商業(yè)賄賂行為解析大全 商業(yè)賄賂可能會面領(lǐng)刑罰的行為
什么樣的行為才叫商業(yè)賄賂行為?商業(yè)賄賂行為又要面臨怎么樣的刑罰?下面由小編與大家分享，希望你們喜歡!歡迎閱讀!
2018年1月1日生效的《反不正當競爭法》第7條對商業(yè)賄賂行為進行了較大幅度的修訂。在目前的市場環(huán)境下，大量的“行業(yè)慣例”“商業(yè)安排”“市場潛規(guī)則”都涉嫌甚至明確屬于商業(yè)賄賂行為，相關(guān)企業(yè)和個人存在較大的違法風險。對廣大市場主體而言，搞清楚哪些屬于商業(yè)賄賂的典型行為，不但能夠提高企業(yè)應對風險的能力，而且能夠最大限度避免個人遭受審查甚至身陷囹圄。
關(guān)于賄賂的概念
目前，在我國法律體系下，賄賂的范圍主要是指財物，即貨幣與實物，如現(xiàn)金、轉(zhuǎn)賬、房、車、古董、字畫等;還包括各種可量化的財產(chǎn)性利益，如旅游、考察、提供免費服務(wù)、無償借用財物等。純粹的非財產(chǎn)性利益，例如情色賄賂、子女升學、解決戶口、購房指標等，一般不視為賄賂。
在立法層面上，關(guān)于賄賂的概念主要見于國家工商行政管理局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》(簡稱《暫行規(guī)定》，以及兩高《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》(簡稱兩高意見)。
前者規(guī)定：本規(guī)定所稱商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。前款所稱財物，是指現(xiàn)金和實物，包括經(jīng)營者為銷售或者購買商品，假借促銷費、宣傳費、贊助費、科研費、勞務(wù)費、咨詢費、傭金等名義，或者以報銷各種費用等方式，給付對方單位或者個人的財物。第二款所稱其他手段，是指提供國內(nèi)外各種名義的旅游、考察等給付財物以外的其他利益的手段。
后者規(guī)定：商業(yè)賄賂中的財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡(券)、旅游費用等。具體數(shù)額以實際支付的資費為準。
此外，最高人民法院在《<關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見>的理解與適用》一文中指出：“非財產(chǎn)性利益如招工提干、調(diào)換工作、遷移戶口、晉升職務(wù)等則一般不被視為賄賂”，可以作為提供非財產(chǎn)性利益一般不視為商業(yè)賄賂的力證。
值得注意的是，根據(jù)《聯(lián)合國反腐敗公約》規(guī)定，賄賂可以包括任何不正當好處。從語義解釋上看，在《公約》語境下，賄賂的范圍明顯不局限于財產(chǎn)或可量化為財產(chǎn)的利益，還包括非財產(chǎn)性利益。
鑒于全國人大已于2005年10月27日批準該公約，且《公約》本身已于同年12月14日生效，因此，將《公約》規(guī)定轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法是我國應當履行的國際法義務(wù)。未來，立法層面可能將賄賂的范圍擴大至非財產(chǎn)性利益層面，這也是打擊“權(quán)色交易”“權(quán)權(quán)交易”的現(xiàn)實要求。
賄賂的典型行為
從理論上講，商業(yè)賄賂行為可以分為兩大類：一類是道德型賄賂，是指向具有國家公職、行使公共權(quán)力或具有特殊政治地位的人進行賄賂的行為;一種是競爭型商業(yè)賄賂，是指為謀取或保有市場交易機會或者競爭優(yōu)勢而給予相關(guān)單位、個人賄賂的行為，賄賂對象主要是其他市場主體和對交易具有影響力的主體。
一般而言，奉行自由主義經(jīng)濟政策的國家主要禁止的是道德型賄賂，經(jīng)營者在市場競爭中運用的手段一般不進行法律干涉。例如，美國《反海外腐敗法》(FCPA)規(guī)定的受賄者為外國官員、外國政黨或外國政黨候選人，是典型的針對道德型賄賂。
與之相對的是，奉行國家干預經(jīng)濟政策的國家，除禁止道德型賄賂外，還對競爭型賄賂進行規(guī)制，我國即是典型。
因此，盡管中國的廣大企業(yè)并未像美國企業(yè)一樣談商業(yè)賄賂而色變，但事實上，中國法意義上的商業(yè)賄賂范圍要遠寬于美國，需要企業(yè)認真對待。
目前，在中國法下，常見的商業(yè)賄賂行為主要有以下方式：
1. 直接賄賂財物
直接賄賂財物是最傳統(tǒng)和典型的賄賂行為，《反不正當競爭法》《刑法》均明文規(guī)定禁止。
2. 給予回扣
1993年《反法》第8條規(guī)定，經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處;對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。
對何為“回扣”，《暫行規(guī)定》明確規(guī)定，回扣是指經(jīng)營者銷售商品時在帳外暗中以現(xiàn)金、實物或者其他方式退給對方單位或者個人的一定比例的商品價款?，F(xiàn)實中，不記入財務(wù)帳冊、轉(zhuǎn)入其他財務(wù)帳冊或者做假帳等行為，均屬于“帳外暗中”的行為。
在老《反法》執(zhí)法過程中，對“賬外暗中”與商業(yè)賄賂之間的關(guān)系存在兩種認識。一種觀點認為，只有帳外暗中給予回扣的行為，才是老《反法》禁止的商業(yè)賄賂，經(jīng)營者其他提供財物、利益的行為，均不構(gòu)成賄賂;另一種觀點認為，帳外暗中是回扣的構(gòu)成要件，《反法》禁止的商業(yè)賄賂并非僅限于回扣行為。
對此，國家工商總局曾在《對蘇工商(2000)88號請示的答復》中明確，“帳外暗中”是構(gòu)成回扣的必要條件而不是構(gòu)成其他商業(yè)賄賂行為的必要條件。目前，該《答復》已被總局清理，屬于失效文件，但不宜據(jù)此認為“帳外暗中”是商業(yè)賄賂的構(gòu)成要件，也不宜認定回扣無需“帳外暗中”即可構(gòu)成。
根據(jù)新《反法》規(guī)定，經(jīng)營者在交易活動中，可以以明示方式向交易相對方支付折扣，應當如實入賬。因此，是否入賬是區(qū)分回扣與折扣的主要標準。
中央治賄意見指出，商業(yè)活動中，可以以明示并如實入賬的方式給予對方折扣，給予、接受折扣必須如實入賬。賬外暗中給予、收受回扣的，屬于商業(yè)賄賂。
據(jù)此，筆者認為，盡管新《反法》對商業(yè)賄賂行為作出了較大幅度的修改，但仍應當堅持賬外暗中是構(gòu)成回扣的必要條件。給予“折扣”未如實入賬的，應當認定為給予回扣的行為。否則，在實踐中將無法區(qū)分回扣與折扣，造成新的混亂。
3. 支付手續(xù)費等各類名義的費用
關(guān)于各類手續(xù)費問題，中央治理商業(yè)賄賂領(lǐng)導小組《關(guān)于在治理商業(yè)賄賂專項工作中正確把握政策界限的意見》(簡稱中央治賄意見)在政策層面指出：通過賭博，以及假借促銷費、宣傳費、廣告費、培訓費、顧問費、咨詢費、技術(shù)服務(wù)費、科研費、臨床費等名義給予、收受財物或者其他利益，以提供、獲取交易、服務(wù)機會、優(yōu)惠條件或者其他經(jīng)濟利益的，屬于商業(yè)賄賂。
實踐中，有關(guān)規(guī)定明文禁止的支付各類手續(xù)費行為主要包括以下幾種：
旅游購物網(wǎng)點給予旅行社和導游的購物提成
在《關(guān)于旅行社或?qū)в稳藛T接受商場支付的“人頭費”、“停車費”等費用定性處理問題的答復》中，工商總局指出，商場為吸引旅行社和導游人員組織旅行團到商場購物，按旅行團人數(shù)以“人頭費”“停車費”等名義或按游客購物成交額的一定比例給付旅行社或?qū)в稳藛T一定的財物，構(gòu)成商業(yè)賄賂行為。
未發(fā)生宣傳、廣告行為而支付宣傳費、廣告費、商業(yè)贊助
在《關(guān)于在柜臺聯(lián)營中收取對方商業(yè)贊助金宣傳費廣告費行為能否按商業(yè)賄賂定性問題的答復》中，工商總局指出，宣傳費、廣告費、商業(yè)贊助等，應是對宣傳行為、廣告行為及其他具體商業(yè)行為所支出的費用。如果未發(fā)生宣傳、廣告等相應的具體商業(yè)行為，而是假借宣傳費、廣告費、商業(yè)贊助等名義，以合同、補充協(xié)議等形式公開收受和給付對方單位或個人除正常商品價款或服務(wù)費用以外的其它經(jīng)濟利益，即構(gòu)成商業(yè)賄賂。
醫(yī)院向其他醫(yī)院醫(yī)生支付的介紹費
工商總局《關(guān)于醫(yī)院給付醫(yī)生CT“介紹費”等是否構(gòu)成不正當競爭行為的答復》指出，醫(yī)院以給付“介紹費”“處方費”等各種名目的費用為手段，誘使其他醫(yī)院醫(yī)生介紹病人到本院做CT檢查或者其他檢查的行為，構(gòu)成不正當競爭。
啤酒公司向飯店服務(wù)員支付“推銷費”
工商總局《關(guān)于以收買瓶蓋方式推銷啤酒的行為定性處理問題的答復》：指出，啤酒公司以給付現(xiàn)金等方式向酒店服務(wù)員回收啤酒瓶蓋，誘使酒店服務(wù)員向顧客推銷其產(chǎn)品，實質(zhì)是經(jīng)營者為銷售商品，采用給予財物的方式賄賂對其商品銷售有直接影響的人。其行為在一定程度上排擠了其他經(jīng)營者，也極易限制消費者的選擇權(quán)，損害消費者合法權(quán)益，擾亂正常市場競爭秩序，構(gòu)成商業(yè)賄賂。
保險公司以銷售保險為目的，向住房基金管理部門、保險代理人支付手續(xù)費
工商總局《關(guān)于<反不正當競爭法>第二十三條濫收費用行為的構(gòu)成及違法所得起算問題的答復》指出，保險公司為達到被指定為公積金貸款的保險人而借此銷售其保險服務(wù)的目的，以“手續(xù)費”等名義給付住房基金管理部門財物，構(gòu)成商業(yè)賄賂。
《關(guān)于超出國家規(guī)定標準支付、收取保險代辦手續(xù)費行為定性處理問題的答復》指出，國家對于航空人身意外險代辦手續(xù)費的支付標準是有嚴格規(guī)定的，保險公司違反國家規(guī)定，采用向保險代理人支付超出國家規(guī)定標準的代辦手續(xù)費的手段競相推銷航空人身意外險保險的行為，構(gòu)成商業(yè)賄賂。
4. 支付傭金、中介費等勞務(wù)報酬式商業(yè)賄賂
新《反法》規(guī)定，經(jīng)營者在交易活動中，可以以明示方式向中間人支付傭金，并實入賬，接受傭金的經(jīng)營者也應當如實入賬。
關(guān)于傭金的概念，《暫行規(guī)定》規(guī)定，傭金是指經(jīng)營者在市場交易中給予為其提供服務(wù)的具有合法經(jīng)營資格中間人的勞務(wù)報酬。中央治賄意見指出，在賬外暗中給予、收受中介費的，屬于商業(yè)賄賂。
據(jù)此，在商業(yè)活動中，經(jīng)營者委托居間人提供居間服務(wù)并支付傭金的，應當如實入賬;未如實入賬的，屬于商業(yè)賄賂行為。
5. 附贈行為
在商業(yè)交往中的附贈行為，如超過合理限度，也可能被認定為商業(yè)賄賂。
中央治賄意見指出，商業(yè)活動中，可以依據(jù)商業(yè)慣例送小額廣告禮品。違反規(guī)定以附贈形式向?qū)Ψ絾挝患捌溆嘘P(guān)人員給予現(xiàn)金或者物品的，屬于商業(yè)賄賂。
《暫行規(guī)定》規(guī)定，經(jīng)營者在商品交易中不得向?qū)Ψ絾挝换蛘咂鋫€人附贈現(xiàn)金或者物品，但按照商業(yè)慣例贈送小額廣告禮品的除外。
不過，鑒于新《反法》在商業(yè)賄賂的對象中刪除了交易相對方，因此，筆者認為，一般情況下，經(jīng)營者給予交易相對方工作人員附贈禮物的，屬于商業(yè)賄賂行為。如直接向交易相對方附贈財物，如實入賬的可認定為折扣，未如實入賬的應認定為回扣。
6. 提供旅游、考察等財產(chǎn)性利益
經(jīng)營者向可能影響交易的相關(guān)人員提供旅游、考察等財產(chǎn)性利益，以謀取交易機會或競爭優(yōu)勢的，是現(xiàn)實中常見的具有隱蔽性的賄賂行為。
對此，《暫行規(guī)定》規(guī)定，采用提供國內(nèi)外各種名義的旅游、考察等給付財物以外的其他利益的手段賄賂對方單位或者個人的行為，構(gòu)成商業(yè)賄賂。兩高意見規(guī)定，商業(yè)賄賂中的財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡(券)、旅游費用等。
此外，最高法院在《<關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見>的理解與適用》一文中也對財產(chǎn)性利益進行了論述。該文指出，當前對于賄賂范圍的理解和掌握實際上有一定程度的突破，部分可以直接物化的財產(chǎn)性利益如免費旅游、無償勞務(wù)、債務(wù)免除、消費權(quán)證等有時也會視具體情況被認定為賄賂。
7. 交易平臺給予業(yè)戶“優(yōu)惠金”
工商總局在《關(guān)于對商品交易市場開辦者以給付優(yōu)惠金形式招攬業(yè)戶行為定性處理問題的批復》中指出，商品交易市場開辦者為吸引業(yè)戶到自己的市場承租攤位，以“優(yōu)惠金”的名義給付業(yè)戶一定財物，屬于以不正當?shù)睦嬉T交易，構(gòu)成不正當競爭行為。
對此，筆者認為，一方面，給予業(yè)戶優(yōu)惠金的方式屬于正常的價格競爭行為，不違反商業(yè)道德，并未采取不當方式限制或排除競爭。另一方面，由于業(yè)戶是交易平臺的交易相對方，隨著新《反法》的生效，一般也不再認為屬于商業(yè)賄賂行為。
因此，只要交易平臺在給予業(yè)戶優(yōu)惠金時如實入賬，在新《反法》的精神下，不應當再被認定為商業(yè)賄賂。
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