2018年司法考試的真題以及答案(2)
5.下列哪些行為屬于犯罪預(yù)備?( AD )
A、調(diào)查被害人的行蹤
C、開(kāi)始著手實(shí)施犯罪行為
B、明確的犯意表示
D、積極排除實(shí)施犯罪的障礙
6.構(gòu)成犯罪預(yù)備的預(yù)備犯具有以下特征( ACD )。
A、必須具有犯罪預(yù)備行為
B、必須是剛著手實(shí)施犯罪
C、必須具有犯罪預(yù)備的目的
D、由于犯罪人意志以外的原因未能著手實(shí)行犯罪
7.下列有關(guān)犯罪預(yù)備的說(shuō)法哪些是正確的?( ABC )
A、犯罪預(yù)備既可以是為了自己實(shí)行犯罪而預(yù)備，也可以是為了他人實(shí)行犯罪而預(yù)備
B、實(shí)施預(yù)備行為后由于行為人意志以外的原因而未著手實(shí)行的，屬于犯罪預(yù)備
C、犯罪預(yù)備階段的行為既可能成立犯罪中止，也可能成立犯罪預(yù)備
D、對(duì)于預(yù)備階段的中止犯，除了適用中止犯的規(guī)定減免刑罰之外，還應(yīng)同時(shí)適用預(yù)備犯的減免規(guī)定
8.根據(jù)犯罪主觀要件、犯罪形態(tài)的理論分析，下列關(guān)于犯罪中止的表述哪些是錯(cuò)誤的?( BCD )
A、甲為殺人而與李某商量并委托購(gòu)買毒藥，李某果然為其買來(lái)了劇毒藥品。但10天后甲放棄了殺人意圖，將毒藥拋入河中。甲成立犯罪中止，而李某不應(yīng)成立犯罪中止。
B、乙基于殺人的意圖對(duì)他人實(shí)施暴力，見(jiàn)被害人流血不止而心生憐憫，將其送到醫(yī)院，被害人經(jīng)治療后仍鑒定為重傷。乙不是犯罪中止。
C、丙對(duì)仇人王某猛砍20刀后離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)。2小時(shí)后，丙為尋找、銷毀犯罪工具回到現(xiàn)場(chǎng)，見(jiàn)王某仍然沒(méi)有死亡，但極其可憐，即將其送到醫(yī)院治療。丙的行為屬于犯罪中止。
D、丁為了殺害李四而對(duì)其投毒，李四服毒后極端痛苦，于是丁將李四送往醫(yī)院搶救脫險(xiǎn)。經(jīng)查明，毒物只達(dá)到致死量的50%，即使不送到醫(yī)院，李四也不會(huì)死。丁將被害人送到醫(yī)院的行為和被害人的沒(méi)有死亡之間，并無(wú)因果關(guān)系，所以丁不能成立犯罪中止。
9.我國(guó)刑法分則對(duì)各種直接犯罪的既遂形態(tài)具體包括( ABCD )。
A、結(jié)果犯
B、危險(xiǎn)犯
C、行為犯
D、舉動(dòng)犯
司法考試的論述題
1.怎樣理解危害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系?
答：對(duì)于刑法上危害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系主要應(yīng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行把握：
(1)因果關(guān)系的客觀性。因果關(guān)系作為客觀現(xiàn)象間引起與被引起的關(guān)系，是不依人的意志為轉(zhuǎn)移而客觀存在的。因果關(guān)系的有無(wú)只能根據(jù)現(xiàn)象之間的客觀聯(lián)系進(jìn)行判斷，不能以行為人沒(méi)有認(rèn)識(shí)到自己的行為會(huì)導(dǎo)致某種危害結(jié)果而否定它的存在，也不能因?yàn)槠浼僭O(shè)存在而存在。
(2)因果關(guān)系的相對(duì)性。世界上的一切事物都是普遍聯(lián)系和相互制約的“鎖鏈”，一現(xiàn)象是某一現(xiàn)象的結(jié)果，其本身又可以是另一現(xiàn)象的原因。因此，要確定哪個(gè)是原因哪個(gè)是結(jié)果，必須把其中的一對(duì)現(xiàn)象從普遍聯(lián)系中抽出來(lái)，孤立的考察它們。至于哪一對(duì)現(xiàn)象需要抽出被研究，則要取決于研究的目的和對(duì)象。因?yàn)樾谭ㄖ醒芯恳蚬P(guān)系的目的，是要解決行為人對(duì)所發(fā)生的危害結(jié)果應(yīng)否負(fù)刑事責(zé)任的問(wèn)題，所以此處所研究的因果關(guān)系，只能是人的危害行為與危害結(jié)果之間的因果聯(lián)系。因此，合法行為、自然力作用等及其所引起的某種結(jié)果并不屬于刑法中因果關(guān)系的范疇。
(3)因果關(guān)系的時(shí)間順序性。因果關(guān)系的時(shí)間順序性，是指從發(fā)生的時(shí)間上看，原因在前，結(jié)果在后，結(jié)果不可能在原因之前存在。因此，作為原因的危害行為的實(shí)施，必定先于作為結(jié)果的危害結(jié)果的出現(xiàn)。這告訴我們，只能在危害結(jié)果發(fā)生之前的危害行為中去找原因。如果某人的行為是在危害結(jié)果發(fā)生之后實(shí)施的，該行為與危害結(jié)果之間顯然沒(méi)有因果關(guān)系。
(4)因果關(guān)系的條件性和具體性。人的行為不可能超時(shí)空而孤立存在和發(fā)展;人的行為引起某種危害結(jié)果，總是同當(dāng)時(shí)的具體時(shí)間、地點(diǎn)以及其他各種條件相結(jié)合、相互作用的過(guò)程。一種行為在一般情況下可能不會(huì)造成某種危害結(jié)果，但在具體的環(huán)境中、特定條件下，就可能造成某種危害結(jié)果。因此，考察某人的行為同某種危害結(jié)果的因果關(guān)系，決不可能脫離案件的各種具體條件孤立的看行為本身，而應(yīng)全面考慮危害行為實(shí)施的時(shí)間、地點(diǎn)、條件等具體情況，否則，難以正確判明因果關(guān)系。
(5)因果關(guān)系的復(fù)雜性。刑法上的因果關(guān)系與哲學(xué)上的因果關(guān)系一樣都具有復(fù)雜性與多樣性。這種復(fù)雜性和多樣性主要表現(xiàn)為一因多果和多因一果。一因多果，指得是一個(gè)危害行為同時(shí)引起多種結(jié)果的情況。多因一果，指得是多個(gè)原因?qū)е履骋晃：Y(jié)果發(fā)生的情況。
(6)因果關(guān)系的必然聯(lián)系和偶然聯(lián)系問(wèn)題。在現(xiàn)實(shí)中，因果關(guān)系一般表現(xiàn)為一對(duì)現(xiàn)象之間存在著內(nèi)在 的、必然的、合乎規(guī)律的引起與被引起的關(guān)系。這種聯(lián)系稱為必然因果關(guān)系，它是因果關(guān)系基本的和主要的表現(xiàn)形式。但是自然和社會(huì)現(xiàn)象十分復(fù)雜，因果關(guān)系的表現(xiàn)也不例外，從因果性和規(guī)律性的相互關(guān)系的觀點(diǎn)來(lái)看，因果關(guān)系可能是一般的和必然的，也就是可能具有規(guī)律的意義，但也可能既不是一般的聯(lián)系，也不是必然的聯(lián)系，而只是單一的和偶然的聯(lián)系。這種單一的和偶然的聯(lián)系，又被稱為偶然因果聯(lián)系，指得是某種行為本身并不包含產(chǎn)生某種危害結(jié)果的必然性，但在其發(fā)展過(guò)程中，偶然又有其他原因加入其中，即偶然地同另一原因的展開(kāi)過(guò)程相交錯(cuò)，由后來(lái)介入的這一原因合乎規(guī)律地引起了這種危害結(jié)果的情況。偶然因果關(guān)系通常對(duì)量刑具有一定的意義。偶然因果關(guān)系有時(shí)對(duì)定罪與否也有一定的影響。
(7)不作為犯罪的因果關(guān)系。不作為行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系是客觀存在的，而不是法律擬制的。在不作為的情況下，行為人具有實(shí)施某種行為以防止或阻止危害結(jié)果的發(fā)生的特定義務(wù)，但卻沒(méi)有實(shí)施該種行為，以致危害結(jié)果發(fā)生，如果行為人履行特定的義務(wù)，危害結(jié)果便不會(huì)發(fā)生，因此，行為人的不作為是危害結(jié)果發(fā)生的原因。
(8)因果關(guān)系與刑事責(zé)任。研究和確定某人的行為與危害結(jié)果有無(wú)因果關(guān)系，對(duì)于解決這一行為人對(duì)于該危害結(jié)果應(yīng)否負(fù)刑事責(zé)任問(wèn)題，具有重要意義。當(dāng)然，這并不是說(shuō)行為與危害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，行為人就須對(duì)此負(fù)刑事責(zé)任。要使行為人對(duì)危害結(jié)果負(fù)刑事責(zé)任，還必須具備主觀上的故意或過(guò)失。否則，即使行為與危害結(jié)果之間具有因果關(guān)系，仍不能構(gòu)成犯罪和使其負(fù)刑事責(zé)任。
2.試述刑事責(zé)任能力的內(nèi)容及其相互關(guān)系。
答：刑事責(zé)任能力的內(nèi)容，是行為人對(duì)自己行為所具備的刑法意義上的辨認(rèn)能力與控制能力。明確這兩種能力的含義及其相互關(guān)系，是正確把握刑事責(zé)任能力概念的需要。
刑事責(zé)任能力中的辨認(rèn)能力，是指行為人具備對(duì)自己的行為在刑法上的意義.性質(zhì).后果的分辨認(rèn)識(shí)能力。刑事責(zé)任中的控制能力，是指行為人控制自己的行為是否觸犯刑法的能力。
刑事責(zé)任能力中的辨認(rèn)能力與控制能力之間，存在著有機(jī)的聯(lián)系。一方面，辨認(rèn)能力是刑事責(zé)任能力的基礎(chǔ)。只有對(duì)自己行為在刑法上的意義有認(rèn)識(shí)能力，才談得上憑借這種認(rèn)識(shí)能力而自覺(jué)有效地選擇和決定自己是否實(shí)施觸犯刑法的行為的控制能力。控制能力的具備是以辨認(rèn)能力的存在為前提條件的，不具備辨認(rèn)能力的未達(dá)刑事責(zé)任年齡的幼年和患嚴(yán)重精神病人，自然也就沒(méi)刑法意義上的控制能力。因而只要確認(rèn)某人沒(méi)有辨認(rèn)能力，他便不具備控制能力，不存在刑事責(zé)任能力。另一方面，控制能力是刑事責(zé)任能力的關(guān)鍵。這表現(xiàn)為，在具有辨認(rèn)能力，但也可能不具有控制能力而并無(wú)刑事責(zé)任能力。控制能力的存在又須以具備辨認(rèn)能力的情況?？傊?，刑事責(zé)任能力的存在，要求辯認(rèn)能力與控制能力必須齊備，缺一不可。
3.試述影響刑事責(zé)任能力的因素。
答：刑事責(zé)任能力是犯罪主體的核心要素，影響它的因素很多，主要有：
(1)刑事責(zé)任年齡。所謂刑事責(zé)任年齡，是指法律所規(guī)定的行為人對(duì)自己實(shí)施的刑法所禁止的危害社會(huì)行為負(fù)刑事責(zé)任必須達(dá)到的年齡。因?yàn)榉缸锸蔷邆浔嬲J(rèn)和控制自己行為的能力者在其主觀意志和意識(shí)支配下實(shí)施的危害社會(huì)行為，而辨認(rèn)和控制自己行為的能力決定于行為人的智力和社會(huì)知識(shí)的發(fā)展程度，因而它必然受到行為人年齡的制約。只有達(dá)到一定的年齡，能夠辨認(rèn)和控制自己的行為，并能夠適應(yīng)刑罰的懲罰和教育的人，才能夠要求他們對(duì)自己的危害行為依法負(fù)刑事責(zé)任。刑事立法根據(jù)人的年齡因素和責(zé)任能力的這種關(guān)系，確立了刑事責(zé)任年齡制度?，F(xiàn)行刑法將刑事責(zé)任年齡劃分為三個(gè)階段，即完全不負(fù)刑事責(zé)任年齡段(不滿14周歲的)、相對(duì)負(fù)刑事責(zé)任年齡段(已滿14周歲不滿16周歲的)、完全負(fù)刑事責(zé)任階段(滿16周歲的)。
(2)精神障礙。自然人達(dá)到一定的年齡，但如果他的精神發(fā)育不正常，存在精神障礙尤其是存在精神病性精神障礙，就可能影響其刑事責(zé)任能力，而使得責(zé)任能力減弱甚至不具備，從而使其實(shí)施危害行為時(shí)的刑事責(zé)任能力也受到一定的影響。我國(guó)對(duì)精神障礙人的分類有完全無(wú)刑事責(zé)任能力人、限制刑事責(zé)任能力人、完全負(fù)刑事責(zé)任能力人。
(3)生理功能喪失。對(duì)于聾啞人以及盲人，由于他們生理的缺陷造成刑法意義上的辨認(rèn)和控制能力的不完備，因而對(duì)其應(yīng)該予以從寬處罰。
4.試述犯罪的過(guò)于自信的過(guò)失與間接故意的區(qū)別。
答：過(guò)于自信的過(guò)失與間接故意比較容易混淆。兩者均認(rèn)識(shí)到行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且都不希望危害結(jié)果發(fā)生。但二者的區(qū)別也是明顯的。
首先，在認(rèn)識(shí)因素方面，兩者認(rèn)識(shí)的程度不同。間接故意是明知危害結(jié)果發(fā)生的可能性，即行為人對(duì)其行為可能發(fā)生的危害結(jié)果有比較清楚、現(xiàn)實(shí)的認(rèn)識(shí);而過(guò)于自信的過(guò)失是預(yù)見(jiàn)危害結(jié)果發(fā)生的可能性，即行為人對(duì)其行為可能發(fā)生的危害結(jié)果雖然有一定的認(rèn)識(shí)，但是這種認(rèn)識(shí)一般比較模糊，特別是對(duì)這種危害結(jié)果的現(xiàn)實(shí)性，行為人往往認(rèn)識(shí)不足。
其次，在意志因素方面，兩者也有著重要區(qū)別。間接故意是放任危害結(jié)果的發(fā)生，行為人雖然不希望危害結(jié)果發(fā)生，但也并不反對(duì)危害結(jié)果發(fā)生，即危害結(jié)果的發(fā)生并不完全違背行為人的本意。因此，行為人對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生，既沒(méi)有采取任何防范措施，也不會(huì)依靠任何條件去防止該危害結(jié)果的發(fā)生，而是對(duì)此聽(tīng)之任之，采取無(wú)所謂的態(tài)度。過(guò)于自信的過(guò)失是不僅不希望危害結(jié)果發(fā)生，而且希望避免危害結(jié)果的發(fā)生，即結(jié)果的發(fā)生違背行為人的意志。在預(yù)見(jiàn)到自己的行為可能發(fā)生危害結(jié)果的情況下，行為人之所以實(shí)施其行為，是因?yàn)榭紤]到憑借一定的主客觀條件可以避免危害結(jié)果的發(fā)生，比如熟練的技術(shù)、豐富的經(jīng)驗(yàn)、他人的行為以及自然力方面等有利的因素，并且行為人往往會(huì)基于自己的認(rèn)識(shí)，采取一定的措施防止危害結(jié)果發(fā)生。
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