林來梵是我國“規(guī)范憲法學(xué)”的代表性學(xué)者，以下是學(xué)習(xí)啦小編為你整理的林來梵憲法學(xué)講義，希望大家喜歡!

　　林來梵憲法學(xué)講義

　　憲法學(xué)是有祖國的

　　無論是面向高校學(xué)生還是面向社會公眾，講述中國憲法都并非易事。原因既來自中國憲法，也來自中國憲法學(xué)。

　　一方面，中國的成文憲法并未通過法院適用到具體生活中，因而在公眾印象中與中國的實(shí)際制度實(shí)踐并無實(shí)質(zhì)關(guān)系。另一方面，當(dāng)前與意識形態(tài)話語高度融合的中國憲法概念體系，無論是就智識探究還是就法律執(zhí)業(yè)而言，都很難吸引正在就讀或者已經(jīng)畢業(yè)的高校學(xué)生;西法東漸形成的憲法啟蒙話語雖則日益普遍，然則實(shí)際而言多為指向未來的期待。

　　如何將中國憲法講得有用而且有趣，是憲法教學(xué)中的一個(gè)不大不小的挑戰(zhàn)。在某種意義上，憲法教學(xué)遇到的問題也是中國憲法理論與實(shí)踐所面臨眾多問題的縮影。

　　林來梵教授的《憲法學(xué)講義》是一種有益嘗試的范例。該書(以下引用皆指第二版，編注)初版于2011年，并于2015年再版。再版一則顯示了該書之暢銷，反映了當(dāng)下中國社會對于憲法學(xué)知識之需求，二則體現(xiàn)了作者近年在清華大學(xué)法學(xué)院授課的新增內(nèi)容，尤其是大幅增加了有關(guān)國家理論部分的講述。

　　此外，更為重要的是，第二版序中除重申第一版的兩個(gè)目標(biāo)(憲法學(xué)規(guī)范主義化和憲法啟蒙)之外，明言強(qiáng)調(diào)該書的第三個(gè)目標(biāo)：有意識地?fù)]別憲法學(xué)的“次殖民地風(fēng)景圖”，“進(jìn)一步確立中國主體立場，修復(fù)中國問題意識，努力推動憲法學(xué)理論的中國化”。

　　本著這些目標(biāo)，該書從憲法總論、國家組織、基本權(quán)利和憲法保障四個(gè)方面就一般憲法原理和中國憲法體制進(jìn)行了深入淺出的講述。作為一本“講義”，該書不僅僅是一本課堂講義錄，而且是一種中國憲法學(xué)范式建構(gòu)的努力;該書不僅僅是對于基本憲法知識的介紹，更是融入了作者自身的深入思考。

　　《憲法學(xué)講義》開宗明義地申明了建構(gòu)中國本體憲法學(xué)的努力。“憲法學(xué)應(yīng)該首先研究本國的現(xiàn)行憲法”，或者說“憲法學(xué)是有祖國的”。這是確立中國憲法學(xué)立場的首要步驟，即以本國憲法為教義的規(guī)范基礎(chǔ)。

　　“很難說，迄今為止已經(jīng)存在一般憲法學(xué)。存在的只是一種誤解。比如說把美國的憲法學(xué)當(dāng)做是放之四海而皆準(zhǔn)的憲法學(xué)，或者把德國的憲法學(xué)當(dāng)成是放之四海而皆準(zhǔn)的憲法學(xué)，可以套用到其他國家中去。這實(shí)際上是不可行的，也可能是危險(xiǎn)的。”

　　作者引用德國法學(xué)家卡爾·拉倫茨(Karl Larenz)對法教義學(xué)下的定義，即“以某個(gè)特定的在歷史中形成的法秩序?yàn)榛A(chǔ)及接線，借以探求法學(xué)問題之答案的學(xué)問”。從法教義學(xué)的角度來講，憲法學(xué)恰恰是國別特殊性的，而非世界普遍性的。

　　思考和評判具體問題需要找到標(biāo)準(zhǔn)：憲法教義學(xué)即是從憲法出發(fā)，而不能從政治意識形態(tài)或者社會政治哲學(xué)出發(fā)。林來梵教授從這個(gè)角度將法學(xué)比作神學(xué)：問題在于解釋圣經(jīng)，用以評判社會問題，而不在于質(zhì)疑和修改圣經(jīng)。規(guī)范法學(xué)必須具有“維護(hù)法律”、而非批判法律的基本出發(fā)點(diǎn);要點(diǎn)在于用法律來批判現(xiàn)實(shí)，而非用現(xiàn)實(shí)來批判法律。

　　林來梵學(xué)憲法學(xué)內(nèi)容摘選

　　這也是一項(xiàng)非?；A(chǔ)性的內(nèi)容?！≡诜深I(lǐng)域里面，權(quán)利往往被類型化，無論民法學(xué)上也好，憲法學(xué)上也好，都有權(quán)利的類型。權(quán)利的類型對于法的世界來說是非常重要的，因?yàn)槲覀儽Ｗo(hù)一項(xiàng)權(quán)利或者限制某項(xiàng)權(quán)利，首先就要判斷這項(xiàng)權(quán)利是屬于哪種類型的，而不同類型的權(quán)利則往往需要不同的保障方式，也有不同的限制方式。這就屬于法學(xué)里面的基礎(chǔ)知識。我經(jīng)常對你們這樣的本科生講：打好基礎(chǔ)，終身受益。因?yàn)榛A(chǔ)知識非常重要，它是大家進(jìn)一步學(xué)習(xí)的基礎(chǔ)。也許在某方面老師講得不對，或者這個(gè)知識點(diǎn)本身就有爭議在里頭，但是不要緊，只要你認(rèn)真對待這些基礎(chǔ)知識，在準(zhǔn)確地理解它們的基礎(chǔ)上，就可以透過審視的目光，再去接觸其他的知識、其他的學(xué)說，對比琢磨、融會貫通，最終就會形成自己對基礎(chǔ)問題的更深層次的認(rèn)識。人權(quán)總論部分的“基本權(quán)利的類型”就屬于這種具有基礎(chǔ)性質(zhì)的內(nèi)容。

　　關(guān)于基本權(quán)利類型的劃分，在憲法學(xué)上，可以分為兩種不同的劃分方法：一種叫學(xué)理分類，就是對基本權(quán)利的類型進(jìn)行偏向于學(xué)理方面的劃分;第二種是注釋憲法學(xué)意義上的分類，或者叫憲法解釋學(xué)意義上的分類，也可以稱為憲法教義學(xué)意義上的分類。這兩種分類相對獨(dú)立，二者的功能不同，作用也不一樣，但都非常重要，所以我們要逐一加以介紹。

　　(一)學(xué)理分類

　　剛才說了，學(xué)理分類主要就是對基本權(quán)利的類型進(jìn)行學(xué)理上的劃分，它的特點(diǎn)就在于可以相對超脫于特定法秩序、簡單說就是憲法文本中所規(guī)定的有關(guān)人權(quán)規(guī)范的內(nèi)容，也就是說，它不看重憲法的條文，特別是有關(guān)人權(quán)的憲法條款，而是側(cè)重于從學(xué)理的角度進(jìn)行分類，為此此種分類在公法學(xué)中可以看到，在法哲學(xué)、政治哲學(xué)等學(xué)科領(lǐng)域也可以看到，甚至可以見之于某些經(jīng)典的政治宣言或政治口號，譬如法國大革命中所宣揚(yáng)的“平等、自由、博愛”的政治口號，其實(shí)也體現(xiàn)了對基本權(quán)利的一種分類。但是，這種分類其實(shí)又都是脫離特定憲法文本的，比如法國人最早提出“平等、自由、博愛”的時(shí)候，他們的憲法都還沒有完全定型呢，所以它只是根據(jù)純粹的理論進(jìn)行分類，這就是學(xué)理分類，它跟憲法解釋學(xué)意義上的分類有所不同。憲法解釋學(xué)意義上的分類要看憲法文本的，即要根據(jù)某一個(gè)特定國家的憲法文本當(dāng)中所規(guī)定的具體條款規(guī)定了哪些基本權(quán)利，然后通過分析，進(jìn)行類型化。

　　既然這樣，那么學(xué)理分類有什么用呢?我們說，用處還是很大的。它在一定意義上能夠?yàn)閼椃ń忉寣W(xué)意義上的分類提供指南和標(biāo)準(zhǔn)，甚至可能進(jìn)而為憲法中的人權(quán)條款或人權(quán)規(guī)范的設(shè)立，以及這些條款之具體涵義的確定產(chǎn)生影響。比如說，我們等下要講的洛克對基本權(quán)利所提出的分類，后來就對美國的憲法文本產(chǎn)生了非常重大的影響。所以，對于學(xué)理分類及其作用，我們決不能小覷。當(dāng)然，我們也要注意，我們憲法學(xué)畢竟不等于思想史學(xué)，有關(guān)人權(quán)的學(xué)理分類也未必都有能力對憲法、憲法學(xué)產(chǎn)生真正的影響。為此，雖然這方面存在的學(xué)說非常多，我們在課堂上只著重介紹以下六個(gè)最為經(jīng)典、也是最為基礎(chǔ)性的學(xué)理分類。

　　1、洛克的分類

　　在近現(xiàn)代，如果要推舉一位最早對基本權(quán)利進(jìn)行學(xué)理分類，并且這個(gè)分類還曾產(chǎn)生過重大影響的思想家，那么或許應(yīng)該首推洛克。洛克是英國17世紀(jì)偉大的政治哲學(xué)家，他有一部經(jīng)典著作，也是公法必讀書，名叫《政府論》，分為上下兩篇，上篇主要是批判，下篇更為重要，洛克的許多重要思想都是在下篇中提出，里面就有對人的基本權(quán)利的學(xué)理分類，即著名的三分法。洛克認(rèn)為，人類擁有一些不可剝奪的基本權(quán)利，那就是生命、自由和財(cái)產(chǎn);它們都是人的自然權(quán)利，是神圣不可侵犯的。但值得一提的是：洛克當(dāng)時(shí)所說的“財(cái)產(chǎn)”，英文上不是現(xiàn)在一般使用的property，而是estate。這是什么原因呢?因?yàn)?，在洛克的時(shí)代，property并不是我們現(xiàn)在所說的那種財(cái)產(chǎn)，而是很廣的一個(gè)概念，甚至可以指一切所擁有之對象的集合，包括生命、自由和財(cái)產(chǎn)，還包括一個(gè)人的名譽(yù)、聲望，連自己所支配的傭人、奴仆，也都包含在property這個(gè)用語之中。由此可見，這個(gè)property就相當(dāng)于“所有權(quán)利”了，但洛克的觀點(diǎn)是，在這所有的property當(dāng)中，生命、自由和estate最為重要，而其中他所說的estate，就大致相當(dāng)于我們當(dāng)今所說的狹義的property了。

　　洛克的這種分類，顯然可以看作是一種學(xué)理分類，而且當(dāng)時(shí)，人類歷史上的憲法典都還沒誕生呢。但這個(gè)分類后來對人類歷史上的憲法典卻產(chǎn)生了極大的影響。大家知道，人類歷史上第一部成文憲法典是誕生于美國的，洛克的上述思想就影響了美國的憲法，甚至影響了美國的獨(dú)立革命以及當(dāng)時(shí)所產(chǎn)生的《獨(dú)立宣言》，只不過在在《獨(dú)立宣言》中，洛克的三分法被調(diào)整為“生命、自由和追求幸福的權(quán)利”，即life,liberty,and pursuit of happiness，也就是說，洛克原來所說的estate被改為pursuit of happiness了，翻譯成中文就是“追求幸福的權(quán)利”。據(jù)說，這是當(dāng)年美國《獨(dú)立宣言》的起草者杰弗遜給改的。

　　話說2004年修憲之前，中國在討論是否要在憲法里寫入私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)條款，有位中國的政治學(xué)者就認(rèn)為，當(dāng)年洛克所說的財(cái)產(chǎn)estate在美國那里都被替換為pursuit of happiness，這個(gè)改動很重要，可以證明美國憲法制定的當(dāng)時(shí)并不保障財(cái)產(chǎn)權(quán)。其實(shí)，這只能證明他不太熟悉美國憲法。因?yàn)椤丢?dú)立宣言》雖然是這樣的，但到了此后的美國憲法文本，情況就變了：其第五條和第十四條修正案都完整地采納了洛克的分類，規(guī)定非經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的“生命、自由和財(cái)產(chǎn)”，只不過這里所說的財(cái)產(chǎn)，這下用的是property一詞，而不是洛克當(dāng)年所使用的estate。也就是說，洛克的三分法完全被美國憲法的這個(gè)兩個(gè)修正案條款所吸納。這就是思想家所發(fā)揮的重要作用。我們應(yīng)該承認(rèn)，思想家很重要，洛克就影響了整個(gè)美國憲法——當(dāng)中的一兩個(gè)重要條款，(笑)而且通過影響美國憲法，而進(jìn)一步間接地影響到其他國家。

　　這里還要說一下：《獨(dú)立宣言》中的pursuit of happiness，即“追求幸福的權(quán)利”這個(gè)說法，在人類的憲法觀念或憲法規(guī)范上并不是就這樣“絕跡”了。即使在一百多年后，即在二戰(zhàn)之后，美國人替日本人起草現(xiàn)行憲法草案的時(shí)候，還是把“生命、自由和追求幸福的權(quán)利”寫到他們的憲法中去，即當(dāng)今日本憲法的第13條。而且，這個(gè)“追求幸福權(quán)”，在解釋學(xué)上被理解為是一種概括性的權(quán)利，即概括了各個(gè)基本權(quán)利的基本權(quán)利，并且可以作為憲法上沒有列舉的新人權(quán)的依據(jù)，其地位十分重要。我國憲法雖然沒有寫上這個(gè)概念，但是，從政治倫理上可以說，人民在憲法上當(dāng)然也有追求幸福的權(quán)利，而且我們憲法所要保障的，說到底也就是人民的這種幸福追求權(quán)。

　　2、耶利內(nèi)克的經(jīng)典分類

　　耶利內(nèi)克跟洛克不一樣：洛克生活在17世紀(jì)的英國，那個(gè)時(shí)代世界上還沒有一部成文憲法，至少可以說還沒有出現(xiàn)一部近代意義上的成文憲法典;而耶利內(nèi)克生活的時(shí)代則已經(jīng)有了成文憲法，他本人又生活在一個(gè)擁有成文憲法的國度，那就是19世紀(jì)末20世紀(jì)初的德國，已經(jīng)出現(xiàn)了俾斯麥憲法，耶利內(nèi)克就是俾斯麥憲法時(shí)代的一個(gè)人物，而且是一位公法學(xué)家，但是他對基本權(quán)利的分類并沒有直接依據(jù)俾斯麥憲法的文本，而是從純粹的學(xué)理上進(jìn)行工作，提出一種高度學(xué)理性的分類，在德國一直被尊奉為經(jīng)典，直至今日。

　　耶利內(nèi)克以國家法人說為基礎(chǔ)，認(rèn)為個(gè)人處于某種從屬于國家的宿命之中，也就是說，我們每個(gè)人都有一個(gè)宿命，就是必須面對一個(gè)國家。這個(gè)想法挺又意思的，我們也可以借用前面講到的英國著名政治哲學(xué)家霍布斯的話來說，人就是必須面對一個(gè)名叫“利維坦”的怪獸。你不想面對中國，就得去面對美國或者其他國家，總之必然要面對一個(gè)國家，每個(gè)人都是如此，連無國籍人都得選擇一個(gè)國家安頓自己。而個(gè)人處于這種宿命之中的時(shí)候，耶利內(nèi)克認(rèn)為，那相對于國家就會分別置身于四種不同的地位(Status)之上，由此演化出一種義務(wù)與三種權(quán)利。其中的這三種權(quán)利，耶利內(nèi)克將其叫做“主觀性公權(quán)”。這怎么理解呢?簡單地說，就是個(gè)人針對國家所應(yīng)該享有的、可以向國家主張的權(quán)利。具體而言，四種不同的地位及其分別派生出的內(nèi)容是這樣的：首先，個(gè)人相當(dāng)于國家總是處于被動地位上，由此就會派生出“對國家的給付”。

　　其次，個(gè)人對于國家還處在消極地位上，譬如，我不希望國家隨時(shí)闖到我家里來，隨便到臥室里檢查，即使是政府官員，也不可以這樣做。個(gè)人針對國家所擁有的排除國家干預(yù)的地位，就是消極地位，由此會派生出“免于國家支配作用的自由”。

　　接下來是個(gè)人針對國家的積極地位，由此派生出“對國家的請求”。積極地位跟消極地位是對應(yīng)的，簡單而言，是這樣的：消極地位是指主體保護(hù)自己的利益不受侵害，積極地位則是主體積極地尋求某種利益。在個(gè)人和國家的關(guān)系上，也同樣如此，當(dāng)你處于積極地位時(shí)，是你對國家提出請求，要求國家為你做事情、帶給你利益，為此會派生出“對國家的請求”。

　　最后，個(gè)人對于國家還處于能動地位上，由此派生出“為了國家的給付”。這與第一種地位所引申出的“對國家的給付”不同。“對國家的給付”是被動的，國家要求我給付什么，我給什么，其中最典型的就是納稅。由于國家機(jī)器要運(yùn)作，運(yùn)作的資源怎么來?主要是向老百姓征稅。而個(gè)人向國家繳稅，這就是對國家的給付，個(gè)人是被動的。能動地位所產(chǎn)生的“為了國家的給付”是怎么回事呢?是為了國家能夠存在下去、維持下去，個(gè)人要做一些事情，比如參加選舉，以此產(chǎn)生國家官員。這就是“為了國家的給付”，它表明個(gè)人針對國家處于能動的地位上。

　　這個(gè)理論很抽象，但是相當(dāng)重要，在德國迄今為止的憲法學(xué)課上，一講起基本權(quán)利的分類，就會講到這個(gè)經(jīng)典學(xué)說。那么，上述四種不同的內(nèi)容跟基本權(quán)利和基本義務(wù)的對應(yīng)關(guān)系又是怎么的呢?是這樣——其中第一種“對國家的給付”，我們說了，那就相當(dāng)于個(gè)人對國家所要履行的基本義務(wù)，在現(xiàn)代主要包括兩項(xiàng)：一個(gè)是納稅，一個(gè)是服兵役。第二種“免于國家支配作用的自由”，相當(dāng)于自由權(quán)。自由權(quán)主要有三類：人身自由、精神自由和經(jīng)濟(jì)自由。這三個(gè)自由構(gòu)成了個(gè)人自治的空間，國家無論如何不能隨意侵入，除非有正當(dāng)?shù)睦碛?。也就是說，個(gè)人有權(quán)在這三種自由空間里面免受國家的支配和干預(yù)。第三種“對國家的請求”，最典型的就是“國務(wù)請求權(quán)”，據(jù)此可以要求國家為我們做事。國家要替我們做很多很多事情，這是當(dāng)代中國人的想法，但是在近代西方，國家要為我們做什么事情呢?在法律上可以具體請求的，主要是給我們裁決糾紛，即要求國家對自己涉及的某個(gè)案件進(jìn)行審判，這在公法上就叫“國務(wù)請求權(quán)”，又叫“裁判請求權(quán)”。當(dāng)然，在了現(xiàn)代，我們對國家要求的范圍更廣泛一些，比如老百姓生活不下去了，國家應(yīng)該給與一些物質(zhì)幫助，這稱作“生存照顧”。但是，這一點(diǎn)在近代沒有被納入憲法上的基本權(quán)利范疇，耶利內(nèi)克當(dāng)時(shí)的這個(gè)分類學(xué)說也是如此。這不得不說是這個(gè)分類理論的時(shí)代局限。第四種“為了國家的給付”，引申出參政權(quán)，主要包括兩個(gè)：一個(gè)是選舉權(quán)和被選舉權(quán)，第二個(gè)是擔(dān)任國家公職的權(quán)利。這就是非常著名的耶利內(nèi)克的地位理論。這個(gè)理論對后世產(chǎn)生很大影響，在今天仍然被作為理解基本權(quán)利分類的一個(gè)經(jīng)典理論。

　　3、柏林的二分法

　　英國現(xiàn)代政治哲學(xué)家以賽亞?伯林，是20世紀(jì)最著名的自由主義知識分子之一，被認(rèn)為屬于狐貍型的思想家。他有一本書非常重要，中文翻譯為《自由四論》。在這本代表作當(dāng)中，伯林提出了一個(gè)非常通俗易懂的學(xué)說。他將基本權(quán)利分為兩種：一種叫做積極自由，一種叫做消極自由。

　　據(jù)伯林自己說，這種分類是受到法國近代著名思想家貢斯當(dāng)?shù)挠绊?。學(xué)政治學(xué)的同學(xué)可能會知道，貢斯當(dāng)是法國非常著名的思想家，他在1819年的演講《古代人的自由與現(xiàn)代人的自由之比較》被視為自由主義的政治宣言，使貢斯當(dāng)在自由主義發(fā)展史上躋身于大師的行列?，F(xiàn)在這個(gè)演講也有了中譯本，書名是《古代人的自由和現(xiàn)代人的自由》，在其中，貢斯當(dāng)指出，自由可以分為兩種，一種是古代人的自由，一種是現(xiàn)代人的自由。所謂的古代人，主要是以古希臘、古羅馬的公民為原型，貢斯當(dāng)認(rèn)為那個(gè)時(shí)代人們的自由主要是參與國家政治事務(wù)的自由。而現(xiàn)代人的自由則恰恰相反，不是參與國家政治事務(wù)，而是免于國家干預(yù)的自由。