商業(yè)賄賂行為解析大全 商業(yè)賄賂可能會面領(lǐng)刑罰的行為
什么樣的行為才叫商業(yè)賄賂行為?商業(yè)賄賂行為又要面臨怎么樣的刑罰?下面由小編與大家分享，希望你們喜歡!歡迎閱讀!
2018年1月1日生效的《反不正當(dāng)競爭法》第7條對商業(yè)賄賂行為進(jìn)行了較大幅度的修訂。在目前的市場環(huán)境下，大量的“行業(yè)慣例”“商業(yè)安排”“市場潛規(guī)則”都涉嫌甚至明確屬于商業(yè)賄賂行為，相關(guān)企業(yè)和個(gè)人存在較大的違法風(fēng)險(xiǎn)。對廣大市場主體而言，搞清楚哪些屬于商業(yè)賄賂的典型行為，不但能夠提高企業(yè)應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)的能力，而且能夠最大限度避免個(gè)人遭受審查甚至身陷囹圄。
關(guān)于賄賂的概念
目前，在我國法律體系下，賄賂的范圍主要是指財(cái)物，即貨幣與實(shí)物，如現(xiàn)金、轉(zhuǎn)賬、房、車、古董、字畫等;還包括各種可量化的財(cái)產(chǎn)性利益，如旅游、考察、提供免費(fèi)服務(wù)、無償借用財(cái)物等。純粹的非財(cái)產(chǎn)性利益，例如情色賄賂、子女升學(xué)、解決戶口、購房指標(biāo)等，一般不視為賄賂。
在立法層面上，關(guān)于賄賂的概念主要見于國家工商行政管理局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》(簡稱《暫行規(guī)定》，以及兩高《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》(簡稱兩高意見)。
前者規(guī)定：本規(guī)定所稱商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財(cái)物或者其他手段賄賂對方單位或者個(gè)人的行為。前款所稱財(cái)物，是指現(xiàn)金和實(shí)物，包括經(jīng)營者為銷售或者購買商品，假借促銷費(fèi)、宣傳費(fèi)、贊助費(fèi)、科研費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)、咨詢費(fèi)、傭金等名義，或者以報(bào)銷各種費(fèi)用等方式，給付對方單位或者個(gè)人的財(cái)物。第二款所稱其他手段，是指提供國內(nèi)外各種名義的旅游、考察等給付財(cái)物以外的其他利益的手段。
后者規(guī)定：商業(yè)賄賂中的財(cái)物，既包括金錢和實(shí)物，也包括可以用金錢計(jì)算數(shù)額的財(cái)產(chǎn)性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡(券)、旅游費(fèi)用等。具體數(shù)額以實(shí)際支付的資費(fèi)為準(zhǔn)。
此外，最高人民法院在《<關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見>的理解與適用》一文中指出：“非財(cái)產(chǎn)性利益如招工提干、調(diào)換工作、遷移戶口、晉升職務(wù)等則一般不被視為賄賂”，可以作為提供非財(cái)產(chǎn)性利益一般不視為商業(yè)賄賂的力證。
值得注意的是，根據(jù)《聯(lián)合國反腐敗公約》規(guī)定，賄賂可以包括任何不正當(dāng)好處。從語義解釋上看，在《公約》語境下，賄賂的范圍明顯不局限于財(cái)產(chǎn)或可量化為財(cái)產(chǎn)的利益，還包括非財(cái)產(chǎn)性利益。
鑒于全國人大已于2005年10月27日批準(zhǔn)該公約，且《公約》本身已于同年12月14日生效，因此，將《公約》規(guī)定轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法是我國應(yīng)當(dāng)履行的國際法義務(wù)。未來，立法層面可能將賄賂的范圍擴(kuò)大至非財(cái)產(chǎn)性利益層面，這也是打擊“權(quán)色交易”“權(quán)權(quán)交易”的現(xiàn)實(shí)要求。
賄賂的典型行為
從理論上講，商業(yè)賄賂行為可以分為兩大類：一類是道德型賄賂，是指向具有國家公職、行使公共權(quán)力或具有特殊政治地位的人進(jìn)行賄賂的行為;一種是競爭型商業(yè)賄賂，是指為謀取或保有市場交易機(jī)會或者競爭優(yōu)勢而給予相關(guān)單位、個(gè)人賄賂的行為，賄賂對象主要是其他市場主體和對交易具有影響力的主體。
一般而言，奉行自由主義經(jīng)濟(jì)政策的國家主要禁止的是道德型賄賂，經(jīng)營者在市場競爭中運(yùn)用的手段一般不進(jìn)行法律干涉。例如，美國《反海外腐敗法》(FCPA)規(guī)定的受賄者為外國官員、外國政黨或外國政黨候選人，是典型的針對道德型賄賂。
與之相對的是，奉行國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)政策的國家，除禁止道德型賄賂外，還對競爭型賄賂進(jìn)行規(guī)制，我國即是典型。
因此，盡管中國的廣大企業(yè)并未像美國企業(yè)一樣談商業(yè)賄賂而色變，但事實(shí)上，中國法意義上的商業(yè)賄賂范圍要遠(yuǎn)寬于美國，需要企業(yè)認(rèn)真對待。
目前，在中國法下，常見的商業(yè)賄賂行為主要有以下方式：
1. 直接賄賂財(cái)物
直接賄賂財(cái)物是最傳統(tǒng)和典型的賄賂行為，《反不正當(dāng)競爭法》《刑法》均明文規(guī)定禁止。
2. 給予回扣
1993年《反法》第8條規(guī)定，經(jīng)營者不得采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個(gè)人回扣的，以行賄論處;對方單位或者個(gè)人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。
對何為“回扣”，《暫行規(guī)定》明確規(guī)定，回扣是指經(jīng)營者銷售商品時(shí)在帳外暗中以現(xiàn)金、實(shí)物或者其他方式退給對方單位或者個(gè)人的一定比例的商品價(jià)款?，F(xiàn)實(shí)中，不記入財(cái)務(wù)帳冊、轉(zhuǎn)入其他財(cái)務(wù)帳冊或者做假帳等行為，均屬于“帳外暗中”的行為。
在老《反法》執(zhí)法過程中，對“賬外暗中”與商業(yè)賄賂之間的關(guān)系存在兩種認(rèn)識。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只有帳外暗中給予回扣的行為，才是老《反法》禁止的商業(yè)賄賂，經(jīng)營者其他提供財(cái)物、利益的行為，均不構(gòu)成賄賂;另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，帳外暗中是回扣的構(gòu)成要件，《反法》禁止的商業(yè)賄賂并非僅限于回扣行為。
對此，國家工商總局曾在《對蘇工商(2000)88號請示的答復(fù)》中明確，“帳外暗中”是構(gòu)成回扣的必要條件而不是構(gòu)成其他商業(yè)賄賂行為的必要條件。目前，該《答復(fù)》已被總局清理，屬于失效文件，但不宜據(jù)此認(rèn)為“帳外暗中”是商業(yè)賄賂的構(gòu)成要件，也不宜認(rèn)定回扣無需“帳外暗中”即可構(gòu)成。
根據(jù)新《反法》規(guī)定，經(jīng)營者在交易活動中，可以以明示方式向交易相對方支付折扣，應(yīng)當(dāng)如實(shí)入賬。因此，是否入賬是區(qū)分回扣與折扣的主要標(biāo)準(zhǔn)。
中央治賄意見指出，商業(yè)活動中，可以以明示并如實(shí)入賬的方式給予對方折扣，給予、接受折扣必須如實(shí)入賬。賬外暗中給予、收受回扣的，屬于商業(yè)賄賂。
據(jù)此，筆者認(rèn)為，盡管新《反法》對商業(yè)賄賂行為作出了較大幅度的修改，但仍應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持賬外暗中是構(gòu)成回扣的必要條件。給予“折扣”未如實(shí)入賬的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為給予回扣的行為。否則，在實(shí)踐中將無法區(qū)分回扣與折扣，造成新的混亂。
3. 支付手續(xù)費(fèi)等各類名義的費(fèi)用
關(guān)于各類手續(xù)費(fèi)問題，中央治理商業(yè)賄賂領(lǐng)導(dǎo)小組《關(guān)于在治理商業(yè)賄賂專項(xiàng)工作中正確把握政策界限的意見》(簡稱中央治賄意見)在政策層面指出：通過賭博，以及假借促銷費(fèi)、宣傳費(fèi)、廣告費(fèi)、培訓(xùn)費(fèi)、顧問費(fèi)、咨詢費(fèi)、技術(shù)服務(wù)費(fèi)、科研費(fèi)、臨床費(fèi)等名義給予、收受財(cái)物或者其他利益，以提供、獲取交易、服務(wù)機(jī)會、優(yōu)惠條件或者其他經(jīng)濟(jì)利益的，屬于商業(yè)賄賂。
實(shí)踐中，有關(guān)規(guī)定明文禁止的支付各類手續(xù)費(fèi)行為主要包括以下幾種：
旅游購物網(wǎng)點(diǎn)給予旅行社和導(dǎo)游的購物提成
在《關(guān)于旅行社或?qū)в稳藛T接受商場支付的“人頭費(fèi)”、“停車費(fèi)”等費(fèi)用定性處理問題的答復(fù)》中，工商總局指出，商場為吸引旅行社和導(dǎo)游人員組織旅行團(tuán)到商場購物，按旅行團(tuán)人數(shù)以“人頭費(fèi)”“停車費(fèi)”等名義或按游客購物成交額的一定比例給付旅行社或?qū)в稳藛T一定的財(cái)物，構(gòu)成商業(yè)賄賂行為。
未發(fā)生宣傳、廣告行為而支付宣傳費(fèi)、廣告費(fèi)、商業(yè)贊助
在《關(guān)于在柜臺聯(lián)營中收取對方商業(yè)贊助金宣傳費(fèi)廣告費(fèi)行為能否按商業(yè)賄賂定性問題的答復(fù)》中，工商總局指出，宣傳費(fèi)、廣告費(fèi)、商業(yè)贊助等，應(yīng)是對宣傳行為、廣告行為及其他具體商業(yè)行為所支出的費(fèi)用。如果未發(fā)生宣傳、廣告等相應(yīng)的具體商業(yè)行為，而是假借宣傳費(fèi)、廣告費(fèi)、商業(yè)贊助等名義，以合同、補(bǔ)充協(xié)議等形式公開收受和給付對方單位或個(gè)人除正常商品價(jià)款或服務(wù)費(fèi)用以外的其它經(jīng)濟(jì)利益，即構(gòu)成商業(yè)賄賂。
醫(yī)院向其他醫(yī)院醫(yī)生支付的介紹費(fèi)
工商總局《關(guān)于醫(yī)院給付醫(yī)生CT“介紹費(fèi)”等是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的答復(fù)》指出，醫(yī)院以給付“介紹費(fèi)”“處方費(fèi)”等各種名目的費(fèi)用為手段，誘使其他醫(yī)院醫(yī)生介紹病人到本院做CT檢查或者其他檢查的行為，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。
啤酒公司向飯店服務(wù)員支付“推銷費(fèi)”
工商總局《關(guān)于以收買瓶蓋方式推銷啤酒的行為定性處理問題的答復(fù)》：指出，啤酒公司以給付現(xiàn)金等方式向酒店服務(wù)員回收啤酒瓶蓋，誘使酒店服務(wù)員向顧客推銷其產(chǎn)品，實(shí)質(zhì)是經(jīng)營者為銷售商品，采用給予財(cái)物的方式賄賂對其商品銷售有直接影響的人。其行為在一定程度上排擠了其他經(jīng)營者，也極易限制消費(fèi)者的選擇權(quán)，損害消費(fèi)者合法權(quán)益，擾亂正常市場競爭秩序，構(gòu)成商業(yè)賄賂。
保險(xiǎn)公司以銷售保險(xiǎn)為目的，向住房基金管理部門、保險(xiǎn)代理人支付手續(xù)費(fèi)
工商總局《關(guān)于<反不正當(dāng)競爭法>第二十三條濫收費(fèi)用行為的構(gòu)成及違法所得起算問題的答復(fù)》指出，保險(xiǎn)公司為達(dá)到被指定為公積金貸款的保險(xiǎn)人而借此銷售其保險(xiǎn)服務(wù)的目的，以“手續(xù)費(fèi)”等名義給付住房基金管理部門財(cái)物，構(gòu)成商業(yè)賄賂。
《關(guān)于超出國家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)支付、收取保險(xiǎn)代辦手續(xù)費(fèi)行為定性處理問題的答復(fù)》指出，國家對于航空人身意外險(xiǎn)代辦手續(xù)費(fèi)的支付標(biāo)準(zhǔn)是有嚴(yán)格規(guī)定的，保險(xiǎn)公司違反國家規(guī)定，采用向保險(xiǎn)代理人支付超出國家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的代辦手續(xù)費(fèi)的手段競相推銷航空人身意外險(xiǎn)保險(xiǎn)的行為，構(gòu)成商業(yè)賄賂。
4. 支付傭金、中介費(fèi)等勞務(wù)報(bào)酬式商業(yè)賄賂
新《反法》規(guī)定，經(jīng)營者在交易活動中，可以以明示方式向中間人支付傭金，并實(shí)入賬，接受傭金的經(jīng)營者也應(yīng)當(dāng)如實(shí)入賬。
關(guān)于傭金的概念，《暫行規(guī)定》規(guī)定，傭金是指經(jīng)營者在市場交易中給予為其提供服務(wù)的具有合法經(jīng)營資格中間人的勞務(wù)報(bào)酬。中央治賄意見指出，在賬外暗中給予、收受中介費(fèi)的，屬于商業(yè)賄賂。
據(jù)此，在商業(yè)活動中，經(jīng)營者委托居間人提供居間服務(wù)并支付傭金的，應(yīng)當(dāng)如實(shí)入賬;未如實(shí)入賬的，屬于商業(yè)賄賂行為。
5. 附贈行為
在商業(yè)交往中的附贈行為，如超過合理限度，也可能被認(rèn)定為商業(yè)賄賂。
中央治賄意見指出，商業(yè)活動中，可以依據(jù)商業(yè)慣例送小額廣告禮品。違反規(guī)定以附贈形式向?qū)Ψ絾挝患捌溆嘘P(guān)人員給予現(xiàn)金或者物品的，屬于商業(yè)賄賂。
《暫行規(guī)定》規(guī)定，經(jīng)營者在商品交易中不得向?qū)Ψ絾挝换蛘咂鋫€(gè)人附贈現(xiàn)金或者物品，但按照商業(yè)慣例贈送小額廣告禮品的除外。
不過，鑒于新《反法》在商業(yè)賄賂的對象中刪除了交易相對方，因此，筆者認(rèn)為，一般情況下，經(jīng)營者給予交易相對方工作人員附贈禮物的，屬于商業(yè)賄賂行為。如直接向交易相對方附贈財(cái)物，如實(shí)入賬的可認(rèn)定為折扣，未如實(shí)入賬的應(yīng)認(rèn)定為回扣。
6. 提供旅游、考察等財(cái)產(chǎn)性利益
經(jīng)營者向可能影響交易的相關(guān)人員提供旅游、考察等財(cái)產(chǎn)性利益，以謀取交易機(jī)會或競爭優(yōu)勢的，是現(xiàn)實(shí)中常見的具有隱蔽性的賄賂行為。
對此，《暫行規(guī)定》規(guī)定，采用提供國內(nèi)外各種名義的旅游、考察等給付財(cái)物以外的其他利益的手段賄賂對方單位或者個(gè)人的行為，構(gòu)成商業(yè)賄賂。兩高意見規(guī)定，商業(yè)賄賂中的財(cái)物，既包括金錢和實(shí)物，也包括可以用金錢計(jì)算數(shù)額的財(cái)產(chǎn)性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡(券)、旅游費(fèi)用等。
此外，最高法院在《<關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見>的理解與適用》一文中也對財(cái)產(chǎn)性利益進(jìn)行了論述。該文指出，當(dāng)前對于賄賂范圍的理解和掌握實(shí)際上有一定程度的突破，部分可以直接物化的財(cái)產(chǎn)性利益如免費(fèi)旅游、無償勞務(wù)、債務(wù)免除、消費(fèi)權(quán)證等有時(shí)也會視具體情況被認(rèn)定為賄賂。
7. 交易平臺給予業(yè)戶“優(yōu)惠金”
工商總局在《關(guān)于對商品交易市場開辦者以給付優(yōu)惠金形式招攬業(yè)戶行為定性處理問題的批復(fù)》中指出，商品交易市場開辦者為吸引業(yè)戶到自己的市場承租攤位，以“優(yōu)惠金”的名義給付業(yè)戶一定財(cái)物，屬于以不正當(dāng)?shù)睦嬉T交易，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。
對此，筆者認(rèn)為，一方面，給予業(yè)戶優(yōu)惠金的方式屬于正常的價(jià)格競爭行為，不違反商業(yè)道德，并未采取不當(dāng)方式限制或排除競爭。另一方面，由于業(yè)戶是交易平臺的交易相對方，隨著新《反法》的生效，一般也不再認(rèn)為屬于商業(yè)賄賂行為。
因此，只要交易平臺在給予業(yè)戶優(yōu)惠金時(shí)如實(shí)入賬，在新《反法》的精神下，不應(yīng)當(dāng)再被認(rèn)定為商業(yè)賄賂。
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