侵犯商業(yè)秘密罪要多少數(shù)額才能構成犯罪?不同數(shù)額面臨的刑罰又有什么不一樣?下面由小編與大家分享，希望你們喜歡!歡迎閱讀!

　　一、問題的提出

　　我國刑法第二百一十九條規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。2004年12月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定，實施刑法第二百一十九條規(guī)定的行為之一，給商業(yè)秘密權利人造成損失數(shù)額在50萬元以上的，屬于“給商業(yè)秘密權利人造成重大損失”…給商業(yè)秘密權利人造成損失數(shù)額在250萬元以上的，屬于刑法第二百一十九條規(guī)定的“造成特別嚴重后果”…2010年5月7日最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件追訴標準的規(guī)定(二)》第七十三條進一步規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：(一)給商業(yè)秘密權利人造成損失數(shù)額在五十萬元以上的;(二)因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額在五十萬元以上的;(三)致使商業(yè)秘密權利人破產的;(四)其他給商業(yè)秘密權利人造成重大損失的情形。

　　從法律規(guī)定來看，侵犯商業(yè)秘密罪是結果犯，是否給商業(yè)秘密權利人造成重大損失是區(qū)分刑事犯罪與民事侵權的標準。根據(jù)造成損害結果的嚴重程度，則可進一步區(qū)分不同的量刑檔。但是，確定“重大損失”、“特別嚴重后果”的主要標準仍是犯罪數(shù)額。由于刑法條文采用“重大損失”的開放型數(shù)額立法方式，加之商業(yè)秘密的損失計算本身就十分復雜，因此導致司法實踐難以形成對侵犯商業(yè)秘密犯罪數(shù)額認定的統(tǒng)一標準，從而在很大程度上影響了侵犯商業(yè)秘密罪的定罪量刑規(guī)范化[1]。比如，確定權利人損失的計算方式就包含了成本價值、市場價值(轉讓費)、利潤損失、許可費等多種方法，侵權人的違法所得往往又存在很難將其從侵權人的全部商業(yè)獲利中剝離的問題。審判實踐中還出現(xiàn)過同一案件依據(jù)不同的計算方式得出兩個或以上的犯罪數(shù)額，如何進行選擇的問題。本文旨在通過分析司法實踐中常見的侵犯商業(yè)秘密罪犯罪數(shù)額的計算方式，厘清各計算方式適用的環(huán)境和條件，構建合理的侵犯商業(yè)秘密罪犯罪數(shù)額認定標準。

　　二、司法實踐中侵犯商業(yè)秘密罪犯罪數(shù)額的認定方式

　　筆者統(tǒng)計了深圳中院2012年以來審結的侵犯商業(yè)秘密罪的案件作為分析的標本。深圳中院總共審結了十三宗案由為侵犯商業(yè)秘密罪的案件，其中分別有兩組共四宗為同案犯先后移送起訴的情形，將同案犯先后移送的兩宗案件視為一宗，即總共有十一宗案件，其犯罪數(shù)額計算方式匯總如下：

　　從上述列表可看出大量侵犯商業(yè)秘密罪案件仍采用研發(fā)成本計算犯罪數(shù)額，這與司法實踐中研發(fā)成本較為容易固定和評估的現(xiàn)狀有關。但是根據(jù)相關司法解釋和最高院近年的判例，我們不難看出，采用研發(fā)成本計算犯罪數(shù)額是有嚴格的限制的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十七條規(guī)定，因侵權行為導致商業(yè)秘密已為公眾所知悉的，應當根據(jù)該項商業(yè)秘密的商業(yè)價值確定損害賠償額。商業(yè)秘密的商業(yè)價值，根據(jù)其研究開發(fā)成本、實施該項商業(yè)秘密的收益、可得利益、可保持競爭優(yōu)勢的時間等因素確定。最高院在新發(fā)藥業(yè)有限公司、億帆鑫富藥業(yè)股份有限公司等侵害商業(yè)秘密糾紛案申請再審民事裁定書[(2015)民申字第2035號]中則認為，“鑫富公司并未提供證據(jù)證明涉案商業(yè)秘密因新發(fā)公司及姜紅海、馬吉峰的侵權行為而為公眾所知悉，因此不能以商業(yè)秘密研發(fā)投入來確定損害賠償數(shù)額”。雖然該司法解釋和案件涉及的是民事領域侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償問題，但基于民事?lián)p害賠償?shù)奶钇皆瓌t，即損害賠償?shù)哪康氖鞘箼嗬嗽诮洕系膿p失消失，該司法解釋和案例也可反映出最高院所對于權利人損失的認定傾向，即只有在涉案商業(yè)秘密因侵權行為為公眾所知悉的前提下，方可以商業(yè)秘密的研發(fā)成本來計算權利人的損失。

　　兩宗以利潤損失計算犯罪數(shù)額的案件，利潤損失的計算方式還存在差異。(2012)深中法知刑終字第9號被告人董某剛、邱某濤犯侵犯商業(yè)秘密罪一案是以權利人市場份額減少的金額作為權利人的損失。而在(2013)深寶法知刑初字第18號劉某波犯侵犯商業(yè)秘密罪[2]一案中，鑒定機構就涉案商業(yè)秘密的研發(fā)費用、市場推廣費用以及因侵權造成利潤減少額分別作出了評估，法院采納了權利人因侵權造成的利潤減少額作為犯罪數(shù)額。以利潤損失計算犯罪數(shù)額面臨的問題是：其一，該利潤應該是剝離了生產成本、銷售成本的利潤，在考量市場份額時，也應將其中的成本因素排除，那么該如何進行精確的剝離?其二，利潤的減少還可能存在行業(yè)下行、市場原材料上漲、經營管理不善等成因，與侵權人的侵權行為較難形成一一對應關系。

　　在(2013)深中法知刑終字第44號葉某周犯侵犯商業(yè)秘密罪一案中，評估機構對于涉案商業(yè)秘密的技術許可使用費(非獨家)進行了評估，并將該評估價值作為犯罪數(shù)額。筆者認為，在商業(yè)秘密未向不特定公眾披露的情況下，采用獨占或者排他許可的許可費來計算犯罪數(shù)額都是不適當?shù)模胀ㄔS可的許可費則可以作為權利人損失計算犯罪數(shù)額。

　　在(2013)深福法知刑初字第39號卜某文犯侵犯商業(yè)秘密罪[3]一案中，被告人將其非法獲取的商業(yè)秘密用于第三方的建設工程項目，法院以其咨詢、指導服務的實際獲利作為犯罪數(shù)額。在本案，侵權人通過權利人的商業(yè)秘密獲得的違法所得較為容易計算，但是司法實踐中大量案件的違法所得很難精確計算，尤其在侵權人直接將涉案商業(yè)秘密用于產品或項目生產的情況下，一方面需要剝離生產、經營成本，另一方面涉案商業(yè)秘密可能只是在產品或項目所涉及的技術元素中的一部分。而大多數(shù)侵權人的企業(yè)生產流程并不正規(guī)，更加大了計算的難度。

　　三、侵犯商業(yè)秘密罪犯罪數(shù)額認定標準的構建

　　(一)權利人損失的計算方式

　　計算權利人的損失首先應明確一個前提，即商業(yè)秘密有無向不特定的對象披露。所謂“不特定”是指犯罪行為可能侵害的對象和可能造成的結果事先無法確定，行為人對此既無法具體預料也難以實際控制，行為造成的危險和侵害結果可能隨時擴大或者增加。[4]這種不特定應為相同或類似行業(yè)領域內的不特定多數(shù)人，向不特定多數(shù)人非法披露商業(yè)秘密的行為會導致權利人完全喪失了因該商業(yè)秘密而產生的競爭優(yōu)勢，商業(yè)秘密的價值損失殆盡。在此種情況，可以采用商業(yè)秘密的研發(fā)成本、轉讓費或者獨占許可的許可費金額來計算權利人損失。

　　如果商業(yè)秘密沒有向不特定的對象披露，則可考慮采納普通許可的許可費或者計算權利人的利潤減少額作為權利人的損失。采納普通許可的許可費作為權利人損失，較為理想的狀態(tài)是該普通許可已實際在兩個以上(包含兩個)的被許可之間實際發(fā)生的。如果商業(yè)秘密權利人僅以普通許可的名義許可其關聯(lián)企業(yè)使用該商業(yè)秘密，該許可費并不能真實的反映出權利人的損失。而權利人利潤的減少，筆者認為，只有在除商業(yè)秘密被泄露之外的其他因素恒定不變的情況下，才可以準確無誤的反映出權利人的損失，因此，在委托評估機構進行評估時，應當明確評估機構必須考量除商業(yè)秘密被泄露之外的影響企業(yè)利潤的因素，諸如經濟走向、政策變動、原材料成本變化等。在其他因素恒定不變的前提下，參照《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第二十條第一款[5]的規(guī)定，可以采用權利人因侵權造成銷售量減少的總數(shù)乘以權利人每件產品的合理利潤的方式計算權利人利潤的減少額。權利人銷售量減少的總數(shù)難以確定的，侵權產品在市場上銷售的總數(shù)乘以權利人每件產品的合理利潤所得之積可以視為權利人因被侵權所受到的實際損失。

　　需要補充的是，如果權利人存在排他許可的情況，那么該許可費是否可作為權利人損失的考量呢?筆者認為，排他許可的許可費一般來說不應適用于商業(yè)秘密未向不特定對象披露時權利人損失的計算，如果該商業(yè)秘密已向不特定對象披露，則該許可費可以交由評估機構采用合理的折算方式，評估出該商業(yè)秘密在獨占許可的情況下的許可費，進而計算出權利人的損失。

　　(二)違法所得的計算方式

　　侵權人將非法獲取的商業(yè)秘密販賣或者許可給他人使用時，侵權人的違法所得相對明確且容易計算，即侵權人販賣或許可他人使用的獲利。在侵權人將非法獲取的商業(yè)秘密用于自有產品的生產，且該產品完全依賴該商業(yè)秘密時，可采用侵權產品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件侵權產品的合理利潤作為侵權人的違法所得。侵權產品利潤難以查清的，可以將侵權產品在市場上銷售的總數(shù)乘以同類產品市場平均利潤視為侵權人的違法所得。[6]需要強調的是，以同類產品市場平均利潤替代侵權產品利潤較之權利人產品的合理利潤更為適宜。因為權利人因其技術優(yōu)勢，較之侵權人往往占有更大的市場份額和更容易獲取較高的利潤，同類產品市場平均利潤會更接近于侵權產品利潤。

　　但是當侵權人將非法獲取的商業(yè)秘密加之自己合法獲取的技術共同用于自有產品的生產或者自己企業(yè)經營的情況下，違法所得的計算就更為復雜了。江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳聯(lián)合發(fā)布的《關于知識產權刑事案件適用法律若干問題的討論紀要》(蘇高法【2013】275號)也關注了該問題，紀要認為“涉案產品除包含權利人技術秘密外，還涉及其他關鍵性技術，計算損失數(shù)額時，應當考慮技術秘密在整個產品中所起的作用，不宜將依據(jù)整個產品利潤計算出的數(shù)額全部視為權利人損失?！惫P者認同此種觀點。從實際操作來看，交由評估機構評估侵權人因涉案商業(yè)秘密獲取的違法所得，評估機構應當評估涉案商業(yè)秘密在整個侵權產品中所占的比重或者涉案商業(yè)秘密對于企業(yè)經營的貢獻率進行折算。如果沒有合理的方法將涉案商業(yè)秘密的違法所得從侵權人全部的利潤中剝離，則該侵權人的利潤不能作為侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪數(shù)額。

　　(三)多種計算方式并存時如何選擇

　　如前述分析，侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪數(shù)額可以權利人損失和侵權人獲利來計算，而權利人損失的計算又可采用研發(fā)成本、利潤損失、許可費等多種方式。司法實踐中也存在偵查機關同時提供了兩種或兩種以上的犯罪數(shù)額計算方式的情況，那么選擇犯罪數(shù)額計算方式時應遵循何種原則?

　　首先，選擇精確度高的計算方式。由于無論是采用權利人損失的計算方式還是侵權人違法所得的計算方式，都可能存在計算數(shù)額不夠精準，未能如實反映侵權行為的社會危害性的情形，因此在存在多種犯罪數(shù)額計算方式的情形中，應選擇最為精確的計算方式。比如，同一案件中出現(xiàn)權利人利潤減少和侵權人違法所得兩個計算方式，但是權利人利潤減少額的評估沒有完全排除除商業(yè)秘密被侵犯之外的其他因素，侵權人違法所得額則是基于侵權人將商業(yè)秘密轉賣給案外人的價款精確計算得出，則應選擇后者作為犯罪數(shù)額。也有觀點認為，作為刑事審判定罪量刑基礎的犯罪數(shù)額必須是精確的，否則不能被采納。這也是刑事審判與民事審判的重要區(qū)別點。但是，商業(yè)秘密類案件的特殊性在于很多情況下極為精準的計算方式并不存在，更多是通過“折算”、“評估”的方式獲得的相對精確的計算結果。因此，在排除明確不能作為犯罪數(shù)額的情形之后[7]，在不同的計算方式中選擇最為精準的計算方式，應是確定本罪犯罪數(shù)額的重要原則。

　　其次，在精確度相當?shù)那闆r下，權利人損失的計算方式優(yōu)先適用于侵權人違法所得。刑法第二百一十九條明確規(guī)定以“造成重大損失”、“造成特別嚴重后果”作為定罪量刑的標準，司法解釋也將該定罪量刑標準分別細化為“給商業(yè)秘密權利人造成損失數(shù)額在50萬元以上的”、“給商業(yè)秘密權利人造成損失數(shù)額在250萬元以上”。由于司法實踐中權利人的損失難以查證，該司法解釋出臺五年之后，在侵犯商業(yè)秘密罪的追訴標準中加入了兩個新的標準“因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額在50萬元以上的”、“致使商業(yè)秘密權利人破產的”。不難看出，侵權人違法所得這一計算標準實際上是對于刑法第二百一十九條的擴張解釋，而且《關于公安機關管轄的刑事案件追訴標準的規(guī)定(二)》本質上是對公安機關經濟犯罪偵查部門管轄的刑事案件立案追訴標準作出的規(guī)定，規(guī)定的適用范圍也明確為“各級公安機關應當依照此規(guī)定立案偵查，各級檢察機關應當依照此規(guī)定審查批捕、審查起訴”，并未涵蓋司法裁判。同時，該違法所得標準與刑法第二十九條的銜接也存在問題，《關于公安機關管轄的刑事案件追訴標準的規(guī)定(二)》僅規(guī)定了違法所得數(shù)額的入罪標準，并未規(guī)定“造成特別嚴重后果”時所對應的違法所得數(shù)額標準。采用違法所得的計算方式認定本罪的犯罪數(shù)額，面對加重結果時會缺乏量刑依據(jù)?？紤]到司法程序的連貫性，筆者認同將侵權人違法所得納入到犯罪數(shù)額的計算標準之中，但同等條件下權利人損失的計算標準應優(yōu)先于侵權人違法所得。

　　需要補充的是，該追訴標準所增加的另一個認定標準“致使商業(yè)秘密權利人破產的”，雖然沒有突破刑法第二百一十九條的外延，但實際上已被司法實踐所摒棄。原因在于，不同規(guī)模、經營方式的企業(yè)，其破產所帶來的社會危害性顯然差異巨大。該標準無法將不同危害性的行為區(qū)別對待，單一適用該標準來入罪，可能造成實質上的不公平。

　　第三，存疑有利于被告人的原則。存疑有利于被告人的原則基本是“犯罪事實存在與否在證據(jù)上尚有合理懷疑時，則本乎刑罰解釋謙抑性的作用，應為有利于被告之推定”[8]。存疑有利于被告人原則的適用可能表現(xiàn)為許多情形：當事實在有罪與無罪之間存在疑問時，宣告無罪;當事實在重罪與輕罪之間存在疑問時，認定輕罪;當事實在數(shù)罪與一罪之間時，裁定為一罪;就從重處罰情節(jié)存在疑問時，應當否認從重處罰情節(jié);如此等等。[9]但是，該原則并不適用于對法律疑問之澄清。當法律存在疑問時，應當依一般的法律解釋原則消除疑問，而非一概作出有利于被告人的解釋。[10]侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪數(shù)額本身屬于犯罪事實，但是其計算方式的選擇既包含了事實與證據(jù)問題又會延及到法律適用的層面?？剂坑嬎惴绞降木_度實質是證據(jù)規(guī)則的問題，考量權利人損失與侵權人違法所得的兩種計算方式的適用順序實質是法律適用的問題，因而均無需引入存疑有利于被告人原則。當完全回歸犯罪事實本身時，即對于精確度相當、同屬于權利人損失范疇內計算出的兩種或兩種以上的犯罪數(shù)額，則應遵循存疑有利于被告人的原則，以其中數(shù)額較低的作為侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪數(shù)額。