認定商業(yè)賄賂行為必須要知道這幾點
商業(yè)賄賂行為是一種違法行為,那么應該怎么樣認定一種行為屬不屬于商業(yè)賄賂行為呢?下面由小編與大家分享，希望你們喜歡!歡迎閱讀!
一
反商業(yè)賄賂的管轄對象
根據我國《反不正當競爭法》，反商業(yè)賄賂的管轄對象是指“經營者”，即從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和非法人組織;管轄對象也包括經營者的工作人員。
我國《刑法》將商業(yè)行賄、受賄、介紹賄賂列為犯罪行為，其中向外國公職人員行賄也被單獨列為罪行。根據《刑法》，反商業(yè)賄賂的管轄對象包括：(1)屬地管轄，任何自然人、法人和非法人組織在我國境內進行商業(yè)賄賂行為的;(2)中國公民在我國境外進行商業(yè)賄賂，以及單位在境外向外國公職人員行賄的。此處單位包括注冊于中國境內的法人和非法人組織。
在專門領域反商業(yè)賄賂的法律法規(guī)中，對不同領域的管轄對象作出了具體規(guī)定，現列明如下：
專門領域 | 法律法規(guī) | 管轄對象 |
| 公司 | 《公司法》第147、170、171、189條 | 董事，監(jiān)事，高級管理人員，會計，清算組成員，公司自身 |
| 招標投標 | 《招標投標法》第32條 | 投標人 |
| 資產評估 | 《資產評估法》第14條 | 評估專業(yè)人員 |
| 《資產評估法》第20條 | 評估機構 | |
| 商業(yè)銀行 | 《商業(yè)銀行法》第84條 | 商業(yè)銀行工作人員 |
| 《商業(yè)銀行理財業(yè)務監(jiān)督管理辦法》第4.5條 | 銷售人員 | |
| 《商業(yè)銀行股權管理暫行辦法》第22條 | 商業(yè)銀行股東 | |
| 醫(yī)藥 | 《藥品管理法》第58條 | 藥品的生產企業(yè)，經營企業(yè)及其代理人，醫(yī)療機構及其負責人、藥品采購人員、醫(yī)師等有關人員 |
| 《醫(yī)療糾紛預防和處理條例》第50條 | 醫(yī)療糾紛人民調解員 | |
| 《關于建立醫(yī)藥購銷領域商業(yè)賄賂不良記錄的規(guī)定》第4條 | 藥品、醫(yī)用設備和醫(yī)用耗材生產、經營企業(yè)或者其代理機構及個人 | |
| 保險 | 《保險法》第116條 | 保險公司及其工作人員 |
| 《中國銀保監(jiān)會辦公廳關于加強保險公司中介渠道業(yè)務管理的通知》第15、19條 | ||
| 《保險公司中介業(yè)務違法行為處罰辦法》第10條 | ||
| 《保險機構銷售證券投資基金管理暫行規(guī)定》第22條 | 保險機構的基金銷售人員 | |
| 政府采購 | 《政府采購法》第72條 | 采購人，采購代理機構及其工作人員，供應商 |
| 《政府采購法實施條例》第72、75條 | 政府采購評審專家 | |
| 《政府采購非招標采購方式管理辦法》第55條 | 談判小組、詢價小組成員，收受采購人，采購代理機構，供應商，其他利害關系人 | |
| 證券 | 《證券法》第228條 | 證券監(jiān)督管理機構的工作人員，發(fā)行審核委員會的組成人員 |
| 《證券公司監(jiān)督管理條例》第35條 | 證券公司 | |
| 《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第16條 | 發(fā)行人及其董事、監(jiān)事和高級管理人員 | |
| 《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理辦法》第19條 | ||
| 《創(chuàng)業(yè)板上市公司證券發(fā)行管理暫行辦法》第10條 | ||
| 《上市公司證券發(fā)行管理辦法》第11條 | ||
| 《上市公司收購管理辦法》第9條 | 財務顧問 | |
| 《公司債券發(fā)行與交易管理辦法》第8條 | 發(fā)行人、承銷機構及其相關工作人員 | |
| 《中國證券投資基金業(yè)協會會員反商業(yè)賄賂公約》 | 證券投資基金管理公司會員 | |
| 商標 | 《商標法》第71條 | 從事商標注冊、管理和復審工作的國家機關工作人員 |
| 建筑工程 | 《建筑法》第17條 | 發(fā)包單位及其工作人員 |
| 《對外承包工程管理條例》第8條 | 對外承包工程的單位 | |
| 農藥 | 《農藥管理條例》 | 農藥登記評審委員會組成人員 |
| 碳排放權交易 | 《碳排放權交易管理暫行辦法》第45、46條 | 國務院碳交易主管部門及其工作人員，省級碳交易主管部門及其工作人員，碳排放權交易各參與方 |
| 測繪 | 《測繪市場管理暫行辦法》第22條 | 測繪項目的招投標及承發(fā)包方 |
二
商業(yè)賄賂行為的認定
商業(yè)賄賂行為的構成
1
通過分析我國反商業(yè)賄賂法律法規(guī)，我們可以知道司法部門和執(zhí)法機關認定商業(yè)賄賂行為的關鍵在于企業(yè)或企業(yè)人員是否以“財物或者其他手段”“謀取不正當利益”。
第一個關鍵詞是“財物或者其他手段”，包括超越正常商業(yè)往來范疇的財物或者其他利益，如旅游、娛樂活動、服務機會、提供便利、優(yōu)惠條件等。
第二個關鍵詞是“謀取不正當利益”，此為提供財物或其他手段所追求的目的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第9條把這種目的稱為“謀取不正當利益”，是指行賄人謀取違反法律法規(guī)規(guī)定的利益，或者要求相對方違反法律法規(guī)規(guī)定提供幫助或者方便條件。比如，在招標投標、政府采購等商業(yè)活動中，違背公平原則，給予相關人員財物以謀取競爭優(yōu)勢的，屬于“謀取不正當利益”。
根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第13條規(guī)定，具有下列情形之一的，應當認定為“為他人謀取利益”：(一)實際或者承諾為他人謀取利益的;(二)明知他人有具體請托事項的;(三)履職時未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財物的。
實踐中對商業(yè)賄賂行為的認定
2
根據我國反商業(yè)賄賂的通用條款，實踐中以下行為將被認為是商業(yè)賄賂或者涉嫌商業(yè)賄賂：
(1)賄賂財物
賄賂犯罪中的“財物”，包括貨幣、物品和財產性利益。財產性利益包括可以折算為貨幣的物質利益如房屋裝修、債務免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務、旅游等。后者的犯罪數額，以實際支付或者應當支付的數額計算。(《解釋》第12條)
商業(yè)賄賂中的財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數額的財產性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡(券)旅游費用等。具體數額以實際支付的資費為準。(《意見》第7條)
收受銀行卡的，不論受賄人是否實際取出或者消費，卡內的存款數額一般應全額認定為受賄數額。使用銀行卡透支的，如果由給予銀行卡的一方承擔還款責任，透支數額也應當認定為受賄數額。(《意見》第8條)
(2)附贈
經營者在商品交易中不得向對方單位或者其個人附贈現金或者物品。但按照商業(yè)慣例贈送小額廣告禮品的除外。違反前款規(guī)定的，視為商業(yè)賄賂行為。(《暫行規(guī)定》第8條)
但該規(guī)定對于“小額”未設定一個具體標準，一般而言，是以當地人均收入為標準來確定小額的大致范圍。關于如何區(qū)分饋贈與賄賂，應當結合以下因素綜合判斷：(1)發(fā)生財物往來的背景，如雙方是否存在親友關系及歷史上交往的情形和程度;(2)往來財物的價值;(3)財物往來的緣由、時機和方式，提供財物方對于接受方有無職務上的請托;(4)接受方是否利用職務上的便利為提供方謀取利益。(《意見》第10條)
因此，認定附贈是否屬于賄賂，不但取決于附贈禮品的價值，還由送禮原因、交往背景、商業(yè)慣例等綜合決定。
(3)賬外暗中
賬外暗中，是指未在依法設立的反映其生產經營活動或者行政事業(yè)經費收支的財務賬上按照財務會計制度規(guī)定明確如實記載，包括不記入財務賬、轉入其他財務賬或者做假賬等。(《暫行規(guī)定》第5條)與“賬外暗中”相對應的是“明示入賬”。
賬外暗中的典型形式之一是傭金未如實入賬或傭金支付給不符資質的中間人。經營者在市場交易中可以向提供服務的具有合法經營資格的中間人給予勞務報酬，但需以明示方式、并如實入賬。(《暫行規(guī)定》第7條)
賬外暗中的典型形式之二是給予回扣?；乜凼侵附洜I者銷售商品時在賬外暗中以現金、實物或者其他方式退給對方單位或者個人的一定比例的商品價款。回扣不同于折扣，前者往往是不合規(guī)的，而后者是商品購銷中的讓利，是指經營者在銷售商品時，以明示并如實入賬的方式給予對方的價格優(yōu)惠，包括支付價款時對價款總額按一定比例即時予以扣除和支付價款總額后再按一定比例予以退還兩種形式。回扣與折扣的區(qū)別在于是否明示、如實入賬。(《暫行規(guī)定》第6條)
(4)巧立名目的各類費用
在經濟往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，也屬于商業(yè)賄賂。
財物，是指現金和實物，包括經營者為銷售或者購買商品，假借促銷費、宣傳、贊助費、科研費、勞務費、咨詢費、傭金等名義，或者以報銷各種費用等方式，給付對方單位或者個人的財物。(《暫行規(guī)定》第2條)
《中央治理商業(yè)賄賂領導小組關于在治理商業(yè)賄賂專項工作中正確把握政策界限的意見》(以下簡稱《小組意見》)第7節(jié)中規(guī)定，通過賭博，以及假借促銷費、宣傳費、廣告費、培訓費、顧問費、咨詢費、技術服務費、科研費、臨床費等名義給予、收受財物或者其他利益，以提供、獲取交易、服務機會、優(yōu)惠條件或者其他經濟利益的，屬于商業(yè)賄賂。
(5)免費旅游、債務免除等其他手段 [1]
其他手段，是指提供國內外各種名義的旅游、考察等給付財物以外的其他利益的手段。(《暫行規(guī)定》第2條)
《最高人民法院<關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見>的理解與適用》中指出：當前對于賄賂范圍的理解和掌握實際上有一定程度的突破，部分可以直接物化的財產性利益如免費旅游、無償勞務、債務免除、消費權證等有時也會視具體情況被認定為賄賂。
三
專門領域法律法規(guī)對商業(yè)賄賂行為的規(guī)定
實際上，專門領域法律法規(guī)對于商業(yè)賄賂具體行為的規(guī)定都已被囊括在上述通用條款所歸納的幾種形式之中了，但不同專門領域的具體規(guī)定又不盡相同，現專列如下：
1、資產評估
《資產評估法》將商業(yè)賄賂行為具體規(guī)定為“索要、收受或者變相索要、收受合同約定以外的酬金、財物，或者謀取其他不正當利益”以及“利用開展業(yè)務之便，謀取不正當利益”。(第14條、第20條)
2、商業(yè)銀行
《商業(yè)銀行法》將商業(yè)賄賂行為具體規(guī)定為“利用職務上的便利，索取、收受賄賂或者違反國家規(guī)定收受各種名義的回扣、手續(xù)費”。(第84條)
3、醫(yī)藥行業(yè)
《藥品管理法》將商業(yè)賄賂行為具體規(guī)定為“以任何名義給予財物或者其他利益”和在藥品購銷中賬外暗中給予、收受回扣或者其他利益”。(第58條)
《國家工商行政管理局關于醫(yī)院給付醫(yī)生CT“介紹費”等是否構成不正當競爭行為的答復》中提到，醫(yī)院以給付“介紹費”、“處方費”等各種名目的費用為手段，誘使其他醫(yī)院醫(yī)生介紹病人到本院做CT檢查或者其他檢查的行為，構成商業(yè)賄賂。
4、保險業(yè)
《保險法》將商業(yè)賄賂行為具體規(guī)定為“給予或者承諾給予投保人、被保險人、受益人保險合同約定以外的保險費回扣或者其他利益”。(第116條)
在銀保監(jiān)會辦公廳2019年發(fā)表的《關于加強保險公司中介渠道業(yè)務管理的通知》中，特別將“在賬外暗中直接或者間接給予中介渠道業(yè)務主體及其工作人員委托合同約定以外的利益”(第15條)“通過中介渠道業(yè)務主體給予或者承諾給予投保人、被保險人、受益人保險合同約定以外的保險費回扣或者其他利益”(第19條)列明為商業(yè)賄賂行為。在原保監(jiān)會發(fā)布的《保險公司中介業(yè)務違法行為處罰辦法》中的規(guī)定與此相似。(第10條)
在證監(jiān)會、原保監(jiān)會發(fā)布的《保險機構銷售證券投資基金管理暫行規(guī)》中，將商業(yè)賄賂的形式明確定義為“以賬外暗中給予他人財物、利益，或者接受他人給予的財物、利益等”。(第22條)
《國家工商行政管理局關于<反不正當競爭法>第二十三條濫收費用行為的構成及違法所得起算問題的答復》中提到，保險公司為達到被指定為公積金貸款的保險人而借此銷售其保險服務的目的，以“手續(xù)費”等名義給付住房基金管理部門財物，構成商業(yè)賄賂行為。
《國家工商行政管理局關于超出國家規(guī)定標準支付、收取保險代辦手續(xù)費行為定性處理問題的答復》中提到，保險公司違反國家規(guī)定，采用向保險代理人支付超出國家規(guī)定標準的代辦手續(xù)費的手段競相推銷航空人身意外險保險的行為，構成商業(yè)賄賂行為。
5、建筑工程
《建筑法》將商業(yè)賄賂行為具體規(guī)定為“收受賄賂、回扣或者索取其他好處”。(第17條)
在原國家測繪局、國家工商行政管理局發(fā)布的《測繪市場管理暫行辦法》中，將“賬外暗中回扣”與“行賄、受賄、索賄”并列作為相同性質的行為。(第22條)
在《國家工商行政管理局關于以賄賂手段承包建筑工程項目定性處理問題的答復》中規(guī)定，“建筑施工企業(yè)為承包建筑工程項目，直接或假借其他名義給付建設單位財物的行為”系商業(yè)賄賂。
6、海運
在交通運輸部發(fā)布的《國際海運條例實施細則》中，將商業(yè)賄賂行為具體規(guī)定為“以賬外暗中回扣承攬貨物，扭曲市場競爭規(guī)則”。(第47條)
7、證券交易
在證監(jiān)會發(fā)布的《公司債券發(fā)行與交易管理辦法》中，將商業(yè)賄賂行為納入了“違反公平競爭、進行利益輸送、直接或間接謀取不正當利益以及其他破壞市場秩序的行為”(第8條)，并禁止“以代持、信托等方式謀取不正當利益或向其他相關利益主體輸送利益”、禁止“直接或通過其利益相關方向參與認購的投資者提供財務資助”。(第38條)
在《中國證券投資基金業(yè)協會會員反商業(yè)賄賂公約》中，將“向基金銷售機構許諾不正當利益或賬外暗中支付好處費”、“向有關單位、個人賬外暗中給予好處費”定性為商業(yè)賄賂行為。
8、水利工程
國家水利部發(fā)布的《關于水利系統(tǒng)深入推進治理商業(yè)賄賂專項工作的意見》是該專門領域重點治賄的文件。該文件特別強調把握幾種行為之間的界限，包括(1)折扣與商業(yè)賄賂的界限、(2)傭金與商業(yè)賄賂的界限、(3)附贈與商業(yè)賄賂的界限、(4)捐贈與商業(yè)賄賂的界限、以及(5)其他行為與商業(yè)賄賂的界限，其中比較值得注意的是提供、收受干股或紅利，以及通過賭博的名義給予、收受財物或者其他利益。
該文件在界定捐贈與商業(yè)賄賂的界限時，明確捐贈應當符合公益事業(yè)捐贈法以及其他有關規(guī)定，明示并如實入賬，不直接或間接與商品交易掛鉤，不損害其他經營者合法權益，并且用于公益事業(yè)。以捐贈為名，通過給予財物獲取交易、服務機會、優(yōu)惠條件或者其他經濟利益的，屬于商業(yè)賄賂。
9、其他市場交易
《國家工商行政管理總局關于在柜臺聯營中收取對方商業(yè)贊助金宣傳費廣告費行為能否按商業(yè)賄賂定性問題的答復》中提到，如果未發(fā)生宣傳、廣告等相應的具體商業(yè)行為，而是假借宣傳費、廣告費、商業(yè)贊助等名義，以合同、補充協議等形式公開收受和給付對方單位或個人除正常商品價款或服務費用以外的其它經濟利益，即構成商業(yè)賄賂。
《國家工商行政管理總局關于對商品交易市場開辦者以給付優(yōu)惠金形式招攬業(yè)戶行為定性處理問題的批復》中提到，商品交易市場開辦者為吸引業(yè)戶到自己的市場承租攤位，以“優(yōu)惠金”的名義給付業(yè)戶一定財物，屬于以不正當的利益引誘交易。
《國家工商行政管理局關于旅行社或導游人員接受商場支付的“人頭費”、“停車費”等費用定性處理問題的答復》中提到，商場為吸引旅行社和導游人員組織旅行團到商場購物，按旅行團人數以“人頭費”、“停車費”等名義或按游客購物成交額的一定比例給付旅行社或導游人員一定的財物，構成商業(yè)賄賂行為。
《國家工商行政管理局關于以收買瓶蓋等方式推銷啤酒的行為定性處理問題的答復》中提到，啤酒公司以給付現金等方式向酒店服務員回收啤酒瓶蓋，誘使酒店服務員向顧客推銷其產品，實質是經營者為銷售商品，采用給予財物的方式賄賂對其商品銷售有直接影響的人，構成商業(yè)賄賂行為。
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