bot項目融資的法律文件如何編制
bot項目融資的法律文件如何編制
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bot項目融資的法律文件如何編制
1.接受當事人的委托，出具法律意見書
法律意見書是律師在BOT項目融資中的法律實務項目融資當事人必備的一份配套法律文件。在律師在BOT項目融資中的法律實務項目融資中可能使用的法律意見書有以下幾種：
一是債權人委托律師出具意見書，證實按照借貸協(xié)議和所選擇的準據(jù)法，借貸的義務是有效的。
二是債權人委托項目公司所在國的律師出具意見書，證實項目公司的存在，是否有權借款，法定代表人是誰，借貸協(xié)議的效力和合法性，是否可以申請法院強制執(zhí)行，項目公司所在國的律師是否承認所選擇的法律，是否承認與執(zhí)行外國法院的判決等。
三是委托其所在國的律師作出意見書，證實事項與第二種相同，并就項目公司的法庭記錄(如沒有未了結的訴訟等內(nèi)容)作簡要說明。
四是項目公司委托準據(jù)法國的律師出具意見書，證實事項與第一種相同。
(1)法律意見書的主要內(nèi)容：
①必須首先聲明由當事人提供的有關事實、文件及簽字等的真實性由當事人負責，并僅就律師所在地國的法律出具意見。
?、诒仨殞懨黜椖抗竞蛽Ｈ说姆傻匚?、營業(yè)資格和資信情況。
③明確指出項目公司簽訂貸款合同、擔保人簽署擔保書已經(jīng)政府批準并得到必要的同意。
?、苤赋龈鶕?jù)本國法律，貸款合同合法有效并與現(xiàn)行法律和項目公司的其他合同不抵觸。項目公司的責任和義務是無條件的、不可撤銷的。項目公司若想舉新債必須征得債權人同意。當政府計劃轉讓資產(chǎn)或進行資產(chǎn)抵押時，債權人擁有獲取資產(chǎn)和抵押權的第一優(yōu)先權。
⑤表明項目公司對與貸款合同有關訴訟已放棄任何豁免權，指出貸款合同中的當事人自治選擇的準據(jù)法符合本國法的規(guī)定。
?、薷鶕?jù)本國法律，明確指出是否需要繳納印花稅、注冊稅以及利息預扣稅等。
在法律意見書的最后一般聲明，本意見書僅供收受人參考，不得挪作他用。
(2)法律意見書的制作方法：
首先，由律師事務所統(tǒng)一接受委托并簽訂委托代理合同，明確律師事務所和委托人的權利義務。
其次，委托人必須把與BOT項目融資有關的材料送交律師事務所審查，由律師草擬法律意見書初稿并與債權人一方的律師討論有關法律問題。
最后，律師事務所以公函正式打印后，加封面裝訂出具。
2.參與準備并審查國際招標投標文件
國際招標投標基本程序為：
(1)招標文件：招標文件是招標者招標的法律文件，包括預審文件和正式招標文件。按照國際慣例，一般由政府委托律師事務所和專業(yè)咨詢機構編制，主要內(nèi)容是：
①招標通告：在國際傳媒發(fā)布廣告。
?、谡袠隧氈航榻B工程概況、特許條件、投標準備期、評標準則與辦法、投標方法、投標上書的內(nèi)容、投標保證金、開標時間與地點、履約保證金等等。
③技術參數(shù)說明：技術參數(shù)及與之相關聯(lián)的圖紙，是準備投標書的重要基礎材料。根據(jù)投標前BOT法規(guī)的健全與否以及前期工作的多少，對技術參數(shù)可以全面具體地說明，也可以輪廓列出這一工程所要達到的技術要求。
?、芎贤袷胶秃贤瑮l款：是投標文件的核心內(nèi)容。合同格式根據(jù)不同的項目安排，其空白之處中標簽約時填寫。其條款內(nèi)容包括：
--特許權的內(nèi)容;
--特許權的轉讓和抵押;
--政府和項目主辦人的權利和義務;
--政府和項目公司的權利和義務;
--項目建設與運營、收費;
--特許權的違約與終止等。
?、萃稑吮ＷC格式和投標履約保證金條款：投標保證金是投標者必須提供的投標擔保，以保證投標者在投標有效期內(nèi)，完全履行其在投標文件中承諾的義務。履約保證金是在主辦人違約時保護招標者利益而設立，此項金額在特許期內(nèi)逐年減少。
?、薷郊喊ㄗ谥鲊贫ǖ腂OT法律、法規(guī)以及已經(jīng)批準和審查的文件等等。
以上招標是投標者編制標書的依據(jù)，開標后政府不得進行實質(zhì)性更改。
(2)投標文件：
?、貰OT項目標書。該標書應明確說明下列事項：
--投標人的資信，包括技術水平、生產(chǎn)能力和財務狀況等;
--項目總投資;
--項目公司;
--股本結構;
--資金結構;
--投資回收計劃;
--項目盈利水平;
--收費和特許期;
--建設進度和運營計劃;
--維修和養(yǎng)護計劃等。
?、谝庀驎?/p>
--項目公司與項目主辦人(股東)間的投資意向書;
--項目公司與銀行(團)間的融資意向書;
--項目公司與建筑承包商間的設計、建設意向書;
--項目公司與設備供應商間的設備供應(包括出口融資)意向書;
--項目公司與運營商間的運營、維修意向書;
--項目公司與保險公司間的保險意向書等。
3.設計法律文件(包括合同)框架
BOT項目融資的各個角色都希望盡可能分散風險、減少和消除風險，安全獲得理想回報。這一要求可以通過律師參與或主持設計嚴密完整的法律文件(特別是特許協(xié)議和貸款合同)結構來實現(xiàn)。如下:
如果債權人所屬國家的銀行法禁止銀行參與非銀行性質(zhì)的商業(yè)交易或貸款銀行是兩家以上時，需要通過一家金融(信托)公司負責開展項目融資業(yè)務，上述框架中的債權人將通過金融(信托)公司間接與項目公司項目開辦人發(fā)生業(yè)務關系，其合同結構稍加調(diào)整即可。
4.談判、審查法律文件
(1)特許協(xié)議。又稱雙邊協(xié)議、產(chǎn)品分享協(xié)議或參與協(xié)議，是由政府部門與項目公司簽訂的具有法律約束力的文件，是BOT項目融資的核心文件。其主要條款包括：
--特許協(xié)議簽字各方的法定名稱與地址;
--特許內(nèi)容、方式及期限;
--東道國政府和特許各方的權利和義務;
--項目工程設計、建筑施工、經(jīng)營和維護的標準規(guī)范;
--項目組織實施計劃與安排;
--項目轉讓、抵押、征管、終止條款;
--項目風險承擔及保險;
--特許期屆滿時項目移交標準及程序;
--罰則;
--特許協(xié)議的仲裁及所適用的準據(jù)法等。
在特許協(xié)議的各項條款中，東道國政府和特許各方的權利義務條款尤為重要，要求具體、明確地規(guī)定。如政府在設計階段對項目公司提交方案的審查、修改和取消權，在施工階段的監(jiān)理權、變更審批權，在竣工驗收階段的檢測驗收權和最終確認權，在運營階段的監(jiān)察權、勞務政策制定權以及最終接管權等;同時承擔為項目公司提供施工用地、水電原(燃)料供應等各種條件，承諾實現(xiàn)項目收益，以及提供臨時資金的義務。項目公司享有收費權、稅收優(yōu)惠權、優(yōu)先受讓權、外匯平衡權、申請政府援助和保護權等;同時承擔按政府審查批準確認的規(guī)范設計項目、按批準的設計方案建設項目、按規(guī)定的收費標準經(jīng)營并保證項目移交時的完好性義務等。
為了減少BOT項目融資的前期費用和縮短談判時間，特許協(xié)議往往由政府部門的律師核定并作為競標的條件加以確認。
(2)完工擔保合同(或條款)。是項目主辦人與貸款人之間的一種法律文件。它可是獨立合同，也可以附在項目公司與債權人簽訂的貸款合同中。完工擔保合同(或條款)的核心內(nèi)容是項目主辦人向債權人保證，為了使項目能夠如期完成并投入運營，除原計劃內(nèi)的融資外，如果還需要額外資金，項目主辦人將承擔進一步追加資金的義務。如果不履行該義務致使項目達不到要求，則應償還債權人的貸款。其中要明確規(guī)定“完工”的標準和含義、提供額外資金的方式、風險承擔及擔保有效期限等。
(3)產(chǎn)品購買合同。又稱無論取得貨物與否均須付款的合同、提貸或付款合同等，是項目公司與項目使用者訂立的長期購銷合同。根據(jù)該合同，不論項目公司能否交貨，項目使用者都有義務支付約定數(shù)額的使用費，其最低數(shù)額應相當于償還貸款所需金額。產(chǎn)品購買合同是買方向項目公司提供的一種財務擔保，實際上起著由項目產(chǎn)品的買方向項目的債權人提供擔保的作用。
(4)貸款合同。是BOT項目融資的重要法律文件。按照慣例，簽訂該合同的前提條件是前述①～③項合同的內(nèi)容必須使貸款人滿意和放心。
(5)運營維護合同。是項目公司與第三人訂立的經(jīng)營管理項目的合同。其目的是加強對項目的經(jīng)營管理，使項目有更大的成功把握，從而使債權人收回其貸款有更大保障，其核心條款為運營成本的控制條款及相應的獎懲制度。
5.其他BOT項目融資法律文件
(1)項目主辦人為成立項目公司簽訂的投資協(xié)議。
(2)項目公司與建筑設計、施工承包商簽訂的設計建設承包合同。
(3)項目公司與保險公司簽訂的保險合同。
(4)項目公司與其他債權人簽訂的出口信貸合同、協(xié)作合同、聯(lián)合貸款合同。
(5)保證金和其他支持文件。
(6)資金籌措文件和附屬融資文件等。
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