什么是一般保證和連帶責任保證
什么是一般保證和連帶責任保證
一般保證是保證合同的一種方式,也是實踐中最常見的保證方式,其最重要的法律意義就是為了更好地保護債權人的合法利益。下面是學習啦小編整理的什么是一般保證和連帶責任保證，歡迎閱讀。
什么是一般保證
當事人在合同中約定，當債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任，為一般保證。
一般保證的形式
1、保證人與債權人應當以訂立保證合同。
2、第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，保證合同成立。
3主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。
一般保證先訴抗辯權
一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。
注：先訴抗辯權行使的限制：
(1)、有下列情形之一的，保證人不得行使前款規(guī)定的權利：
(一)債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發(fā)生重大困難的;
(二)人民法院受理債務人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的;
(三)保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權利的。
(2)、上述債權人要求債務人履行債務發(fā)生的重大困難情形，包括債務人下落不明、移居境外，且無財產(chǎn)可供執(zhí)行。
一般保證范圍
保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。
注：
(1)、當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。
(2)、保證期間，債權人與債務人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內容作了變動，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任;如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。
(3)、保證人自行履行保證責任時，其實際清償額大于主債權范圍的，保證人只能在主債權范圍內對債務人行使追償權。
一般保證期間
1、一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。
注：在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任;債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定。
2、保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果。
3、保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。
4、保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年。
5、主合同對主債務履行期限沒有約定或者約定不明的，保證期間自債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算。
一般保證訴訟時效
1、一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。
注：保證人對已經(jīng)超過訴訟時效期間的債務承擔保證責任或者提供保證的，又以超過訴訟時效為由抗辯的，人民法院不予支持。
2、一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷
注：連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。
3、一般保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。
注：連帶責任保證的中止的情形與一般保證相同。
4、保證人對債務人行使追償權的訴訟時效，自保證人向債權人承擔責任之日起開始計算。
人保與物保的競合
擔保法及其司法解釋的規(guī)定：
1、同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。
注：債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。
2、同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。
注：
(1)同一債權既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認無效或者被撤銷，或者擔保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應當按合同的約定或者法律的規(guī)定承擔保證責任。
(2)債權人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔保物權，致使擔保物的價值減少或者毀損、滅失的，視為債權人放棄部分或者全部物的擔保。保證人在債權人放棄權利的范圍內減輕或者免除保證責任。
《物權法》第176條規(guī)定
(1) 被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現(xiàn)債權;《物權法》此規(guī)定遵循了當事人意思自治原則。
(2)沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權;
(3)第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現(xiàn)債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。
綜上，《擔保法》與《物權法》規(guī)定有不一致的地方，根據(jù)規(guī)定，應當以《物權法》為準。
保證責任的免除
1、有下列情形之一的，保證人不承擔民事責任：
(一)主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的;
(二)主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的;
(三)主合同債務人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，債權人知道或者應當知道欺詐、脅迫事實的。
注：債務人與保證人共同欺騙債權人，訂立主合同和保證合同的，債權人可以請求人民法院予以撤銷。因此給債權人造成損失的，由保證人與債務人承擔連帶賠償責任。
2、一般保證的保證人在主債權履行期間屆滿后，向債權人提供了債務人可供執(zhí)行財產(chǎn)的真實情況的，債權人放棄或者怠于行使權利致使該財產(chǎn)不能被執(zhí)行，保證人可以請求人民法院在其提供可供執(zhí)行財產(chǎn)的實際價值范圍內免除保證責任。
3、債權人知道或者應當知道債務人破產(chǎn)，既未申報債權也未通知保證人，致使保證人不能預先行使追償權的，保證人在該債權在破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥让獬ＷC責任。
保證人的追償權編輯
1、保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償。
2、人民法院受理債務人破產(chǎn)案件后，債權人未申報債權的，保證人可以參加破產(chǎn)財產(chǎn)分配，預先行使追償權。
3、人民法院判決保證人承擔保證責任或者賠償責任的，應當在判決書主文中明確保證人享有擔保法第三十一條規(guī)定的權利。判決書中未予明確追償權的，保證人只能按照承擔責任的事實，另行提起訴訟。
注：保證人對債務人行使追償權的訴訟時效，自保證人向債權人承擔責任之日起開始計算。
4、保證人自行履行保證責任時，其實際清償額大于主債權范圍的，保證人只能在主債權范圍內對債務人行使追償權。
相關法條：編輯
1、《擔保法》：第十三條、第十七條、第二十一條、第二十五條、第二十八條、第三十條、第三十一條、第三十二條;
2、《擔保法司法解釋》：第二十二條、第二十四條、第二十五條、第三十條、第三十一條、第三十二條、第三十三條、第三十四條、第三十五條、第三十六條、 第三十八條、第四十條、第四十一條、第四十二條、第四十三條、第四十五條
什么是連帶責任保證
連帶責任保證是指當事人約定由保證人與債務人對債務承擔連帶責任的一種保證方式. 保證期間是指保證責任的存續(xù)期間，連帶保證責任也不例外。如果在保證期間內，債權人依法向連帶責任保證人請求承擔保證責任，保證人不得拒絕，這就是連帶責任保證中，保證期間效力的積極方面。
連帶責任保證定義
連帶責任保證是一種責任較重的保證方式。當事人在保證合同中約定保證人與債務人承擔連帶責任保證的，為連帶責任保證。在債務履行期屆滿債務人沒有履行債務時，債權人既可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內履行債務。比如，甲向乙借10萬元，由丙作保證人，并明確承擔連帶責任。到了還款期后，甲由于種種原因未能還款，在這種情況下，作為債權人乙既可以直接要求甲還款，也可以直接要求丙承擔還款的責任，丙對于乙的要求不能拒絕。[1]
連帶責任保證含義
連帶責任保證的概念
連帶責任保證是指當事人約定由保證人與債務人對債務承擔連帶責任的一種保證方式。連帶責任保證包括兩層含義:其一，保證人與債權人達成合意，約定明確;其二，保證人與債務人對債務履行承擔連帶責任，債務不履行，保證人與債務人的責任都不得解除。連帶責任保證的責任承擔履行債務和承擔保證責任的前提是債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行主債務。在連帶責任保證情況下，一旦主債務人屆期沒有履行主債務，在保證實務中，保證人選擇連帶責任保證方式，實際上是保證人放棄了可以享有的先訴抗辯權。因此，連帶責任保證方式中保證人的責任較重，但其有利于保護債權人利益。
從保證人承擔保證責任的形式分類，保證分為一般保證責任和連帶責任保證兩種形式。
連帶責任保證的成立方式有兩種情形：①明確約定為連帶責任保證;②沒有約定保證方式或者約定不明確的，保證人承擔連帶責任保證(《擔保法》第18、19條)。而一般保證必須明確約定，《擔保法》第17條明確規(guī)定：當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。當然，這也是連帶責任保證與一般保證的區(qū)別之一。
保證期間是指保證責任的存續(xù)期間，連帶保證責任也不例外。如果在保證期間內，債權人依法向連帶責任保證人請求承擔保證責任，保證人不得拒絕，這就是連帶責任保證中，保證期間效力的積極方面。那么如果在保證期間內債權人沒有要求保證人承擔保證責任，則保證人免除保證責任，這是連帶責任保證中，保證期間的消極效力。
連帶責任保證法律規(guī)定
根據(jù)擔保法第十六條和民法通則第八十九條第一項之規(guī)定，保證分為一般保證和連帶責任保證兩種方式。
特點：
連帶責任保證有以下幾方面特點：
1、連帶責任保證是由保證人與主債權人在保證合同中約定和法律推定的保證方式。作為保證方式的一種，當事人應當在保證合同中明確約定連帶責任保證方式。但我國《擔保法》規(guī)定，如果保證人與保證權人對連帶責任保證和一般保證沒有作出約定或者約定不明確的，推定為連帶責任保證。
2、由保證人與主債務人對主合同債務承擔連帶責任。這意味著保證人與主債務人對主合同債務均負有全部清償?shù)呢熑巍?/p>
3、主債務人在債務履行期屆滿沒有履行債務時由保證人承擔保證責任。在連帶責任保證的情況下，一旦主債務人到期不履行主合同債務，債權人既可以要求主債務人清償債務，也可以要求保證人承擔保證責任。
連帶責任保證保證期間
債權轉讓的
《擔保法》第二十二條保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續(xù)承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。[2]
債務轉讓的
《擔保法》第二十三條保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。[2]
變更主合同的
《擔保法》第二十四條債權人與債務人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。[2]
未約定保證期間的
《擔保法》第二十六條一款連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任。[2]
約定保證期間的
《擔保法》第二十六條二款在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。[2]
連帶責任
根據(jù)擔保法第十八條之規(guī)定，保證人與債務人分別就同一債務對債權人承擔全部清償義務的，為連帶責任保證。因合同關系產(chǎn)生的債務，債務人到期不履行時，債權人既可要求債務人清償，也可要求保證人清償。債務人和保證人對債權人履行債務并無順序和主次之分的限制。債權人可以不問債務人是否具有實際履行或賠償損失的能力。保證人承擔連帶責任，加重了保證人的負擔，對債權人卻更加有利。就債務人的內部關系而言，各債務人可能依約定或依過錯按份承擔責任。
就債務人的外部關系而言，各債務人對同一債務不分先后均負有全部清償?shù)牧x務，也就是說，債權人既可以向全體債務人主張債權，也可以向某一個或某幾個債務人主張債權，各債務人不得以其內部另有約定對抗債權人。保證人與主債務人屬同一順序的債務人，在具體承擔實體責任時不分先后，誰有償付能力誰先予償付。在審判實踐中應當注意的是，如果主債務履行期限尚未屆滿，或主債務人具有履約能力并已開始實際履行時，債權人不能向保證人主張債權。只有主債務履行期限屆滿，且主債務人以種種理由拒不履行合同約定的償付金錢義務時，債權人才可向保證人主張債權，此時主債權人既可向主債務人主張權利，也可向保證人主張權利，還可同時向主債務人與保證人主張權利。比如甲公司為確保乙公司合同債權的實現(xiàn)，與乙公司簽訂一份擔保合同，約定合同到期如丙公司不依約履行償付義務，則由甲公司無條件償付，并可單獨訴訟。這種約定顯然是連帶責任保證，在合同到期丙公司不依約履行債務，或乙公司向丙公司主張債權，丙公司不予理睬或暫時無力歸還的情況下，乙公司可直接向甲公司主張債權，并可就保證責任糾紛單獨向有管轄權的人民法院提起訴訟。
一般保證
一般保證是當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的保證;連帶保證責任是當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的保證。[3]
保證人承擔連帶保證責任，是以放棄先訴抗辯權為前提的。因此，是否具有先訴抗辯權，是一般保證與連帶責任保證的最重要區(qū)別;保證人代被保證人承擔債務，則是兩種保證的相同之處。當一般保證人放棄抗辯權或不得行使抗辯權時，一般保證實際也就轉變成了連帶責任保證。我國擔保法第十九條還規(guī)定：“當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。”
實踐中，由于大量保證合同條款、內容籠統(tǒng)，保證承諾書過于簡單，加之出具保證的當事人法制觀念不強，難以做到文字嚴謹，所以出現(xiàn)保證責任約定不明確的相當多，比如有的僅在擔保單位欄內加蓋公章、只寫保證償還或寫承擔保證責任等，有的法院將其推斷為一般保證，有的法院則將其視為連帶責任保證，審判實踐中的掌握很不一致。根據(jù)擔保法規(guī)定和當前審判實踐中掌握的基本原則，對保證當出現(xiàn)理解不一致時，應當作對債權人有利的解釋，也就是說，當保證責任約定不明時，應當將這種模糊的保證認定為連帶責任保證，以更加有利于保障債權人合法權益的實現(xiàn)。
存在問題
除了現(xiàn)行法律規(guī)定的以上一般保證和連帶責任保證之外，經(jīng)濟活動中，還出現(xiàn)了一種監(jiān)督支付、負責專款專用的承諾，如何認定這種承諾應承擔的法律責任，已成為審判實踐的一個重要問題。這種情況大多涉及到銀行，許多合同的當事人約定由債務人的開戶銀行為該合同出具擔保，而開戶銀行往往并不愿提供擔保，卻出于種種原因，向債權人出具了監(jiān)督支付、負責專款專用的函(或承諾)，或在主合同上注明“此款只能專款專用，不得挪作它用”的字樣，并加蓋銀行公章。
審判實踐中對這種承諾的認識是有爭議的，一種觀點認為這也是一種擔保，只不過與正常的擔保表現(xiàn)形式不同而已，既然作了擔保，一旦出現(xiàn)風險，銀行等保證人就要依約承擔保證責任;這種保證責任就體現(xiàn)在：未盡監(jiān)督義務造成資金流失的，應對流失的資金承擔連帶責任。擔保法對這種情況未作規(guī)定，不等于就沒有法律依據(jù)，比如民法通則第一百零六條規(guī)定，公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任。
另一種觀點則認為，出具監(jiān)督支付、?？顚Ｓ煤?或承諾書)的單位和個人，對出現(xiàn)的風險承擔賠償責任是沒有問題的，但這種承諾畢竟不是法律規(guī)定的擔保形式，按照承擔責任的方式類推為擔保是不合適的，這類承諾函大多數(shù)并不寫“保證”字樣，即便是少數(shù)寫了“保證”二字，也并不符合擔保的特征，因這承諾人只是表示對合同當事人履行合同中的其中一項“付款”負責，而其他合同內容如何履行其是不承擔義務的，其責任關鍵是體現(xiàn)在“監(jiān)督”和“負責”四個字上，并非由承諾人親自履行合同，充其量是一種協(xié)助義務，如果監(jiān)督不力，造成合同資金流失，由承諾人承擔部分賠償責任是適當?shù)模衅涑袚Y金流失的全部賠償責任過重，況且，承諾人最多也只是一種補充責任，判其承擔連帶責任，除缺乏法律依據(jù)以外，也顯失公平。
盡管審判實踐中大多持第一種觀點，也基本是這樣處理的，但筆者認為，第二種觀點更加實事求是一些。經(jīng)濟審判與刑事審判的區(qū)別還是很大的，以前刑法中的某些罪名沒有規(guī)定，故而審判實踐中產(chǎn)生了許多類推;而經(jīng)濟審判中的合同關系往往比較復雜，涉及的法律、法規(guī)和政策也相當多，在審判實踐中搞類推未免顯得太隨意，也不符合當事人意思自治原則，加之銀行等承諾人按銀行法規(guī)定，誰的錢進誰的帳由誰支配，銀行干涉或監(jiān)督起來比較困難，何況有的當事人還約定專戶存儲，實際履行中又未作專戶存儲，就談不上監(jiān)督和負責的問題了，不應判由承諾人充當?shù)诙鶆杖说牡匚?。更不應當將其視為保證人，而且按連帶責任保證判其承擔連帶責任。
解決方法
還應當引起重視的是，在發(fā)行私募債券糾紛案件中，銀行既作發(fā)行債券企業(yè)的代理人，又作購買債券一方的代理人，同時還承諾到期由銀行負責將發(fā)行債券款本息支付給購買債券一方;在委托投資、委托貸款等糾紛案件中，銀行承諾到期將投資款(或貸款)本息支付給出款方(即委托方)。在這幾種糾紛中，銀行實際充當?shù)氖侵虚g人的位置，但其承諾又象是一種擔保。實踐中，應當審查清楚出款方與用款方是否另有合同關系，如另有合同關系，則應由雙方按約定辦理;實際上在所接觸的案件中，是查不出雙方有合同關系的，具體處理時，應當判由債務人(用款人)向銀行支付款項，同時判由銀行向原出款人(或委托方)支付款項，因為畢竟銀行與用款人的合同中沒有約定“銀行從用款人處索回款后支付給出款人”，否則，銀行也不會處于第二債務人的位置。銀行在這種案件中按其承諾承擔法律責任，但卻不是任何一種保證責任。
看了什么是一般保證和連帶責任保證的人還看了：