侵犯商業(yè)秘密罪要多少數(shù)額才能構(gòu)成犯罪?不同數(shù)額面臨的刑罰又有什么不一樣?下面由小編與大家分享，希望你們喜歡!歡迎閱讀!

　　一、問題的提出

　　我國刑法第二百一十九條規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;造成特別嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。2004年12月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定，實施刑法第二百一十九條規(guī)定的行為之一，給商業(yè)秘密權(quán)利人造成損失數(shù)額在50萬元以上的，屬于“給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失”…給商業(yè)秘密權(quán)利人造成損失數(shù)額在250萬元以上的，屬于刑法第二百一十九條規(guī)定的“造成特別嚴(yán)重后果”…2010年5月7日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第七十三條進(jìn)一步規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：(一)給商業(yè)秘密權(quán)利人造成損失數(shù)額在五十萬元以上的;(二)因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額在五十萬元以上的;(三)致使商業(yè)秘密權(quán)利人破產(chǎn)的;(四)其他給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的情形。

　　從法律規(guī)定來看，侵犯商業(yè)秘密罪是結(jié)果犯，是否給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失是區(qū)分刑事犯罪與民事侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)造成損害結(jié)果的嚴(yán)重程度，則可進(jìn)一步區(qū)分不同的量刑檔。但是，確定“重大損失”、“特別嚴(yán)重后果”的主要標(biāo)準(zhǔn)仍是犯罪數(shù)額。由于刑法條文采用“重大損失”的開放型數(shù)額立法方式，加之商業(yè)秘密的損失計算本身就十分復(fù)雜，因此導(dǎo)致司法實踐難以形成對侵犯商業(yè)秘密犯罪數(shù)額認(rèn)定的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，從而在很大程度上影響了侵犯商業(yè)秘密罪的定罪量刑規(guī)范化[1]。比如，確定權(quán)利人損失的計算方式就包含了成本價值、市場價值(轉(zhuǎn)讓費)、利潤損失、許可費等多種方法，侵權(quán)人的違法所得往往又存在很難將其從侵權(quán)人的全部商業(yè)獲利中剝離的問題。審判實踐中還出現(xiàn)過同一案件依據(jù)不同的計算方式得出兩個或以上的犯罪數(shù)額，如何進(jìn)行選擇的問題。本文旨在通過分析司法實踐中常見的侵犯商業(yè)秘密罪犯罪數(shù)額的計算方式，厘清各計算方式適用的環(huán)境和條件，構(gòu)建合理的侵犯商業(yè)秘密罪犯罪數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

　　二、司法實踐中侵犯商業(yè)秘密罪犯罪數(shù)額的認(rèn)定方式

　　筆者統(tǒng)計了深圳中院2012年以來審結(jié)的侵犯商業(yè)秘密罪的案件作為分析的標(biāo)本。深圳中院總共審結(jié)了十三宗案由為侵犯商業(yè)秘密罪的案件，其中分別有兩組共四宗為同案犯先后移送起訴的情形，將同案犯先后移送的兩宗案件視為一宗，即總共有十一宗案件，其犯罪數(shù)額計算方式匯總?cè)缦拢?/p>

　　從上述列表可看出大量侵犯商業(yè)秘密罪案件仍采用研發(fā)成本計算犯罪數(shù)額，這與司法實踐中研發(fā)成本較為容易固定和評估的現(xiàn)狀有關(guān)。但是根據(jù)相關(guān)司法解釋和最高院近年的判例，我們不難看出，采用研發(fā)成本計算犯罪數(shù)額是有嚴(yán)格的限制的。《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十七條規(guī)定，因侵權(quán)行為導(dǎo)致商業(yè)秘密已為公眾所知悉的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該項商業(yè)秘密的商業(yè)價值確定損害賠償額。商業(yè)秘密的商業(yè)價值，根據(jù)其研究開發(fā)成本、實施該項商業(yè)秘密的收益、可得利益、可保持競爭優(yōu)勢的時間等因素確定。最高院在新發(fā)藥業(yè)有限公司、億帆鑫富藥業(yè)股份有限公司等侵害商業(yè)秘密糾紛案申請再審民事裁定書[(2015)民申字第2035號]中則認(rèn)為，“鑫富公司并未提供證據(jù)證明涉案商業(yè)秘密因新發(fā)公司及姜紅海、馬吉峰的侵權(quán)行為而為公眾所知悉，因此不能以商業(yè)秘密研發(fā)投入來確定損害賠償數(shù)額”。雖然該司法解釋和案件涉及的是民事領(lǐng)域侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償問題，但基于民事?lián)p害賠償?shù)奶钇皆瓌t，即損害賠償?shù)哪康氖鞘箼?quán)利人在經(jīng)濟上的損失消失，該司法解釋和案例也可反映出最高院所對于權(quán)利人損失的認(rèn)定傾向，即只有在涉案商業(yè)秘密因侵權(quán)行為為公眾所知悉的前提下，方可以商業(yè)秘密的研發(fā)成本來計算權(quán)利人的損失。

　　兩宗以利潤損失計算犯罪數(shù)額的案件，利潤損失的計算方式還存在差異。(2012)深中法知刑終字第9號被告人董某剛、邱某濤犯侵犯商業(yè)秘密罪一案是以權(quán)利人市場份額減少的金額作為權(quán)利人的損失。而在(2013)深寶法知刑初字第18號劉某波犯侵犯商業(yè)秘密罪[2]一案中，鑒定機構(gòu)就涉案商業(yè)秘密的研發(fā)費用、市場推廣費用以及因侵權(quán)造成利潤減少額分別作出了評估，法院采納了權(quán)利人因侵權(quán)造成的利潤減少額作為犯罪數(shù)額。以利潤損失計算犯罪數(shù)額面臨的問題是：其一，該利潤應(yīng)該是剝離了生產(chǎn)成本、銷售成本的利潤，在考量市場份額時，也應(yīng)將其中的成本因素排除，那么該如何進(jìn)行精確的剝離?其二，利潤的減少還可能存在行業(yè)下行、市場原材料上漲、經(jīng)營管理不善等成因，與侵權(quán)人的侵權(quán)行為較難形成一一對應(yīng)關(guān)系。

　　在(2013)深中法知刑終字第44號葉某周犯侵犯商業(yè)秘密罪一案中，評估機構(gòu)對于涉案商業(yè)秘密的技術(shù)許可使用費(非獨家)進(jìn)行了評估，并將該評估價值作為犯罪數(shù)額。筆者認(rèn)為，在商業(yè)秘密未向不特定公眾披露的情況下，采用獨占或者排他許可的許可費來計算犯罪數(shù)額都是不適當(dāng)?shù)?，普通許可的許可費則可以作為權(quán)利人損失計算犯罪數(shù)額。

　　在(2013)深福法知刑初字第39號卜某文犯侵犯商業(yè)秘密罪[3]一案中，被告人將其非法獲取的商業(yè)秘密用于第三方的建設(shè)工程項目，法院以其咨詢、指導(dǎo)服務(wù)的實際獲利作為犯罪數(shù)額。在本案，侵權(quán)人通過權(quán)利人的商業(yè)秘密獲得的違法所得較為容易計算，但是司法實踐中大量案件的違法所得很難精確計算，尤其在侵權(quán)人直接將涉案商業(yè)秘密用于產(chǎn)品或項目生產(chǎn)的情況下，一方面需要剝離生產(chǎn)、經(jīng)營成本，另一方面涉案商業(yè)秘密可能只是在產(chǎn)品或項目所涉及的技術(shù)元素中的一部分。而大多數(shù)侵權(quán)人的企業(yè)生產(chǎn)流程并不正規(guī)，更加大了計算的難度。

　　三、侵犯商業(yè)秘密罪犯罪數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建

　　(一)權(quán)利人損失的計算方式

　　計算權(quán)利人的損失首先應(yīng)明確一個前提，即商業(yè)秘密有無向不特定的對象披露。所謂“不特定”是指犯罪行為可能侵害的對象和可能造成的結(jié)果事先無法確定，行為人對此既無法具體預(yù)料也難以實際控制，行為造成的危險和侵害結(jié)果可能隨時擴大或者增加。[4]這種不特定應(yīng)為相同或類似行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的不特定多數(shù)人，向不特定多數(shù)人非法披露商業(yè)秘密的行為會導(dǎo)致權(quán)利人完全喪失了因該商業(yè)秘密而產(chǎn)生的競爭優(yōu)勢，商業(yè)秘密的價值損失殆盡。在此種情況，可以采用商業(yè)秘密的研發(fā)成本、轉(zhuǎn)讓費或者獨占許可的許可費金額來計算權(quán)利人損失。

　　如果商業(yè)秘密沒有向不特定的對象披露，則可考慮采納普通許可的許可費或者計算權(quán)利人的利潤減少額作為權(quán)利人的損失。采納普通許可的許可費作為權(quán)利人損失，較為理想的狀態(tài)是該普通許可已實際在兩個以上(包含兩個)的被許可之間實際發(fā)生的。如果商業(yè)秘密權(quán)利人僅以普通許可的名義許可其關(guān)聯(lián)企業(yè)使用該商業(yè)秘密，該許可費并不能真實的反映出權(quán)利人的損失。而權(quán)利人利潤的減少，筆者認(rèn)為，只有在除商業(yè)秘密被泄露之外的其他因素恒定不變的情況下，才可以準(zhǔn)確無誤的反映出權(quán)利人的損失，因此，在委托評估機構(gòu)進(jìn)行評估時，應(yīng)當(dāng)明確評估機構(gòu)必須考量除商業(yè)秘密被泄露之外的影響企業(yè)利潤的因素，諸如經(jīng)濟走向、政策變動、原材料成本變化等。在其他因素恒定不變的前提下，參照《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第二十條第一款[5]的規(guī)定，可以采用權(quán)利人因侵權(quán)造成銷售量減少的總數(shù)乘以權(quán)利人每件產(chǎn)品的合理利潤的方式計算權(quán)利人利潤的減少額。權(quán)利人銷售量減少的總數(shù)難以確定的，侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以權(quán)利人每件產(chǎn)品的合理利潤所得之積可以視為權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失。

　　需要補充的是，如果權(quán)利人存在排他許可的情況，那么該許可費是否可作為權(quán)利人損失的考量呢?筆者認(rèn)為，排他許可的許可費一般來說不應(yīng)適用于商業(yè)秘密未向不特定對象披露時權(quán)利人損失的計算，如果該商業(yè)秘密已向不特定對象披露，則該許可費可以交由評估機構(gòu)采用合理的折算方式，評估出該商業(yè)秘密在獨占許可的情況下的許可費，進(jìn)而計算出權(quán)利人的損失。

　　(二)違法所得的計算方式

　　侵權(quán)人將非法獲取的商業(yè)秘密販賣或者許可給他人使用時，侵權(quán)人的違法所得相對明確且容易計算，即侵權(quán)人販賣或許可他人使用的獲利。在侵權(quán)人將非法獲取的商業(yè)秘密用于自有產(chǎn)品的生產(chǎn)，且該產(chǎn)品完全依賴該商業(yè)秘密時，可采用侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤作為侵權(quán)人的違法所得。侵權(quán)產(chǎn)品利潤難以查清的，可以將侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以同類產(chǎn)品市場平均利潤視為侵權(quán)人的違法所得。[6]需要強調(diào)的是，以同類產(chǎn)品市場平均利潤替代侵權(quán)產(chǎn)品利潤較之權(quán)利人產(chǎn)品的合理利潤更為適宜。因為權(quán)利人因其技術(shù)優(yōu)勢，較之侵權(quán)人往往占有更大的市場份額和更容易獲取較高的利潤，同類產(chǎn)品市場平均利潤會更接近于侵權(quán)產(chǎn)品利潤。

　　但是當(dāng)侵權(quán)人將非法獲取的商業(yè)秘密加之自己合法獲取的技術(shù)共同用于自有產(chǎn)品的生產(chǎn)或者自己企業(yè)經(jīng)營的情況下，違法所得的計算就更為復(fù)雜了。江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的討論紀(jì)要》(蘇高法【2013】275號)也關(guān)注了該問題，紀(jì)要認(rèn)為“涉案產(chǎn)品除包含權(quán)利人技術(shù)秘密外，還涉及其他關(guān)鍵性技術(shù)，計算損失數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)考慮技術(shù)秘密在整個產(chǎn)品中所起的作用，不宜將依據(jù)整個產(chǎn)品利潤計算出的數(shù)額全部視為權(quán)利人損失。”筆者認(rèn)同此種觀點。從實際操作來看，交由評估機構(gòu)評估侵權(quán)人因涉案商業(yè)秘密獲取的違法所得，評估機構(gòu)應(yīng)當(dāng)評估涉案商業(yè)秘密在整個侵權(quán)產(chǎn)品中所占的比重或者涉案商業(yè)秘密對于企業(yè)經(jīng)營的貢獻(xiàn)率進(jìn)行折算。如果沒有合理的方法將涉案商業(yè)秘密的違法所得從侵權(quán)人全部的利潤中剝離，則該侵權(quán)人的利潤不能作為侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪數(shù)額。

　　(三)多種計算方式并存時如何選擇

　　如前述分析，侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪數(shù)額可以權(quán)利人損失和侵權(quán)人獲利來計算，而權(quán)利人損失的計算又可采用研發(fā)成本、利潤損失、許可費等多種方式。司法實踐中也存在偵查機關(guān)同時提供了兩種或兩種以上的犯罪數(shù)額計算方式的情況，那么選擇犯罪數(shù)額計算方式時應(yīng)遵循何種原則?

　　首先，選擇精確度高的計算方式。由于無論是采用權(quán)利人損失的計算方式還是侵權(quán)人違法所得的計算方式，都可能存在計算數(shù)額不夠精準(zhǔn)，未能如實反映侵權(quán)行為的社會危害性的情形，因此在存在多種犯罪數(shù)額計算方式的情形中，應(yīng)選擇最為精確的計算方式。比如，同一案件中出現(xiàn)權(quán)利人利潤減少和侵權(quán)人違法所得兩個計算方式，但是權(quán)利人利潤減少額的評估沒有完全排除除商業(yè)秘密被侵犯之外的其他因素，侵權(quán)人違法所得額則是基于侵權(quán)人將商業(yè)秘密轉(zhuǎn)賣給案外人的價款精確計算得出，則應(yīng)選擇后者作為犯罪數(shù)額。也有觀點認(rèn)為，作為刑事審判定罪量刑基礎(chǔ)的犯罪數(shù)額必須是精確的，否則不能被采納。這也是刑事審判與民事審判的重要區(qū)別點。但是，商業(yè)秘密類案件的特殊性在于很多情況下極為精準(zhǔn)的計算方式并不存在，更多是通過“折算”、“評估”的方式獲得的相對精確的計算結(jié)果。因此，在排除明確不能作為犯罪數(shù)額的情形之后[7]，在不同的計算方式中選擇最為精準(zhǔn)的計算方式，應(yīng)是確定本罪犯罪數(shù)額的重要原則。

　　其次，在精確度相當(dāng)?shù)那闆r下，權(quán)利人損失的計算方式優(yōu)先適用于侵權(quán)人違法所得。刑法第二百一十九條明確規(guī)定以“造成重大損失”、“造成特別嚴(yán)重后果”作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，司法解釋也將該定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)分別細(xì)化為“給商業(yè)秘密權(quán)利人造成損失數(shù)額在50萬元以上的”、“給商業(yè)秘密權(quán)利人造成損失數(shù)額在250萬元以上”。由于司法實踐中權(quán)利人的損失難以查證，該司法解釋出臺五年之后，在侵犯商業(yè)秘密罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)中加入了兩個新的標(biāo)準(zhǔn)“因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額在50萬元以上的”、“致使商業(yè)秘密權(quán)利人破產(chǎn)的”。不難看出，侵權(quán)人違法所得這一計算標(biāo)準(zhǔn)實際上是對于刑法第二百一十九條的擴張解釋，而且《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》本質(zhì)上是對公安機關(guān)經(jīng)濟犯罪偵查部門管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)作出的規(guī)定，規(guī)定的適用范圍也明確為“各級公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)依照此規(guī)定立案偵查，各級檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)依照此規(guī)定審查批捕、審查起訴”，并未涵蓋司法裁判。同時，該違法所得標(biāo)準(zhǔn)與刑法第二十九條的銜接也存在問題，《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》僅規(guī)定了違法所得數(shù)額的入罪標(biāo)準(zhǔn)，并未規(guī)定“造成特別嚴(yán)重后果”時所對應(yīng)的違法所得數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。采用違法所得的計算方式認(rèn)定本罪的犯罪數(shù)額，面對加重結(jié)果時會缺乏量刑依據(jù)?？紤]到司法程序的連貫性，筆者認(rèn)同將侵權(quán)人違法所得納入到犯罪數(shù)額的計算標(biāo)準(zhǔn)之中，但同等條件下權(quán)利人損失的計算標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)優(yōu)先于侵權(quán)人違法所得。

　　需要補充的是，該追訴標(biāo)準(zhǔn)所增加的另一個認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)“致使商業(yè)秘密權(quán)利人破產(chǎn)的”，雖然沒有突破刑法第二百一十九條的外延，但實際上已被司法實踐所摒棄。原因在于，不同規(guī)模、經(jīng)營方式的企業(yè)，其破產(chǎn)所帶來的社會危害性顯然差異巨大。該標(biāo)準(zhǔn)無法將不同危害性的行為區(qū)別對待，單一適用該標(biāo)準(zhǔn)來入罪，可能造成實質(zhì)上的不公平。

　　第三，存疑有利于被告人的原則。存疑有利于被告人的原則基本是“犯罪事實存在與否在證據(jù)上尚有合理懷疑時，則本乎刑罰解釋謙抑性的作用，應(yīng)為有利于被告之推定”[8]。存疑有利于被告人原則的適用可能表現(xiàn)為許多情形：當(dāng)事實在有罪與無罪之間存在疑問時，宣告無罪;當(dāng)事實在重罪與輕罪之間存在疑問時，認(rèn)定輕罪;當(dāng)事實在數(shù)罪與一罪之間時，裁定為一罪;就從重處罰情節(jié)存在疑問時，應(yīng)當(dāng)否認(rèn)從重處罰情節(jié);如此等等。[9]但是，該原則并不適用于對法律疑問之澄清。當(dāng)法律存在疑問時，應(yīng)當(dāng)依一般的法律解釋原則消除疑問，而非一概作出有利于被告人的解釋。[10]侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪數(shù)額本身屬于犯罪事實，但是其計算方式的選擇既包含了事實與證據(jù)問題又會延及到法律適用的層面。考量計算方式的精確度實質(zhì)是證據(jù)規(guī)則的問題，考量權(quán)利人損失與侵權(quán)人違法所得的兩種計算方式的適用順序?qū)嵸|(zhì)是法律適用的問題，因而均無需引入存疑有利于被告人原則。當(dāng)完全回歸犯罪事實本身時，即對于精確度相當(dāng)、同屬于權(quán)利人損失范疇內(nèi)計算出的兩種或兩種以上的犯罪數(shù)額，則應(yīng)遵循存疑有利于被告人的原則，以其中數(shù)額較低的作為侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪數(shù)額。