立。一起案件一旦由某一法官受理，除非其明顯違背司法程序，違背法官紀(jì)律要求，違背實(shí)體法明確的規(guī)定，否則，即便案件再復(fù)雜、再疑難，也應(yīng)尊重該法官、或者該合議庭對案件的獨(dú)立處理。顯然，這使司法獨(dú)立由機(jī)構(gòu)獨(dú)立進(jìn)一步深化為法官辦案的獨(dú)立，在一定意義上具有法官個人獨(dú)立的意味。厘清了如上本旨，需進(jìn)而探究的是司法獨(dú)立和司法受制的關(guān)系。目前司法中存在大量腐敗現(xiàn)象，讓人們對司法獨(dú)立這樣的理念心有余悸：司法不獨(dú)立，就已經(jīng)釀致了如此大面積的司法腐敗，倘若司法真獨(dú)立了，那法官豈不更明目張膽、有恃無恐地恣行其腐敗行為?因此，對于司法，首先強(qiáng)調(diào)的是受制，而不是獨(dú)立。④基于此，這里特別強(qiáng)調(diào)司法獨(dú)立本身就內(nèi)涵著司法受制的因素，司法受制和司法自主一樣，是司法獨(dú)立的反正兩面。這必須和權(quán)力獨(dú)立與責(zé)任獨(dú)立這兩個概念相結(jié)合來理解，筆者并借此進(jìn)而提出司法的內(nèi)部受制與外部受制這兩個概念。
司法的內(nèi)部受制是想表明司法獨(dú)立這一概念本身內(nèi)含著權(quán)力獨(dú)立和責(zé)任獨(dú)立兩個方面。權(quán)力獨(dú)立是前提，責(zé)任獨(dú)立是制約和保障。固然，不受制約的“司法獨(dú)立”勢必導(dǎo)致無數(shù)學(xué)人、賢達(dá)曾反思過的那種情形：“權(quán)力趨向腐敗，絕對權(quán)力絕對腐敗” 。⑤但問題在于，司法獨(dú)立不是尋求司法權(quán)力絕對，而是尋求司法主體——法院和法官既能夠獨(dú)立裁判，也能夠為自己的獨(dú)立裁判承擔(dān)法律責(zé)任。司法責(zé)任必須落實(shí)到具體法官身上，才能夠和權(quán)力獨(dú)立的內(nèi)旨相契合，否則，把司法責(zé)任轉(zhuǎn)化為機(jī)關(guān)責(zé)任——如審委會責(zé)任、法院責(zé)任，甚至政法委責(zé)任，最終必然使司法沒有責(zé)任。因此，要真正嚴(yán)格遵循法律裁判，就必須對法官落實(shí)司法責(zé)任，而要落實(shí)司法責(zé)任，則必須滿足獨(dú)立審判的司法權(quán)力。權(quán)力獨(dú)立和責(zé)任獨(dú)立之于司法獨(dú)立的一體兩面特征，業(yè)已表明要談?wù)撍痉í?dú)立，必然意味著司法受制。
司法的外部受制則一方面是指當(dāng)司法內(nèi)部不能及時地就司法中違反程序規(guī)定、違背實(shí)體內(nèi)容的行為予以撥正、追究責(zé)任時，一切公民、社會組織和其他國家機(jī)構(gòu)都有權(quán)提出對司法中違法行為的批評和指正，即便這種批評和指正未必一定有正式效力，但作為司法外部受制的基本方式，應(yīng)予肯認(rèn)。另一方面是指通過司法制度的建構(gòu)，讓公民有機(jī)會直接參與到司法活動中，譬如完善陪審制，建立陪審團(tuán)制度等等。法官和法院因此受到的制約，就是外部受制。這種借助制度的預(yù)設(shè)將司法的外部受制制度化的情形，更有利于促進(jìn)司法獨(dú)立，落實(shí)司法責(zé)任。
司法外部受制的第一個方面，其基本根據(jù)是社會契約論，⑥即歸根結(jié)底一切權(quán)力屬于人民，是人民把部分權(quán)利讓渡給了公權(quán)主體，形成公共權(quán)力，所以公權(quán)主體的公權(quán)行為必須接受社會契約的約定。違背這一約定，就必須為此承擔(dān)“違約責(zé)任”，任何一位公民都有權(quán)監(jiān)督。作為公共權(quán)力的一部分，司法權(quán)自然也不例外?；騿枺荷鐣跫s究竟是什么?確實(shí)，社會契約不是抽象的。社會契約的預(yù)設(shè)體現(xiàn)在現(xiàn)實(shí)政治和社會交往中，這就是憲法和法律。所以，憲法與法律是社會契約在現(xiàn)實(shí)社會中的投射和文本。公民和其他社會主體對包括司法權(quán)在內(nèi)的公權(quán)力的監(jiān)督，就是依據(jù)理論層面上的社會契約理念、制度實(shí)踐層面上的憲政規(guī)定而進(jìn)行的。司法外部受制的第二個方面，則是司法制度設(shè)計中刻意預(yù)設(shè)的作繭自縛思路。不論陪審制度，還是陪審團(tuán)制度，既可以對法官裁判提供必要的、有益的幫助，同時也是對法官恣意的必要制約。陪審團(tuán)制度對于案件事實(shí)的推究和認(rèn)定，陪審制度對于當(dāng)下案件所涉及的背景性因素，對法官所適用的法律與案件事發(fā)地固有的文化背景、傳統(tǒng)習(xí)俗、民情民風(fēng)等的關(guān)聯(lián)考慮，之于法官合法、合理且合情地解決糾紛、適用法律，既是一種外在的幫助，同時也是一種必要的監(jiān)督。
(④ 這樣的觀點(diǎn)在網(wǎng)絡(luò)論辯中經(jīng)常可見。特別是那些沒經(jīng)過專門法學(xué)訓(xùn)練，但對司法問題關(guān)注頗多的學(xué)者和網(wǎng)民，更強(qiáng)調(diào)對司法的民主制約和其他外部制約。
?、?參見許良英：《絕對權(quán)力絕對腐?。阂舱劙⒖祟D名言》，載愛思想：http://www.aisixiang.com/data/35793.html，訪問時間：2011年9月22日。
?、?筆者這里講的社會契約，即霍布斯、盧梭意義上的社會契約。)
可見，司法獨(dú)立和司法受制之間，并不是一種此長彼消的反比例關(guān)系，在現(xiàn)代法治理念下，它們之間理應(yīng)是一種互促互進(jìn)的正比例關(guān)系。
二、司法守成與司法能動
能動司法是我國近些年來特別強(qiáng)調(diào)的一種司法理念，但究竟什么是能動司法，從官方到學(xué)界，都沒有給出權(quán)威的解釋。既有的理解和實(shí)踐舉措，是強(qiáng)調(diào)司法行為不可死摳法律條文，不能過分拘泥于法律程序，把情理法結(jié)合起來進(jìn)行裁判，要強(qiáng)調(diào)司法活動以調(diào)解為主，能調(diào)解的案件盡量調(diào)解⑦等等。受這種司法理念的影響，近些年來，我國正規(guī)化的司法路數(shù)明顯受阻，這種情形被有些學(xué)者稱之為“法治在倒退” ，⑧在走回頭路。反之，在司法中強(qiáng)調(diào)調(diào)解結(jié)案率，刻意淡化法律至上的意識形態(tài)卻甚囂塵上。這就引出了一對重要的問題，也是目前我國司法的一對重要矛盾，即司法守成和司法能動(或“能動司法”)的關(guān)系問題，這一關(guān)系其實(shí)也是法理和情理的關(guān)系問題。
現(xiàn)代法治的基本原則是：在一個國家，無論發(fā)生多大的事情，一切都置于法律框架內(nèi)予以解決，法律不但是規(guī)范日常交往行為的權(quán)威行動準(zhǔn)則，更是處理日常交往糾紛的權(quán)威規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。即使如戰(zhàn)爭這種看似不可調(diào)和的糾紛，在國際法治框架內(nèi)，也被納入戰(zhàn)爭法這種法律體系內(nèi)。因此，法律就獲得了至上的稟賦。即便法律至上是一種虛擬，是一種邏輯預(yù)設(shè)，制度設(shè)計者也在想方設(shè)法把所有的行為納入法律的評價體系和規(guī)范過程中。特別是對一切公權(quán)行為，更是強(qiáng)調(diào)沒有法律根據(jù)，不得為公權(quán)行為，從而把權(quán)力這種桀驁不馴的斗獸框范在法律的囚籠中。正是依法治權(quán)的預(yù)設(shè)和實(shí)施，才對所有公民起了一種廣泛的、上行下效的示范作用，從而把公民的交往行為也納入到法律的規(guī)范框架中。
既然在法治背景下，一切公權(quán)行為必須接受法律的規(guī)范，則必然意味著一切公權(quán)行為的常規(guī)運(yùn)作是對法律的守成，而不是什么能動。司法作為法律秩序的“最后守護(hù)者”，更應(yīng)堅決地貫徹司法守成的宗旨。所以，如果“法律至上”這一精神適用于法治背景下所有的公權(quán)行為、甚至私人交往行為，那么，對于司法而言，這一精神尤為適用，因為司法的基本職能和定位，就是守護(hù)法律的要求和規(guī)定，就是做法律的守護(hù)者。 在大陸法系國家，法律至上主要意味著制定法(成文法)至上，所以，司法守成也主要是對國家制定法的尊重。我國作為類似于大陸法系的國家，司法守成的基本指向就是要求司法必循遵循制定法的規(guī)范。司法不可悖反法律的精神、原則和規(guī)則。但遺憾的是，在我國經(jīng)?？梢娨匆酝饬Ψ恋K司法對法律的守成，要么司法自主地拋棄法律至上的守成觀念，轉(zhuǎn)而尋求更加靈活的所謂“能動司法”。這種對法律的“能動”，其實(shí)踐效果必然是弱化法律的效能，并瓦解依法制序的法治主義宗旨。司法能動作為一種主張，乃是西方國家、特別是美國為了應(yīng)對過度法治化的情形，并應(yīng)對行政權(quán)擴(kuò)張，而通過司法的主動作為，以制衡行政權(quán)擴(kuò)張的活動。⑨它最多只是法治的微調(diào)器，而不是法治和司法的主旨。對于法治后發(fā)達(dá)國家而言，亟需努力的是如何推進(jìn)司法、乃至一切公權(quán)行為對法律的守成，而不是急切地搞什么司法能動，更不需要把能動于法律作為司法和其他公權(quán)行為的主旨，否則，法治歸根結(jié)底只會流產(chǎn)。
(⑦ 為此，最高人民法院2010年還專門發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”工作原則的若干意見》，強(qiáng)調(diào)“‘調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合’工作原則是認(rèn)真總結(jié)人民司法實(shí)踐經(jīng)驗，深刻分析現(xiàn)階段形勢任務(wù)得出的科學(xué)結(jié)論……是人民司法理論和審判制度的發(fā)展創(chuàng)新……”
⑧ 江平：《中國法治在退步》，載網(wǎng)易新聞：http://news.163.com/10/1103/11/6KIIAEQ000014JL9.html，訪問時間：2011年9月22日。
?、?參見[美]沃爾夫：《司法能動主義——自由的保障還是安全的威脅》，黃金榮譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版。在我國，圍繞著司法守成和司法能動問題，已經(jīng)產(chǎn)生了多篇博士論文，如朱勇福：《論民事法官的能動性》，載中國知網(wǎng)中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫：西南政法大學(xué)2009年博士論文;李輝：《論司法能動主義》，載中國知網(wǎng)中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫：山東大學(xué)2010年博士論文;施嵩：《美國憲法解釋的原意主義研究》，載中國知網(wǎng)中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫：山東大學(xué)2010年博士論文;侯學(xué)賓：《美國憲法解釋中的原旨主義理論研究》，載中國知網(wǎng)中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫：吉林大學(xué)2010年博士論文等。)
在英美法系國家，法律至上既意味著成文法的至上(在有成文法的領(lǐng)域)，也意味著判例法的至上。所謂遵循先例原則，事實(shí)上就是在司法中判例法的至上原則。所以，遵循先例對司法而言，不是一個象征，不是一個口號，而是必須貫穿于司法過程的基本原則。盡管在遵循先例的前提下，英美司法中還存在“先例識別”這樣的“能動機(jī)制”，但這種能動，一方面仍是法官在法律內(nèi)的行為，故不違法治之宗旨;另一方面，這也不是“司法能動”意義上的能動，而是“主觀能動性”意義上的能動。它不過是法官面對諸多的和當(dāng)下案件相關(guān)的先例尋求最適合于本案裁判的先例而已。在本質(zhì)上，它屬于法官的自由裁量權(quán)范疇。
英美法系國家真正的司法能動，往往體現(xiàn)在“現(xiàn)例創(chuàng)造”上。“現(xiàn)例創(chuàng)造”是筆者生造的一個詞匯，但也是對英美司法的初步研究得出的一個詞匯。“現(xiàn)例創(chuàng)造”一般發(fā)生在如下兩種情形：其一是當(dāng)下案件沒有先例可循，也沒有成文規(guī)定，法官對此必須創(chuàng)造性地進(jìn)行裁判并作為先例。這種情形是典型的“法官造法”活動，盡管此過程具有更為明顯的能動性，但不是“司法能動”意義上的能動。其二是當(dāng)下案件，雖有先例可循，但因時過境遷，先例已成為“去年的皇歷”，面對當(dāng)下案情無力進(jìn)行裁判，或者據(jù)之裁判，當(dāng)事人和其他社會主體都不能接受。這時，法官在法律之外另起爐灶，作出與既有先例或者成文法完全相反的判例，這就是典型的“司法能動”，是法官在法律(先例)之外尋求裁判的方案，并得出裁判結(jié)果。顯然，這是對法律(先例)的一種能動，與此同時，這種法官造法或者“現(xiàn)例創(chuàng)造”，歸根結(jié)底只是司法中比例極小的活動(盡管影響往往彌大)。
如上在論述司法守成時，連帶地對法律至上、司法能動等問題的論述已經(jīng)表明：在我國熱烈展開的所謂“能動司法”活動，盡管在一定意義上契合了轉(zhuǎn)型社會中混亂的社會需要和人們只看當(dāng)下、不看長遠(yuǎn)的短視利益追求，但對整個法治秩序的建設(shè)而言，其弊大于利。因為一切“能動司法”，總是在有違法律宗旨、原則或規(guī)則之下發(fā)生的。能動司法越發(fā)達(dá)，法律的地位和作用越動搖。因此，必須明確司法守成是司法之“常經(jīng)”，而司法能動(能動司法)是司法之例外。把例外當(dāng)作“常經(jīng)”，必然是對既有法律秩序的破壞。⑩
筆者認(rèn)為，“能動司法”的第一種運(yùn)用場合，是在法律存有漏洞時。法治主義原則要求，只要法律有漏洞，就必須予以制度救濟(jì)。在成文法國家，最好的制度救濟(jì)方式是借助立法繼續(xù)完善法律，但在立法救濟(jì)尚未到位而司法又面臨必決的糾紛時，通過司法的救濟(jì)，就是可欲并必須的選擇。一般說來，法律漏洞的司法救濟(jì)方式有三種，即類推適用、法律發(fā)現(xiàn)和法官造法。類推適用仍然是法官在法律體系內(nèi)尋求法律漏洞的制度救濟(jì)方案。盡管對法官而言，在此肩負(fù)著很大的論證義務(wù)，但類推適用畢竟不是能動司法，仍屬于司法守成的范疇。
法律發(fā)現(xiàn)分為內(nèi)部發(fā)現(xiàn)和外部發(fā)現(xiàn)，B11內(nèi)部發(fā)現(xiàn)所針對的不是法律漏洞，而是類似于英美法系的“判例識別”，我們不妨也給其命名為“規(guī)范識別”活動。和法律漏洞的救濟(jì)緊密相關(guān)的是法律的外部發(fā)現(xiàn)，即在法律出現(xiàn)漏洞，既有的法律根本無法調(diào)整當(dāng)下的案件事實(shí)時，法官或在案件事實(shí)中、或在社會道德中、或在傳統(tǒng)習(xí)慣中、或在社團(tuán)紀(jì)律中、或在鄉(xiāng)規(guī)民約中、甚至或在家法族規(guī)中、或在民間契約與民間日常交往行為中“發(fā)現(xiàn)”可資當(dāng)下案件得以妥當(dāng)裁判的規(guī)則的過程。顯然，就法官而言，對為何一定要運(yùn)用這樣的規(guī)范進(jìn)行裁判肩負(fù)著更為繁重、且必須的論證義務(wù)。但如果不在如上事實(shí)或規(guī)則中“發(fā)現(xiàn)法律”，就意味著當(dāng)下案件不能裁判，從而有違法院不得拒絕糾紛裁判這一基本要求。可一旦在上述事實(shí)和規(guī)則中“發(fā)現(xiàn)法律”，而不是在法律內(nèi)部“發(fā)現(xiàn)法律”，就意味著法官在既有法律之外尋求當(dāng)下案件的解決方案，意味著法官在能動地司法。所以，法官在法律漏洞情形下，選取外部發(fā)現(xiàn)法律的方法，乃是能動司法的第一種、也是最重要的一種情形。 (⑩ 參見謝暉：《溝通理性與法治》，廈門大學(xué)出版社2011年版，第281頁以下。
B11 參見謝暉：《法律哲學(xué)》，湖南人民出版社2009年版，第325—364頁。)
法官造法或者“法律續(xù)造”，從廣義上講，包含了法律發(fā)現(xiàn)。但在筆者看來，對這兩個概念應(yīng)當(dāng)有所區(qū)分。“法律續(xù)造”是法官在窮盡了所有用來救濟(jì)法律漏洞的方法之后，借助自身對案件事實(shí)的把握和認(rèn)知，自己根據(jù)“事實(shí)的規(guī)定性”和“內(nèi)心確信”，創(chuàng)造個案裁判方案的活動和方法。可以說，任何一起案件的裁判活動，都是法官借以構(gòu)造裁判規(guī)范的過程，但“法律續(xù)造”卻更多地是法官把主觀認(rèn)知和個人智慧代入司法裁判的活動。這和法官在案件事實(shí)或其他社會規(guī)范中發(fā)現(xiàn)法律明顯不同，因為發(fā)現(xiàn)法律總有客觀事實(shí)或者作為非正式制度的其他社會規(guī)范作為依據(jù)。對“法律續(xù)造”的如上論述，依然是為了說明能動司法的適用條件。毫無疑問，法官在進(jìn)行“法律續(xù)造”的場合所作的司法裁判，都具有能動司法的屬性。因為在“法律續(xù)造”的場合，法官也不是在法律框架內(nèi)尋求案件的裁判方案，而純粹是根據(jù)自己的主見、確信和智慧尋求案件的裁判方案。這一過程或許很容易被人們和法官的主觀擅斷聯(lián)系在一起，但事實(shí)上，“法律續(xù)造”和主觀擅斷并不必然關(guān)聯(lián)，因為“法律續(xù)造”僅僅適用于法官既沒有法律根據(jù)裁判某一案件，也窮盡了其他可供法官選擇的法律方法，從而只能借助法官智慧和經(jīng)驗來裁判案件。當(dāng)然，在“法律續(xù)造”活動中，如果有些法官把主觀臆斷作為裁判根據(jù)的情形出現(xiàn)，則應(yīng)設(shè)立更高級的裁判機(jī)制，宣告裁判無效。
我國至今不承認(rèn)判例制度，當(dāng)然更不承認(rèn)法官造法或“法律續(xù)造”。一些法律根據(jù)不足的疑難案件，或者不被法院受理，或者受理之后妄加裁判。其中最典型的是發(fā)生在廣東的許霆一案。許霆因為自動提款機(jī)的故障，提取了17萬元的巨款。這究竟構(gòu)成盜竊罪、不當(dāng)?shù)美?，還是根本就是法律所未規(guī)定的空白領(lǐng)域，學(xué)者們看法并不完全相同。B12法院受理該案后，直接援引盜竊罪的規(guī)定，事實(shí)上作了類推處理。其中一審判決無期徒刑，二審判決五年有期徒刑。一個案件、一個事實(shí)，前后判決差異如此之大，不能不令人詫異。而對法律沒有明文規(guī)定的行為，不依據(jù)“罪行法定”的原則處理，而采取類推的方式構(gòu)罪，這本身是一種妄加裁判的做法，與其如此，不如在法律出現(xiàn)漏洞時賦予法官自主裁判權(quán)。但這種自主裁判權(quán)要有嚴(yán)格的前提限定條件。在這些條件下作出的裁判，被納入“能動司法”的范疇，并賦予判例或者指導(dǎo)性案例的功能。
司法能動的第二種運(yùn)用場合，是在法律存有沖突的條件下。法律沖突作為嚴(yán)重妨害法治的現(xiàn)象，在立法中應(yīng)力求戒除，在司法中應(yīng)設(shè)法克服。司法中對不同的法律沖突采取不同的克服方式。其中第一種克服機(jī)制，是當(dāng)非水平效力的法律出現(xiàn)沖突時，采用“效力識別”的克服方法;第二種克服機(jī)制，是當(dāng)水平效力的法律出現(xiàn)沖突時，采取“利益衡量(價值衡量)”的克服方法;第三種克服機(jī)制，則是當(dāng)法律和它所欲調(diào)整的對象之間出現(xiàn)了完全對立的情形，從而導(dǎo)致法律“調(diào)整不能”時，運(yùn)用“事實(shí)替代”的方式克服法律沖突。B13
在這三種克服方法中，前兩種都不屬于能動司法的范疇，因為無論效力識別還是利益衡量，其目的都是要在法律體系內(nèi)部尋求當(dāng)下案件的解決方案。因此，只有“事實(shí)替代”這種法律方法使用的場合，即“法律調(diào)整不能”的場合，才真正存在能動司法的問題。因為事實(shí)替代的目的，就是當(dāng)法律規(guī)定完全悖反它所欲調(diào)整的案件事實(shí)時，以案件事實(shí)的規(guī)定性取代法律規(guī)范的規(guī)定性，從而使法官超越法律行使裁判權(quán)的活動。
綜上所述，所謂能動司法只適用于三種場合：即法律發(fā)現(xiàn)的場合、法律續(xù)造的場合和事實(shí)替代的場合。所以，面對司法守成和司法能動這一對矛盾，理應(yīng)達(dá)成司法守成是常經(jīng)，司法能動是例外的共識。反之，如果把例外當(dāng)常經(jīng)，把常經(jīng)當(dāng)例外，那就只能退回到司法專橫的路途上去了。
三、精英司法與大眾司法
在近年來我國的司法中，還存在一個重要的爭點(diǎn)，即究竟要精英司法，還是要大眾司法?這一問題的進(jìn)一步引申，即究竟是要法官裁斷，還是要民主裁斷?特別是隨著互聯(lián)網(wǎng)的迅速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)民意在一些有影響力案件的處理上發(fā)揮著越來越大的作用。有些案件，被直呼為是網(wǎng)絡(luò)民意審判的結(jié)果。B14毫無疑問，司法裁判對于網(wǎng)民意見的考量，已經(jīng)是眾所周知的事實(shí)。但是，民意對司法的深度影響，是不是證明司法只能實(shí)行民主審判?是不是說明民眾主導(dǎo)的審判要優(yōu)于精英主導(dǎo)的審判?是不是要丟棄劇場式審判模式，而恢復(fù)群眾控訴、群專群治的那種廣場式訴訟模式?是不是一定要在中國效法英美，建立陪審團(tuán)制度?這一切既是困擾我國司法的現(xiàn)實(shí)問題，也是司法面向何方的道路選擇問題。
(B12 參見《政法大學(xué)教授：許霆案是刑法中未規(guī)定的全新行為》，載《法制日報》2008年2月3日。
B13 前引B11，第157—282頁。
B14 如許霆案的改判、周正龍案之判罪、鄧玉姣案之輕判、藥家鑫案之判死等等都被認(rèn)為是法院尊重民意的裁判結(jié)果，這也極大地助長了一些人有關(guān)民主審判的主張。)
司法從來是一項專門的職業(yè)。即使在初民社會，糾紛的解決并不是一種眾聲喧嘩的游戲，而是借助長老的權(quán)威、智慧和經(jīng)驗來解決，這在當(dāng)代我國諸多少數(shù)民族的糾紛解決中仍然存在，甚至在漢族地區(qū)，一些傳統(tǒng)的鄉(xiāng)村地區(qū)也奉行長老裁決糾紛的原則?；蛞詾?，初民社會民智未開，只有個別人壟斷知識，擁有智慧，因此，普遍缺乏知識和智慧的人，受個別擁有知識和智慧的人擺布很正常?？涩F(xiàn)代社會是一個公民知識普及、智慧普遍得到提高的時代，公民完全能通過自己的知識和智慧，對一起案件的裁判作出自己的預(yù)估。
這種見解表面看很有道理，其實(shí)不然，因為在人們知識和智慧普遍提高的同時，人們交往的社會關(guān)系也越來越復(fù)雜、越來越呈現(xiàn)出新面貌，所以，人們知識和智慧的普遍提高，在縱向比較意義上確然如此，但在橫向比較意義上，在當(dāng)下事實(shí)復(fù)雜性和個體知識智慧有限性這個意義上，或許人與人之間的知識和智慧即使不能說距離拉大，但在絕對比上至少可以說相當(dāng)。因此，人們知識和智慧的普遍提高，只能在歷史的縱向視角上比較才有效，在現(xiàn)實(shí)的人與人之間比較，往往無效。在這個時代，人們所擁有的知識和智慧，仍然差距明顯。在社會管理和糾紛解決領(lǐng)域內(nèi)的知識和智慧也是如此。公民知識和智慧的普遍提高，并不意味著所有公民在糾紛裁判領(lǐng)域都是一把好手，都可以游刃有余地處理復(fù)雜的糾紛。社會關(guān)系的愈趨復(fù)雜和多變，使人們的知識和智慧不可能全面發(fā)展，而只能向某一方面發(fā)展，因此，人在知識和智慧上也就成了“單面人” 。B15所謂“自由人的全面發(fā)展”在這種復(fù)雜社會里，只能是一個可欲不可及的迷夢。社會分工越來越把人借助分工所致的天塹分割開來了，從而人越來越“人以群分”了。人不再是真正意義上的社會人，而只能是“單位人”、“社團(tuán)人”或“單面人”。人的這種傾向取決于人的知識和智慧的分工。社會的復(fù)雜結(jié)構(gòu)、社會分工等等，自然導(dǎo)致了知識和智慧的分工，在這個時代，“多面手”、“樣樣精通”的人越來越稀罕。在自己的專業(yè)領(lǐng)域，某人可能是精英，一旦脫離了自己的專業(yè)領(lǐng)域，該人或許是個白癡。所以，精英和大眾的界限不再絕對化，而因為分工主體專業(yè)背景的不同越來越相對化。在這個意義上，司法活動只能由熟悉法律、擅長裁判的法律精英來承擔(dān)。任何公民都可以染指司法，從而推行所謂民主審判的方式，都是對知識和智慧分工這一事實(shí)的違背。即便糾紛解決因為事實(shí)的認(rèn)定、社會公正感的普遍認(rèn)定等等，而需要不同知識的綜合，但這并不意味著任何知識背景的人都可得心應(yīng)手地作司法裁判，在反面卻也意味著司法本身就是一套知識系統(tǒng)和智慧系統(tǒng)。司法理應(yīng)是法律精英的事業(yè)，而不是普羅大眾眾聲喧嘩、廣場宣誓的事業(yè)。 早在古希臘時期，哲人蘇格拉底就強(qiáng)調(diào)公權(quán)力必須由精英行使。蘇格拉底和柏拉圖師徒的“人治”論，或者“哲學(xué)王”論，恰是其對精英治國、行使權(quán)力的期盼。B16而在我國古代，儒家所謂“唯仁者宜在高位”、“上尊下卑”的理念，其實(shí)質(zhì)都是對精英治國的強(qiáng)調(diào)。B17即使在當(dāng)代民治國家，民治并不是國家機(jī)器任由民眾執(zhí)轉(zhuǎn)，并不是“群專群治”，反而民必須通過投票選舉精英出面來治國理政。所以，民治和法治并不必然反對精英治國，而只是強(qiáng)調(diào)要通過法律正當(dāng)程序選出精英，并對精英治國預(yù)設(shè)了更為嚴(yán)格、規(guī)范的約定條件而已。簡言之，民治和法治所要求的乃是在法律約定前提下的精英治國理政，在這里，“君臣上下貴賤皆從法”。B18這種由精英出面治國理政的觀念和約定，在本質(zhì)上反映了人類作為群體性生存動物的基本屬性。群體性生存動物的共同特點(diǎn)是需要秩序，需要秩序的組織者、帶頭者和領(lǐng)導(dǎo)者。對精英在群體秩序構(gòu)造中的功能理應(yīng)認(rèn)真對待，而不能以為民治、法治就是拋棄了精英的統(tǒng)治。
(B15 參見[德]馬爾庫塞：《單向度的人》(又譯為《單面人》)，劉繼譯，上海譯文出版社1989年版，第1頁以下。
B16 參見[古希臘]柏拉圖：《理想國》，郭斌和等譯，商務(wù)印書館1986年版，第214—215頁。
B17 《孟子?離婁》。
B18 《管子?任法》。
B19 [美]德沃金：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版，第361頁。)
如果說一切公權(quán)力的行使都需要精英予以領(lǐng)導(dǎo)、組織和協(xié)調(diào)的話，那么，司法作為國家公權(quán)體系中更具有專門性、專業(yè)性的權(quán)力配置，其成員不論在專業(yè)素養(yǎng)、道德修養(yǎng)還是在經(jīng)驗修為上，都要更勝一籌，所以更需要一個國家通過制度來萃取精英承當(dāng)其責(zé)任。因此，德沃金強(qiáng)調(diào)“法院是法律帝國的首都，法官應(yīng)是法律帝國的王侯……”B19在一定意義上，國家權(quán)力系統(tǒng)的三類精英——政治精英、管理(行政)精英和法律(司法)精英相比較，法律精英對權(quán)力運(yùn)作、對法律秩序之維護(hù)，具有更為重要的價值，因此，也更加值得重視。其原因一方面在于司法是一個國家法律運(yùn)作的最后環(huán)節(jié)，也是在具體的社會關(guān)系中法律作用其中的最后保障;另一方面在于政治精英必須代表自己的利益集團(tuán)說話，管理(行政)精英可以借用自己的上司說話，并進(jìn)而維護(hù)上司的利益和尊嚴(yán)，但法律(司法)精英則必須代表業(yè)已成為官民契約的法律說話。所以，它不代表黨派利益，也不代表上司尊嚴(yán)，而只代表法益和作為社會契約的法律的尊嚴(yán)。另外，無論政治精英還是管理(行政)精英，都可以僅僅以行為表達(dá)主張或執(zhí)行，但法律(司法)精英，必須把行為表達(dá)和文字表達(dá)結(jié)合起來，其每一個裁判是對其行為表達(dá)的文字記錄。由此顯見司法活動何以更需要精英司掌其職——可以說，司法就是法律精英的事業(yè)!
話說回來，對“司法就是法律精英的事業(yè)”這一定位，并不意味著否定陪審制度或者陪審團(tuán)制度。反之，不論陪審制度，還是陪審團(tuán)制度，對促進(jìn)法律(司法)精英更準(zhǔn)確、有效且有力地進(jìn)行司法裁判，并進(jìn)而通過一樁樁令當(dāng)事人、其他社會主體可接受的裁判，更能彰顯法律(司法)精英的價值，更能表達(dá)法律精英及其決斷的社會基礎(chǔ)，也更能不斷地推進(jìn)并保障法律(司法)精英的隆譽(yù)得以在實(shí)踐中維系。但任何所謂精英，乃是在和大眾的比較中得出來的結(jié)論，在此意義上，精英生活在大眾之中。在人類自身的組織管理中，精英和大眾的關(guān)系，就更形同于魚水關(guān)系。沒有大眾的認(rèn)同、支持和隨從，所謂精英，往往不過是孤家寡人。以往的哲學(xué)教科書在闡述領(lǐng)袖和群眾的關(guān)系時所強(qiáng)調(diào)的領(lǐng)袖從群眾中來，到群眾中去，盡管具有意識形態(tài)的說教因素，但仍不失為在梳理精英司法和大眾參與這一問題時的重要參考。陪審制度和陪審團(tuán)制度設(shè)立的基本目的，就是為了讓精英的事業(yè)——司法裁判事業(yè)能取得更好的社會效果而采取的司法措施。這些制度可以直接幫助法官把民眾對案件的理解和解釋，對于公正的認(rèn)知和追求代入到司法判決中。所以，建立健全的陪審制度，甚至探索在我國設(shè)立陪審團(tuán)制度，是完全可行的事，是司法的“群眾路線”。
(B20 參見季衛(wèi)東：《程序比較論》，載《比較法研究》1993年第1期。
B21 參見謝暉：《法學(xué)范疇的矛盾辨思》，山東人民出版社1999年版，第539—604頁。)
從以上論述可見，陪審制度或陪審團(tuán)制度并不是強(qiáng)調(diào)所謂“大眾司法”或者“民主司法”，也不是贊成民眾以眾聲喧嘩的方式參與司法，更不是主張以街頭抗議、上訪靜坐的方式干預(yù)司法。相反，陪審制度和陪審團(tuán)制度都傾向于把大眾參與司法的活動日?；?、經(jīng)?；?、制度化和專門化，把司法的公眾參與結(jié)構(gòu)到制度的建設(shè)當(dāng)中，以克服公眾參與的無序化、情緒化、隨意化和非程序化傾向。當(dāng)然，這也就必然意味著把陪審制度或陪審團(tuán)制度直接作為司法活動的結(jié)構(gòu)性內(nèi)容之一，它不是司法的隨機(jī)選擇，而是司法必然遇到的制度內(nèi)容，同時也意味著對目前我國的陪審制度必須按照上述要求，重新予以設(shè)計和安排，使其在司法中發(fā)揮應(yīng)有的作用和職能，包括在陪審員的選取、素質(zhì)、職權(quán)、責(zé)任等方面建立一套完整的可操作制度。陪審員如果不能把當(dāng)?shù)孛癖妼Π盖榈恼J(rèn)識，對案件裁判公正性的要求代入到司法過程中，如果不能在法庭上獨(dú)立地表達(dá)自己的意見或建議，如果在案件合議中一味迎合法官的主張，那么有陪審制度還不如無陪審制度?？傊銓徶贫然蚺銓張F(tuán)制度，是幫助精英司法的民主形式和制度規(guī)定，也是實(shí)現(xiàn)某種意義上的精英司法和“大眾參與”相結(jié)合的制度舉措，否則，以非制度的方式鼓噪所謂“大眾司法”、“民主司法”，其結(jié)局無非是否定司法。
四、程序公正與實(shí)體公正
程序公正和實(shí)體公正是當(dāng)代中國在司法問題上所爭論的又一對重大問題。法學(xué)家們曾一度更為青睞對程序公正的強(qiáng)調(diào)，所謂司法公正，就是嚴(yán)格依據(jù)法定程序規(guī)范司法行為。只要司法活動在程序上沒有什么瑕疵，即便實(shí)體裁判和案件事實(shí)有所偏差，也不能為非。這種對法律程序問題的強(qiáng)調(diào)，甚至升華為一種把實(shí)體問題裝置于程序中的理論設(shè)計，認(rèn)為程序公正或正當(dāng)，自然會導(dǎo)致實(shí)體公正，這就是所謂新程序主義。有學(xué)者對此有深入的學(xué)理論述“程序是交涉過程的制度化。在這里，法律的重點(diǎn)不是決定的內(nèi)容、處理的結(jié)果，而是誰按照什么手續(xù)來作出決定的問題的決定。簡單地說，程序的內(nèi)容無非是決定的決定而已。”B20筆者也深信一種經(jīng)過反復(fù)博弈、認(rèn)真溝通、對實(shí)體的內(nèi)容能夠自然攝入的程序機(jī)制，是保障法律實(shí)體公正、并促使司法公正的有效方式。B21 但始料未及的問題是，一方面，當(dāng)人們按照新程序主義的這種安排理解程序、運(yùn)用程序時，事實(shí)上程序和實(shí)體的界限就隱然不彰了，再強(qiáng)調(diào)程序，就缺失了基本的針對性。程序基本上就囊括了法律的方方面面，不存在離開程序的實(shí)體。離開了程序的法律，反倒讓人覺得空洞無物。既然這樣，那為什么不把法律徑稱為程序呢，或者相反，為什么不把程序徑稱為法律呢?還有必要在法律中區(qū)分程序和實(shí)體嗎?另一方面，殘酷的現(xiàn)實(shí)卻是：無論學(xué)者們把程序問題強(qiáng)調(diào)的多么重要，但一些不法法官、律師還是借用程序的完美無缺，遮掩對實(shí)體的草率處理。這也證明，正當(dāng)?shù)某绦虿⒉槐厝谎b置的就是實(shí)體的公正。即便學(xué)者們把這種程序稱之為機(jī)械程序，但人們至今尚未實(shí)證出一種能夠把實(shí)體問題完美無缺地裝置在程序體系的法律框架。只要存在法律實(shí)體和法律程序的分界，也就必然存在程序?qū)?shí)體的可能改編問題，從而也就存在實(shí)體在正當(dāng)程序中可能變形走樣的問題。再者，新程序主義特別注重交涉過程的重要性。在立法中，把交涉的結(jié)果“結(jié)果化”變成一種程序規(guī)范，可以發(fā)揮長期的規(guī)范效應(yīng)。但在司法中，所謂交涉，總是兩造圍繞著個案中的權(quán)利義務(wù)爭議而展開的，因此，交涉的個別性特征很難通過立法框架的程序盡收其中，而就這個別的交涉再行程序規(guī)制，既是對既有法律程序的違背，也可能墮入那種“議事以制”的個別調(diào)整狀態(tài)，所以可能會耗費(fèi)更多的社會成本，而收獲的未必一定是公正的社會效益，因為“個別調(diào)整”只考慮當(dāng)下案件的交涉結(jié)果，并不考慮之前的先例或規(guī)定。
(B22 最典型的如發(fā)生在山東、深圳、重慶等地的“菜板案”及其完全不同的裁判結(jié)果。相關(guān)評論和報道參見“民間法與法律方法網(wǎng)”(http://xhfm.com)“法案評論”欄目。
B23 前引B21，第593頁。)
所以，新程序主義的主張?zhí)热糁糜诋?dāng)代政治的框架中具有很大的價值，但若置于當(dāng)代司法框架中，它雖然自身預(yù)設(shè)了一種交涉機(jī)制和交涉方式，但對交涉行為的接納，并不意味著程序會接納任何司法交涉的結(jié)果，也并不意味著程序可以容忍司法中的任何交涉行為。只要程序?qū)λ痉ㄖ械哪承┙簧娼Y(jié)果予以容忍，而對另一些交涉結(jié)果不予容忍，就表明程序本身的價值傾向，也就表明程序包容的限度，所以，在司法中必然存在一個程序公正和實(shí)體公正的分野問題。
人們對程序公正的懷疑必然會導(dǎo)致對實(shí)體和結(jié)果公正的懷疑，也就是來自于現(xiàn)實(shí)生活中不斷上演的以程序公正的面貌對實(shí)體公正的宰制、裁割和任意。作為影響性案件的周正龍案、許霆案、彭宇案等等，要尋找法官在程序上的錯誤或許都很難，但在裁判結(jié)果上前后出入?yún)s如此之大。經(jīng)常見諸報端的同案不同判現(xiàn)象B22更進(jìn)一步說明在公正的程序背后，并不必然帶來實(shí)體公正的結(jié)果，也說明程序公正和實(shí)體公正在結(jié)果上并不必然是正相關(guān)關(guān)系。或以為，在我國之所以會出現(xiàn)程序公正和實(shí)體公正的這種背離，是因為程序法本身的制定有問題，是沒有按照新程序主義的原理對待程序法問題，制定只要程序法得到實(shí)施就足以保障實(shí)體能公正的法律。這樣的質(zhì)疑，對于推進(jìn)程序法律的進(jìn)一步完善而言自然具有意義，但揆諸我國程序法律的事實(shí)，卻并不相符。眾所周知，我國目前規(guī)范司法的三大訴訟法盡管不能說完備無遺，但無論其價值取向，還是規(guī)范選擇，大體上是學(xué)習(xí)西方現(xiàn)代法治發(fā)達(dá)國家先進(jìn)經(jīng)驗的結(jié)果。如果這樣的程序機(jī)制及其運(yùn)作，還不能必然地保障實(shí)體的公正，只能說明程序運(yùn)作和實(shí)體公正之間不存在正相關(guān)關(guān)系。甚至可以大膽預(yù)測，即使真按照新程序主義的理念，制定了良好的訴訟程序法，也未必能阻止借用程序的公正掩蓋實(shí)體不公。
所以，在筆者看來，只要存在法律實(shí)體和法律程序的分野，就必然存在如何權(quán)衡法律實(shí)體和法律程序的關(guān)系問題。在兩者之間，并不是程序公正必然會帶來實(shí)體公正，也不是只要實(shí)體公正，可以無須關(guān)注程序是否正當(dāng)。我們寧可選擇這樣的說法，法律程序和法律實(shí)體只是一種手段和目的的關(guān)系。對此，筆者曾在反思把法律實(shí)體和法律程序的關(guān)系總結(jié)為內(nèi)容和形式的關(guān)系這種觀點(diǎn)的謬誤后提出：“法律實(shí)體和法律程序兩者間的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)是一種理想目標(biāo)與操作手段間的關(guān)系。”B23具體說來，法律實(shí)體是人們借助法律對社會秩序治理之目標(biāo)的預(yù)設(shè)和規(guī)范，而法律程序是人們借助法律對如何實(shí)現(xiàn)法律實(shí)體目標(biāo)之方法、手段和技術(shù)的預(yù)設(shè)和規(guī)范。
“無的之矢”是理解法律實(shí)體和法律程序關(guān)系的第一層考量因素。人類的一切技術(shù)措施都是和人的價值追求相關(guān)聯(lián)的。不考量價值因素的技術(shù)措施，即使再精致、再好看，也無所用場，是無的之矢。法律作為人定的交往規(guī)范，自來就有“以法取效”的目標(biāo)追求。而“以法取效”大致上可分為兩個層面：其一是在法律世界和事實(shí)世界相比較，無論程序法，還是實(shí)體法，都應(yīng)為事實(shí)世界的秩序、自由和正義帶來更好的規(guī)范效果。如果法律世界的自覺調(diào)整不足以帶來對事實(shí)世界的如上規(guī)范效應(yīng)，如果有法律還不如無法律，那么，法律就變成了無的之矢，就帶來法律的浪費(fèi)。如果存在“負(fù)價值”這個概念，就只能表明法律對事實(shí)世界帶來的是負(fù)價值。其二是在法律體系內(nèi)部的程序法世界和實(shí)體法世界相比較，實(shí)體法的規(guī)定可謂“的”，程序法的規(guī)定可謂“矢”。程序法的取效就是看其是否保障了法律實(shí)體規(guī)定的實(shí)踐呈現(xiàn)。如果程序法的運(yùn)作不但沒有保障實(shí)體法的規(guī)定在實(shí)踐中呈現(xiàn)，反而在實(shí)踐中搞亂了實(shí)體法的規(guī)定，程序法就沒有實(shí)現(xiàn)取效目的;反之，倘若程序法的運(yùn)行促使實(shí)體法的目標(biāo)呈現(xiàn)為人們交往行為中的事實(shí)，那么，程序法就實(shí)現(xiàn)了取效的目的。在這個意義上，程序法離不開實(shí)體法的目的之因，否則，程序法的規(guī)定就不知所用。
“工欲善其事，必先利其器”，這是在理解法律程序和法律實(shí)體關(guān)系時的第二層考量因素，這句人們耳熟能詳?shù)母裱裕诹硪粋€層面說明程序公正對于實(shí)體公正實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵作用。盡管在實(shí)體公正的實(shí)踐中，存在著“條條大路通羅馬”的問題——人們可以通過公開決斗的方式實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正，可以通過裝神弄鬼的方式實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正，可以通過刑訊逼供的方式實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正，可以通過雇傭黑社會的方式實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正等等。但這“條條大路”在可以通往羅馬的同時，也給人們帶來了無盡的不可預(yù)期之煩惱。程序法的嚴(yán)格規(guī)定，就是給法律實(shí)體的規(guī)定設(shè)置了可預(yù)期的步驟、環(huán)節(jié)和技術(shù)。雖然它可能帶來一條道路通羅馬的單調(diào)，但它大大地節(jié)約了人們?yōu)閷で髮?shí)體公正的方式而耗費(fèi)的物質(zhì)成本和心理成本，也為實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造了一種公用的平臺和公知的技術(shù)。如果拋棄程序法對實(shí)體公正的保障作用，實(shí)體公正就可能會導(dǎo)致“公說公有理、婆說婆有理，大家都有理，只有法無理”的尷尬境地。更為嚴(yán)重的是，法律的實(shí)體規(guī)定，倘若不能借助正當(dāng)程序兌現(xiàn)為實(shí)踐中公正的法律秩序，那么實(shí)體法律只能因為言而無信而遭人放逐。實(shí)體法律不是空洞的宣告，而是具體的目標(biāo)預(yù)設(shè)。這種目標(biāo)預(yù)設(shè)只有借助穩(wěn)定的、可預(yù)期的法律技術(shù)手段，才能有常規(guī)的兌現(xiàn)機(jī)制，否則，沒有可預(yù)期的法律技術(shù)手段，沒有穩(wěn)定的程序保障機(jī)制，而任由當(dāng)事人選擇通往羅馬的條條道路，其結(jié)果盡管在當(dāng)事人層面可能實(shí)現(xiàn)了實(shí)體公正，但在整個法律秩序中，埋下了以手段破壞目的的隱患。只要人們不擇手段，所謂正當(dāng)目的也就蛻變?yōu)椴划?dāng)。 如上論述，大致可以說明筆者對司法中實(shí)體公正和程序公正的基本看法。這一看法表明，把法治建設(shè)，特別是司法活動僅僅看作是謀求程序公正的活動，顯然還很不夠，因為畢竟所有的當(dāng)事人之所以主動或者被動地進(jìn)入司法程序中，不是為了謀求程序的美好，而是為了追求一個可接受的實(shí)體公正——權(quán)利義務(wù)恰當(dāng)分配的效果。以為司法的程序公正了，就必然能帶來實(shí)體公正的效果，只是程序主義的自大誑語，與司法的事實(shí)并不吻合。司法程序的效應(yīng)只能一般性地保障實(shí)體公正，而不能總是保障實(shí)體公正;換言之，司法程序可以更好地保障實(shí)體公正，而不是經(jīng)常能保障實(shí)體公正。
這一看法還表明，在法治建設(shè)中，只關(guān)注有關(guān)實(shí)體公正的美好目標(biāo)，而不注重這些目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的程序技術(shù)，一方面會導(dǎo)致公權(quán)主體陷于無盡的瑣碎事務(wù)當(dāng)中，因為在人們交往行為的世界，實(shí)體的內(nèi)容實(shí)在太龐大太復(fù)雜了。另一方面，這種面面俱到的實(shí)體公正，事實(shí)上經(jīng)常導(dǎo)致實(shí)體上并不公正，因為每個人對實(shí)體公正的追求完全有別，特別在糾紛中，當(dāng)事人的權(quán)利訴求、證據(jù)舉證、訴訟地位等都是完全相反的，裁判結(jié)果的一般情形是實(shí)現(xiàn)了原告的訴訟請求，被告的實(shí)體要求不能得到滿足;反之，實(shí)現(xiàn)了被告的訴訟請求，原告的實(shí)體要求不能得到滿足。如果每個案件中，法官都要尋求原、被告對裁判結(jié)果勝敗皆服，而不是在程序上講“只能到此”，那么，法官就只能是和事佬，而不是裁判者。再者，失去了程序保障的實(shí)體公正，或者在一起案件中沒有終點(diǎn)的實(shí)體公正追求，往往不僅意味著高昂成本的支出，更意味著個案的實(shí)體公正永無盡頭。
在大陸法系的司法領(lǐng)域，法律上嚴(yán)格地對程序和實(shí)體進(jìn)行了兩分，這就在客觀上造成了手段和目的的兩分，因此，如何在法律程序和法律實(shí)體之間穿梭往來，尋求個案裁判的實(shí)體公正，是大陸法系法官必須認(rèn)真面對的問題。盡管法官在案件裁判中，必須在法律程序和法律實(shí)體之間來回穿梭，但因為個案的極其復(fù)雜，法官還不得不在法律世界和案件事實(shí)世界來回穿梭，并把裁判結(jié)果通過判決書予以說理論證，呈現(xiàn)為在裁判意義上實(shí)體公正的結(jié)果?？梢姡幢阌蟹沙绦蚝头蓪?shí)體的這種明顯兩分，實(shí)體公正的真正實(shí)現(xiàn)，并不是法官簡單地把法律規(guī)范代入案件事實(shí)的結(jié)果，而同時更是法官發(fā)揮其主觀心智的?結(jié)果?。
在英美法系國家的司法領(lǐng)域，法律更多地傾向于對程序問題的嚴(yán)格規(guī)定，而實(shí)體問題被置于程序的交涉過程中，這很類似于新程序主義的主張。但即便如此，程序法和實(shí)體法的二分現(xiàn)象并沒有完全失效，判例法(先例)本身就主要是實(shí)體法的內(nèi)容，“遵循先例”所遵循的主要是實(shí)體裁判結(jié)果——權(quán)利和義務(wù)分配，至于程序問題，則主要不是通過先例，而是通過成文法制定了。只是在英美法系國家，程序上賦予陪審團(tuán)在案件事實(shí)認(rèn)定上更大的權(quán)力，賦予法官在法律適用上更大的權(quán)力，這使得法官、陪審團(tuán)能夠更“自由地”關(guān)注每個案件的實(shí)體公正問題，從而把個案的實(shí)體公正和一般的程序公正緊密結(jié)合起來。唯其如此，其所作的裁判才可能作為新判例。
我國作為法治后發(fā)達(dá)國家，司法在制度上的可塑性還有很大空間，如何在大陸法系和英美法系之間尋求更好的程序公正和實(shí)體公正的新方案，應(yīng)是中國超越兩大法系創(chuàng)造中華法律智慧之現(xiàn)實(shí)必要。在這其中，如何建立一種在程序運(yùn)作中實(shí)體目的得以不斷呈顯的制度模式，是尤為令人期待的!
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