大型企業(yè)經(jīng)營中合同審查的技巧
大型企業(yè)經(jīng)營中合同審查的技巧
本文在調(diào)查研究的基礎上，歸納了目前特大型企業(yè)合同實務中易發(fā)的共性問題，通過分析有代表性的個案，對企業(yè)合同審查中一些典型問題進行了分析和歸納，并針對企業(yè)合同審查中存在的薄弱環(huán)節(jié)，論述了合同審查的方法和技巧。下面是小編為大家收集的關于大型企業(yè)經(jīng)營中合同審查的技巧。希望可以幫助大家。
合同是企業(yè)經(jīng)營中明確雙方權利義務關系的基本文書，直接影響到企業(yè)權利義務的承擔。因此，在合同簽訂中要做到絕事于未萌、防患于未然，就必須樹立事前防范、過程跟蹤、事后補救的立約觀念，堅持在簽訂合同時進行規(guī)范、有效的法律審查，以實現(xiàn)運用法律手段有效的維護企業(yè)的合法權益。在企業(yè)經(jīng)營實踐中，不論合同的標題是如何表述，重要的是審查合同的全部條款，準確把握合同項下所涉及的法律關系及其性質(zhì)，以確定該合同所適用的法律規(guī)范，并通過查閱相關的法律法規(guī)及司法解釋，參照有關合同范本(盡量根據(jù)權威部門推薦的示范文本)，最終確定合同的具體條款。否則，易導致不必要的訴訟。鑒于此，筆者考察、調(diào)研了合同簽約量大的相關特大型企業(yè)，旨在通過分析一些有代表性的個案，發(fā)現(xiàn)和歸納實踐中易發(fā)的共性問題，以期找出合同審查的規(guī)律和技巧，讓法律跳出書本走向生活，將抽象的法律條文變成日常工作中可對照適用的標準。
一、實例列舉
筆者調(diào)研了幾家有代表性的特大型企業(yè)，每年合同份數(shù)達一萬多份，標的額達幾百億元有的甚至千億元，部分私營企業(yè)還存在相當數(shù)量的口頭協(xié)議;共性問題是合同形式簡單、內(nèi)容不完善，有的企業(yè)重大合同僅一頁紙。調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，發(fā)生的糾紛幾乎都與合同不規(guī)范有關，有的雖有約定，但約定不明，訴訟中很難通過合同維護自身合法權益。
2003年10月10日，南京某特大企業(yè)(供方，以下簡稱甲方)與蘇州某大型合資公司(需方，以下簡稱乙方)簽訂PTA化工產(chǎn)品購銷合同一份，合同約定：甲方供給乙方PTA6000噸(11月12月各3000噸)，按月定價、款到發(fā)貨，同年11月履行了3000噸供貨協(xié)議，雙方無爭議;同年12月乙方于當月24日交付1800萬元匯票一張，甲不同意供貨，乙方取回匯票，雙方發(fā)生糾紛。乙方于2004年2月26日向南京市仲裁委員會申請仲裁，認為其已經(jīng)支付了合同約定的貨款，甲方拒絕發(fā)貨構(gòu)成違約;甲方認為不構(gòu)成違約，因為乙方已經(jīng)取回匯票(貨款)，合同事實上已被解除。在證據(jù)運用和法律的適用上雙方都進行了艱苦的努力，質(zhì)證和辯論進行了多輪，多名法學專家對此案予以了關注。仲裁庭于2004年11月25日做出裁決：駁回申請人的全部請求，甲方勝訴。本案是一起典型合同條款約定不明確而引發(fā)的訴訟糾紛，由于沒有進行嚴格的合同審查，合同全部內(nèi)容不足一頁紙，若合同對付款和供貨方式及時間地點做出明確約定，就不會發(fā)生本次糾紛。同時在合同履行過程中票據(jù)是“取回”還是“退回”雙方?jīng)]有簽字固定，導致何方違約難于認定。通過本案筆者發(fā)現(xiàn)，簽訂合同時進行法律審查非常必要，具體實務中只是一念之差，這就是法律意識，但影響的是企業(yè)的巨大利益。技術創(chuàng)新是企業(yè)發(fā)展的動力，同時我們還應當認識到，通過法律來規(guī)范企業(yè)經(jīng)營行為同樣也能贏得可觀的效益。
二、共性問題提示
企業(yè)在簽訂合同時，普遍存在一些共性問題，有的是未意識到，有的是無專業(yè)人員把關，有的是存有僥幸心理，凡此種.種不一而足。因此，筆者認為有必要給予提示：
(一)資信審查。資信審查是合同能確實得到履行的第一道防線，但常被忽視，在市場如戰(zhàn)場的激烈競爭中，知已知彼顯得尤為重要;資信審查重點要看合同相對人資金信譽情況、企業(yè)實力、是否有履約能力、有無違約記錄、業(yè)界口碑等，必要時應要求對方提供資信證明。
(二)專業(yè)參與。簽訂合同的標的物若涉及專利、技術或有特殊專業(yè)要求的，應聽取專業(yè)部門或項目主管的專業(yè)意見，并爭取將相關要求體現(xiàn)在合同的條款中。
(三)用語規(guī)范。實務中有些合同常出現(xiàn)一些生活用語、俚語等，導致概念不準確，對此應當加以避免。合同的條款要用專業(yè)用語最好能用法言法語，內(nèi)容力求清晰規(guī)范、不要過于簡明;合同前后文詞匯和表述的內(nèi)涵和外延要一致，必要時可作專門定義;合同雙方的權利義務條款要明確無誤避免產(chǎn)生歧義。
(四)留下痕跡。合同談判最好能留下書面材料(如會議紀要等)，合同簽訂和履行過程中雙方的電傳、信函要書面留存專人保管，票據(jù)往來應保留交接手續(xù);合同變更要以書面形式，并經(jīng)雙方簽字認可。
(五)統(tǒng)一文本。常規(guī)合同可制定統(tǒng)一的合同范本，若具體簽約中對范本中個別條款放棄應當特別注明。
(六)專人管理。企業(yè)應當配備專職或兼職合同管理員，常接觸合同的銷售和業(yè)務人員要進行崗位教育和業(yè)務培訓，企業(yè)領導在業(yè)務往來中要淡化“人情關系”，強化法律意識和風險防范意識。
三、寓管理于審查是提高合同審查效力的訣竅
企業(yè)特別是大型企業(yè)，職能部門、分廠、子公司眾多，行業(yè)層級管理多重，合同的類別、種類繁雜，年度合同量巨大，僅靠一兩個部門或人員，難以勝任，因此在合同管理和審查中必須講究一定的技巧，探索“事半功倍”的方法。
持續(xù)經(jīng)營是公司的基本特征，合同行為是公司存續(xù)期間最重要的商事活動，企業(yè)大量合同法律糾紛的產(chǎn)生及不利法律后果的承擔，大體上均系公司合同管理不慎所致。合同管理制度不健全是問題產(chǎn)生的癥結(jié)所在，只有理順“合同管理”制度，才能有效的避免合同風險，以不變應萬變，這是企業(yè)合同管理中最基本的手段和訣竅。
(一)制度設計，事半功倍
特大型企業(yè)合同行為涉及面廣、內(nèi)容復雜，要做合同管理和審查工作，必須本著安全與效率并舉的原則，對合同審查實行“分級管理”、“歸口審查”，實行“承辦人負責制”。
1、所謂分級管理是指按照一定標準(如合同金額、合同標的、合同期限、付款時間等)進行劃分，按管理權限和業(yè)務職能進行管理和審查。如，有的企業(yè)將專利合同劃歸技術監(jiān)督處審查，50萬元以上的合同由總公司審查，常規(guī)合同則按照企業(yè)內(nèi)控制度的權限指引，由相關負責人在授權范圍內(nèi)進行審查。
2、所謂歸口審查是指企業(yè)內(nèi)部應當建立相應管理合同的機構(gòu)，基層設立合同管理員，負責對企業(yè)合同文本、往來信函、傳真件原件、信函憑證、送貨憑證的原件及業(yè)務人員的《業(yè)務報表》進行統(tǒng)一審查和管理。歸口審查的必要性在于：可實現(xiàn)企業(yè)合同審查的規(guī)范性和統(tǒng)一性，便于法律文書原件的保管，便于宏觀上了解企業(yè)全部合同狀況，便于跟蹤企業(yè)合同履行進展情況，也有利于對業(yè)務人員進行業(yè)績考核。
3、所謂承辦人負責制即每筆合同都有相應的專門負責人跟進，不致發(fā)生遺忘，防止責任不清、相互扯皮現(xiàn)象。承辦人工作應當具有相應的連續(xù)性、穩(wěn)定性，從每筆業(yè)務開始，注意審查對應客戶的主體資格、資信狀況、對應客戶授權代表(或業(yè)務代表)的權限范圍;合同簽署后負責跟進合同生效期限、貨物發(fā)放簽收情況、貨款進賬情況、往來信函資料的收集等事項;糾紛發(fā)生后還應配合公司負責人、公司法律顧問進行相關訴訟、仲裁活動。此外，業(yè)務承辦人還應定期將工作情況向主管負責人匯報，如《工作月報表》內(nèi)容應當包括：月度合同數(shù)量、合同編號、對應客戶、發(fā)貨情況、應付款情況、付款情況、逾期付款天數(shù)、對方聯(lián)系方式、其他說明事項等。企業(yè)合同管理和審查中，如果能運用上述技巧，可以事半功倍。
(二)走足程序，強調(diào)過程
合同審查并不局限于簽署合同這一靜態(tài)的時間點，而是一個動態(tài)、連續(xù)的過程，包括：合同樣本的制定、技術性條款的設立、合同相對人資信狀況的調(diào)查、合同條款的談判、特別條款的約定、合同的簽訂、合同內(nèi)容的履行、爭議事項的發(fā)生及解決等一系列環(huán)節(jié)。企業(yè)合同審查即是圍繞這一系列具體環(huán)節(jié)而展開的風險預防和實時控制活動。如果企業(yè)在合同管理和審查過程中不認識到這一點，即使每份合同都經(jīng)過審查和把關，也難最大限度的降低經(jīng)營風險。只有將合同管理控制在制度可預期的范圍內(nèi)，才能保障公司經(jīng)營安全。
四、實務中合同審查的具體技巧
(一)合同的效力審查應留意的事項
1、合同的合法性審查。在審查合同時，應認真分析合同所涉及的法律關系，按照具體的法律關系的指引，尋找調(diào)整的實體規(guī)范，判斷是否存在導致合同被認定為無效的情形，并認真分析合同無效情況下產(chǎn)生的法律后果，對照我國《合同法》第52條的規(guī)定的五種情形進行分析，即一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，損害國家利益的;惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的;以合法形式掩蓋非法目的;損害社會公共利益的;及違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的。有上述情形的應認定為無效。
2、合同的主體審查。主體的行為能力可以決定合同的效力。對于特殊行業(yè)的主體，要審查其是否具有從事合同項下行為的資質(zhì)，如果合同主體不具有法律、行政法規(guī)規(guī)定的資質(zhì)，有可能導致合同無效，因此對主體的審查也是合同審查的重點。
3、授權審查。對于無權代理、無權處分的主體簽訂的合同，可能導致合同被變更、撤銷的法律后果;因此，涉及授權代為簽訂合同的應當出具委托授權書，并對委托授權書進行形式和內(nèi)容審查，同時還要審查授權的范圍和有效期限。
4、附條件審查。在審查合同時要注意合同是否附條件或附期限，所附條件或期限是否會產(chǎn)生歧義，同時注意所附條件或期限的必要性、合理性和合法性，防止無實際履行能力的人利用所附條件或期限從事非法行為。
5、無效條款審查。在審查中要注意合同中是否存在無效條款，包括無效的免責條款和無效的仲裁條款。無效的免責條款即《合同法》第53條的規(guī)定：造成對方人身傷害的和因故意和重大過失造成對方財產(chǎn)損失的免責條款。無效條款審查時不要漏審合同尾部的管轄約定，對管轄權約定不明的可能會導致約定無效。
(二)合同履行條款應留意的問題
1、履行方式審查。雙務合同在實際履行中《合同法》賦予了不安履行抗辯權、先履行抗辯權和同時履行抗辯權，因此在審查合同時，應結(jié)合違約責任的約定注意審查雙方義務的履行順序，是否約定了提示履行義務等。
2、必備條款審查。對合同的必備條款要認真審查，如質(zhì)量標準、價款或報酬、履行地點、履行期限、履行方式、驗收標準、違約責任等，《合同法》第62條明確規(guī)定了合同中部分條款約定不明、沒有約定的所采取的履行方法，因此對這部分條款需仔細審查其是否具備或有必要列明。
(三)合同終止和解除條件應注意的問題
1、區(qū)分概念。合同的終止和解除是不同的兩個法律概念，合同解除是指在合同履行完畢之前提前終止合同;合同終止是指合同履行終了，即在約定的合同期限內(nèi)權利義務已經(jīng)履行完畢、合同不再履行;相關規(guī)定主要體現(xiàn)在我國《合同法》第六章中;對于合同的終止或解除，要注意約定終止或解除的條件，否則易引發(fā)糾紛導致爭議。
2、合同終止：即合同雙方權利義務已經(jīng)終結(jié)，在法律上發(fā)生終了效力?！逗贤ā返?1條對此作了相應規(guī)定，如：債務已按照約定履行、合同依法解除、債務相互抵銷、債務人依法將標的物提存、債權人免除債務、債權債務同歸于一人，以及法律規(guī)定或當事人約定終止的其他情形等。
3、合同解除：即未到期的合同被提前終止?！逗贤ā返?3條規(guī)定了當事人雙方可以在合同中約定解除合同的條件，這些條件常與一方違約相聯(lián)系，這是在合同審查時需注意的問題。《合同法》第94條還規(guī)定了單方解除合同的情形，應當注意的是這種解除權為單方任意解除權而非法定解除權;該解除權的行使，解約方負有通知義務，并在通知到達對方時發(fā)生解除效力，合同審查時需加以注意;若因一方遲延履行，只有在遲延履行已達到根本違約、無法實現(xiàn)合同目的時，另一方才享有單方解除權，否則，應給予違約方合理期限繼續(xù)履行合同，而不能解除合同。
4、解除權的期限。法律對此有相應規(guī)定，審查也要加以注意。按照《合同法》第95條之規(guī)定，合同雙方可以約定解除權行使的期限，若沒有約定則適用法律的規(guī)定，法律沒有規(guī)定的，則在對方催告后的合理期限內(nèi)行使，否則會導致失權的法律后果。具體審查中要結(jié)合合同的類別、合同法分則的規(guī)定對各類不同合同分別對照審查。
(四)關于違約責任問題
違約責任和賠償損失，幾乎在每個合同糾紛中都有所涉及，乃合同必備條款之一。關于違約責任《合同法》第114條作了相應規(guī)定，一般情況下，違約責任與賠償損失不能同時適用，違約責任與定金罰則可選擇適用;實踐中訂約人在違約責任條款中常約定，一方違約則另一方享有合同解除權，同時要求對方承擔相應違約責任，這種約定有待商榷，筆者認為該約定系法律認識上的錯誤，對照法律規(guī)定和立法者的本意：解除權人在行使解除權時，若存在損失，可要求違約方予以賠償;同時，還要區(qū)分違約方的主觀過錯狀態(tài)，是善意還是惡意，如果是惡意違約可并處懲罰性違約金。當事人不應獲取合同之外的利益是合同法的價值選擇。
(五)合同的爭議解決條款
合同的爭議解決方法及管轄權的約定，看似一般但相當重要，在我國現(xiàn)有的法律框架下，其往往能決定一個案件的成敗，同時未來發(fā)生糾紛時，仲裁、訴訟的經(jīng)濟性和便捷性也與此相關聯(lián)。另外，合同條款若約定仲裁條款，應當寫明仲裁機構(gòu)的名稱、仲裁事項，避免無效約定。對于訴訟的條款，應注意選擇方便訴訟的法院。
(六)重視合同文本的細節(jié)審查
細節(jié)決定成敗。注意細節(jié)，在合同審查中顯得尤為重要，如有的含涉外因素的合同中，首部經(jīng)常列明“定義”，是對本合同正文詞匯和概念的界定和說明，在合同審查中必須仔細推敲，“定義”中概念的“內(nèi)涵”和“外延”要準確理解、反復斟酌、避免歧意。合同尾部若附有“說明”或“附件”，審查時一定要認真核對;此外，首部和尾部還要結(jié)合正文部分進行審查、校核，防止出現(xiàn)偏差，如果不注意這些細節(jié)，常會產(chǎn)生意想不到的后果。
印章使用也是合同審查中易被忽視的一個細節(jié)，目前大多數(shù)公司特別是基層單位印章使用相對混亂，如簽署合同或補充條款應使用印章不一致等，企業(yè)法律實務中簽訂合同要求用“公章”或“合同專用章”;對賬應使用“公章”、“合同專用章”或“財務專用章”;簽收貨物可使用“公章”、“合同專用章”、“財務專用章”或“業(yè)務專用章”等。在具體審查中這些細節(jié)應當加以注意，
另外，還要注意地址這一細節(jié)，許多公司注冊地與實際經(jīng)營地不一，或一家公司擁有多處經(jīng)營地，為防止糾紛發(fā)生時可能出現(xiàn)的雙方溝通不暢，函件無法送達等情形，在合同文本中要確認雙方信函、文件等的送達地址，明確任何一方地址發(fā)生變動的，應及時書面通知對方，并約定一方按確認地址發(fā)出有關信函多少日即推定對方收到。
合同審查是一項對審查者的要求較為全面的工作，不但要有扎實的法學基礎知識，還要熟悉企業(yè)管理、經(jīng)濟運行的相關業(yè)務。企業(yè)特別是合同管理人員在合同管理過程中，要加強學習、勇于實踐、探索規(guī)律、積累方法，用理論指導實踐、在實踐中形成經(jīng)驗、在經(jīng)驗中總結(jié)方法、用方法來服務工作，逐步形成適合自身企業(yè)特點的合同管理模式，有效把握合同審查的方法和技巧，為企業(yè)發(fā)展保駕護航。
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